视角解读_专业研究_山东众成清泰（济南）律师事务所

04-15 

矿产法律视角 | 矿业权出让收益新政

4月14日，财政部、自然资源部、税务总局联合印发《矿业权出让收益征收办法》，调整矿业权出让收益征收方式。该办法自2023年5月1日起施行，《矿业权出让收益征收管理暂行办法》（财综〔2017〕35号）、《财政部自然资源部关于进一步明确矿业权出让收益征收管理有关问题的通知》（财综〔2019〕11号）同时废止。《矿业权出让收益征收办法》在以下方面作出细化、调整和补充： 1、征收管理体制在保持中央与地方总体分成比例稳定的基础上，细化明确不同情形矿业权出让收益的分成规定。与非税收入征收管理职责划转改革衔接，调整明确部门间的征收管理职责。根据矿业权设置情况，对跨省域、跨市县矿业权，以及油气矿业权等复杂情形怎样确定征收地作了明确规定。在征收管理体制上，促进了征收管理政策与时俱进。 2、出让收益征收方式一方面，明确按出让收益率征收的方式。研究制定了《按矿业权出让收益率形式征收矿业权出让收益的矿种目录（试行）》（以下简称《矿种目录》）。对《矿种目录》内的144个矿种（占法定173个矿种的83.2%），分“按额征收”和“逐年按率征收”两部分缴纳矿业权出让收益。其中，“按额征收”部分，在出让环节依据竞争结果确定，因资源禀赋不同导致所有者权益的差异，可以在出让环节得到体现。“逐年按率征收”部分，由矿业权人在开采销售后依据销售收入一定比例（即出让收益率）按年缴纳。另一方面，降低了按金额形式征收的首付比例，最大程度延长了分期缴款年限，细化了市场基准价的相关规定。出让收益征收方式的优化调整，既有利于维护市场竞争机制，保障资源安全和有效利用；又尊重矿业勘查开发客观规律，聚焦解决征收节奏靠前偏快问题，均衡矿业权人财务负担的时间分布，降低了企业成本，打消了部分地勘单位的顾虑，鼓励加快转采、投产，尽快释放产能。在出让收益征收方式上，减轻了企业的支付压力。 3、缴款和退库明确了自然资源、税务部门之间的费源信息传递机制。对矿业权人据实申报和缴款责任作了规定，确保征收机制落地落实。将矿业权人缴款时限从收到缴款通知书7日内延长至30日内，便于其筹集资金。细化了退库职责分工和办事流程，明确由财政部各地监管局负责矿业权出让收益中央分成部分的退还工作。在缴款和退库上，提升了管理和服务效果。 4、新旧政策衔接区分2017年7月1日以前、2017年7月1日至《办法》实施之日以及《办法》实施之日后三个时间段，结合矿业权是否涉及国家出资探明矿产地以及矿种是否在《矿种目录》内，分别作了细化规定。同时，强调了已签订的合同或分期缴款批复不再调整，矿业权人可按照合同约定或批复情况，继续缴纳剩余部分。对于部分企业欠缴的矿业权出让收益，一次性补缴压力较大的，允许分期缴纳。在新旧政策衔接上，分类明确了新老矿业权的出让收益征收政策。自然资源部表示，新的征收方式实现了企业灵活缴纳矿业权出让收益，有效减轻企业资金压力，也保证了国家资源资产的权益不受损失，有利于合理调节矿产资源收入，促进矿业可持续发展。

04-14 

数字新媒体产业研究 | 数据出境如何完成安全评估

海外上市、债券发行、国际合作研发、跨境贸易等均会涉及数据出境问题，随着国家产业数字化和数字产业化进程，数据流动日益频繁，如何实现数据合法有效利用，又能符合国家数据安全规定，成为现实的需要，那么企业如何完成数据出境安全评估呢？一、何谓数据，何谓数据出境数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录，“任何”一词可见数据涵盖范围极广。数据出境的本质就是中国境内产生的原始数据或收集汇总数据被通过不同的方式被境外主体获得，比如直接进行数据传输或存储，或者开放数据服务器境外主体可以查询调用或下载。无论是主动传输还是被动开放数据，只要存在被境外主体获得的情形，均属于数据出境。二、何种数据出境需要完成安全评估数据安全是每个主体应当负担的义务，单个的数据价值可能不大，但大量看似无价值数据汇总后就具有新的功能，甚至具有极高的利用价值，这就是大数据难以估量的作用，但数据出境安全评估并非所有数据出境均需要进行。以下情形必须进行数据安全评估：（一）数据处理者向境外提供重要数据；（二）关键信息基础设施运营者和处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；（三）自上年度1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者向境外提供个人信息；除此之外是否就不必进行安全评估？并非如此，除前述情形外，国家网信办有权规定其他需要申报数据出境安全评估的情形。另外对于第一项重要数据的概念并不明确，直接关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据，这些似乎容易确认，但实践中又难以泾渭分明。如果我们专精特新“小巨人”或制造业单项冠军企业大量汇集研发数据，利用该数据就能分析推断企业研发路径和国家发展方向，甚至泄密后为竞争对手所用，导致境内企业丧失竞争力，这些企业本就是国家产业链“补链” “强链”和“延链”的作用，由此而言虽然是单个企业的数据，但却具有重要意义，需要完成安全评估。假若普通企业如果汇聚大量信息，同样产生放大效应，作为大数据仍具有不可估量作用，是否需要安全评估，又要以具体情况而定。国家数据安全制度本身也要求建立数据分类分级保护制度，需要企业在经营中建立数据安全管理制度，并指定数据安全负责人及管理机构，对于重要数据要进行定期的评估。三、如何进行数据出境安全评估申报数据处理者申报数据出境安全评估，应当通过所在地省级网信办申报数据出境安全评估。申报方式为送达书面申报材料并附带材料电子版。省级网信办收到申报材料后，在5个工作日内完成申报材料的完备性查验。通过完备性查验的，省级网信办将申报材料上报国家网信办；国家网信办自收到省级网信办上报申报材料之日起7个工作日内，确定是否受理并书面通知数据处理者。评估完成后，数据处理者将收到评估结果通知书。对评估结果无异议的，数据处理者须按照数据出境安全管理相关法律法规和评估结果通知书的有关要求，规范相关数据出境活动；对评估结果有异议的，数据处理者可以在收到评估结果通知书15个工作日内向国家网信办申请复评，复评结果为最终结论。四、数据出境安全评估的核心要求数据如果必须出境，就要证明该行为本身合法正当和必要性。数据输出方是否建立数据安全管理制度及具体负责人和机构，有无保障数据安全的能力。数据出境中和出境后数据流动过程中是否安全，接收数据方是否能持续实现数据安全保障。数据输出方和接收方之间是否就相关问题作出协议安排，以及相关协议安排如何保障被正确有效实施，具体而言，至少应在数据出境安全自评估报告中包含以下方面：（一）数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；（二）境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求；（三）出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险；（四）数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障；（五）数据处理者与境外接收方拟订立的法律文件中是否充分约定了数据安全保护责任义务；（六）遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；总之，无论数据出境还是境内数据利用，开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定，建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，加强数据风险监测，定期完成风险评估，保障数据安全情况下实现有效利用，于国于民均有裨益。

03-30 

民商视角 | 关于夫妻财产约定的效力分析

引言现在，越来越多的人选择走出婚姻的围城，随之而来的财产分割便成为双方一项十分棘手的问题，特别是有的结婚时间很短就面临离婚，这时，如果财产被对方分走一半，对于另一方来讲就有失公平。为了避免、减少麻烦与财产损失，越来越多的夫妻会选择在婚姻关系存续期间订婚前、婚后财产协议，将财产预先处理。那么，夫妻财产约定的效力又如何呢？热点聚焦我国适用的法定财产制是婚后所得共同制。所谓 “婚后所得共同制”就是如果男女双方结婚，没有明确书面约定改变财产制度，且没有《中华人民共和国民法典》规定的属于夫妻一方的个人财产之外的财产，都是夫妻共同共有。所以，一方为了避免离婚带来的财产损失，往往会与另一方签订夫妻财产协议。这种财产约定对双方都具有法律约束力。对于能够即时履行且已经交付的动产一方无权行使撤销权。但如果涉及到不动产时，双方未依据夫妻财产协议约定履行相应的过户手续，且该协议未约定为不可撤销的条款，则该协议有可能会面临被撤销的风险。司法实务对于实践中一方婚前或婚姻存续期间将自己个人不动产通过夫妻财产协议约定给予另一方，但未办理过户登记的，离婚时，一方主张撤销该财产协议，而另一方主张继续履行的，应如何操作？在司法实践中，虽然没有统一的裁判尺度，但有两种不同的裁判思路。一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力的约定。二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据赠与合同的相关规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、有效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。笔者认为夫妻之间约定将不动产归一方所有属于财产约定的内容，该约定对双方具有法律约束力。但涉及一方未按约定办理变更登记有可能会面临被撤销的风险。 1、若一方将个人名下的不动产约定归另一方所有，但因未归还完贷款而无法办理过户登记或因其他原因未办理过户登记的，另一方是否有权要求继续履行？（1）对于夫妻一方所有的财产，其个人享有完全的所有权，可以自行实施处分行为，当然可以约定给予另一方。但如果没有办理过户，且该协议约定了不可撤销的条款，应该尊重双方当事人在签订该财产约定时的意识自治，不可撤销。一方就有义务协助另一方办理过户登记手续。（2）结合最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用相关规定,《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定，故夫妻之间有关房产协议的约定无需经过物权变动手续，应当按照约定处理。（3）夫妻间房产给予本质上是夫妻财产制契约，因该行为以身份关系为基础，且往往带有维系感情或与对方永久共同生活之目的，因此应首先推定为夫妻财产制契约较为合理，理应直接适用夫妻约定财产制的规定。 2、因为我国目前对不动产物权变动原则上采用登记生效主义，如果未按照协议的约定办理过户手续，在合同法语境下，一方应当享有任意撤销权。一方依据财产协议约定将不动产给予另一方，在没有办理过户手续之前，依照合同编的有关法律规定是可以撤销的。我国不动产物权变动采用的是登记生效主义原则，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予以支持。法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第二百零九条第1款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 2、《中华人民共和国民法典》第六百五十八规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。 3、《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。 4、《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

03-29 

视点 | 浅析有限公司法定代表人的退出困境

【简述】法人虽然具有独立的主体地位，但是作为一个抽象组织体，法人的意志必然由具体自然人进行对外表达。在我国的法人制度设计中，法定代表人天然享有以法人名义进行民事法律行为的职权。因此，《民法典》《公司法》《市场主体登记管理条例》等法律、行政法规对法定代表人进行了多方面规制，遗憾的是，法定代表人的退出依然存在诸多困境。有限公司系营利性法人的最普遍形态，本文以有限公司的法定代表人退出作为视角进行简要分析，为相应问题的实践处理提供一点思路。一、法定代表人的概念民法典规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。二、有限公司法定代表人的法定要求民法典规定，执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。从前述规定中，我们不难看出有限公司的法定代表人属于章程确定的事项，是公司法人的登记事项。在范围上，法定代表人应当具有董事长、执行董事或者经理的职务身份。三、有限公司董事长、执行董事、经理及其资格禁止 1.董事长、执行董事公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。董事长、执行董事的法定职权包括，股东会会议的主持，董事会会议的召集和主持等。 2.经理公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任公司经理。其中，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 3.资格禁止公司法规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务完全约束有限公司董事长、执行董事、经理，即有限公司法定代表人也应当受此约束。公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格禁止具体包括，无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。四、法定代表人变更的生效要件前文已详细论述了法定代表人的法定要求和资格禁止，我们难免产生疑问，如果法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人是否当然退出？为了解决相关问题，我们要厘清法定代表人变更的生效要件，这个观点存在登记设权效力说和登记对抗效力说两种观点，限于篇幅，本文主要介绍主流观点。 1.法定代表人变更的对内生效最高人民法院在真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海等损害公司利益责任纠纷案【（2021）最高法民终2号】中认为，公司法定代表人的确定是公司通过章程表达全体股东共同意志的结果。《民事诉讼法解释》规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外，这并不意味着公司法定代表人是公司登记机关赋予的。公司法定代表人登记只是行政机关对公司全体股东的法定代表人意思表示的确认。公司法定代表人依法登记具有对外公示效力，但不具有确定公司在法定代表人问题上真实意思表示的效力。同样，最高人民法院在北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督【（2021）最高法民申1232号】中认为，公司法定代表人的变更登记虽然具有公示效力，但未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。因此，公司法定代表人的变更系以公司通过章程表达全体股东共同意志的结果，适用于民事法律行为的效力规范。 2.法定代表人变更的对外生效民法典规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。最高人民法院公报案例北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷再审案【（2009）民提字第76号】中认为，公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。最高人民法院公报案例中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷上诉案【(2014)民四终字第20号】中认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。因此，环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东，其作出的任命大拇指公司法定代表人的决议对大拇指公司具有约束力。因此，法定代表人作为法人登记事项，具有对外的登记对抗效力，法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人并不是当然退出。五、法定代表人的完整退出流程及困境以章程规定有限公司经理担任法定代表人为例，法定代表人的变更的退出流程为，公司变更经理后依法进行变更登记。而公司经理的变更原则上系公司董事会的职权，公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等职权。由此，我们可以看出公司经理作为法定代表人的变更系以公司法人机关依法行使职权为重要前提。同样，以章程规定有限公司董事长、执行董事为例，法定代表人的变更原则上也需要公司法人机关的规范行权作为前提，只是此时需要考虑到股东会、董事会的章定职权划分，以及拟任董事长是否具有董事职务身份等较多因素，本文仅取其意，不再赘述。显而易见，法定代表人的退出困境主要来源于公司法人机关的不规范行权，如在公司僵局下，公司难以形成有效的机关决议，公司既无变更意愿，也无变更能力。六、解困路径为解决该困境问题，本文从如下几个方面进行探讨 1.法定代表人与公司的法律关系目前，我国关于法定代表人与公司属于何种关系并无明确的法律规定，实践中存在多种不同的认识，其中，主流观点认为法定代表人与公司属于委托关系。最高人民法院韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审案【(2022)最高法民再94号】中认为，法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。 2. 法定代表人的任意解除行为是否发生法律效力按照法定代表人的委托理论，法定代表人作为委托关系的当事人，原则上具有任意解除的权利，但是限于公司法关于对董事的辞任作出了需继续履职至接替者到任为止的要求，法定代表人的任意解除权可能会受到商组织法的限制。最高人民法院北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案【(2017)最高法民再172号】中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分别于2011年10月31日和11月11日向世纪盛康公司提交了关于辞去世纪盛康公司董事职务的辞职书。其时，赵丙贤系世纪盛康公司法定代表人，可以依法代表世纪盛康公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金恩淑、蔡孟杰的辞职已经生效。北京市海淀区人民法院付海洋与北京北航天华时代科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审案【(2021)京0108民初58333号】中认为，依据公司法的规定，董事任期届满未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选前，原董事仍应履行董事职务。付海洋即便辞去董事职务，在没有改选前，其仍应履行董事职务董事，何况，股东会亦未对其董事任职事项作出决议。无论付海洋是否离开天华公司，其经理职务的解聘亦需通过董事会作出决定。付海洋没有提举证据证明董事会已就其经理职务作出解聘决定，故付海洋仍为天华公司经理。付海洋在未经天华公司股东会、董事会决议的情况下，单方要求天华公司去除其董事、经理的身份，涤除其董事、经理登记缺乏事实及法律依据。 3.获得胜诉判决后的强制执行障碍即便在获得胜诉判决后，法定代表人的退出依然存在执行障碍。广东省仁化县人民法院黄钦胡、广东仁化县金盛实业有限公司等与公司有关的纠纷首次执行案【(2022)粤0224执387号】中认为，在执行过程中，因申请执行人与被执行人均表示无法选出新的法定代表人，本院发函至仁化县市场监督管理局询问能否涤除黄钦胡广东仁化县金盛实业有限公司法定代表人的身份，仁化县市场监督局复函表示仅就其职能和现行相关法律法规，其系统并无涤除有限公司的法定代表人的操作规范。因无法涤除广东仁化县金盛实业有限公司中黄钦胡法定代表人的身份，本案执行工作无法进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定，裁定如下：终结（2022）粤0224执387号案件的执行。综上，法定代表人的退出是一个系统性问题，本文挂一漏万，简要从以上六个方面进行了讨论。实践中，我们还需要至少从法定代表人本身、债权人、小股东等3个角度进行具体分析，在法律责任部分，除了民事责任外，我们也需要对相关的司法责任、行政责任，乃至刑事责任进行需要全面梳理，以解决工作中遇到的具体问题。

03-12 

视点 | 逾期罚息能否计收复利的认定及司法适用规则

引言罚息与复利是金融行业中两个具有不同含义的专业术语，不能相互包含，更不能混淆指代，对于金融机构可否对罚息主张计收复利，纵观现行相关法律规定，并没有关于“逾期罚息应当计收复利”的明文规定,但在司法判例中，我们发现在某些情况下主张逾期罚息计收复利是能够得到法院支持的。由此，本文将结合最高法院相关判例，对逾期罚息能否计收复利的裁判思路进行梳理，以期为以后类似情况的处理提供一些思路和指引。一、罚息及复利的相关概念（一）罚息的相关概念根据中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》（银发〔1999〕77号）（以下简称“《人民币利率管理规定》”）第二十五条规定，逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。由此，罚息是因借款人逾期未偿还或挪用借款本金，由贷款人向借款人计收的惩罚性利息，罚息主要分为贷款逾期后的罚息和贷款被挪用后的罚息两大类，本文主要探讨的罚息类型是逾期罚息。罚息的计算依据来源于借款合同的约定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（以下简称“《贷款利率通知》”）第三条，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。（二）复利的相关概念根据《人民币利率管理规定》第二十条、第二十一条规定，金融债权涉及的复利指“利息的利息”，具体而言贷款复利是指贷款应还未还利息所产生的利息，其本质是一种计息方式，除本金产生利息外，本金产生的利息也计算利息，性质上属于违约金。复利的计算依据同样来源于借款合同的约定，且根据《贷款利率通知》第三条规定：“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”，由此，如果是在贷款期内，则按正常贷款利率计收复利，如果是贷款期满后，则按罚息利率计收复利。二、关于逾期罚息能否计收复利的相关争议如前所述，复利是对应付未付的利息予以计息，那么针对逾期罚息是否仍可计收复利？一种观点认为，复利是对于借款人拖欠利息和罚息的一种惩罚性措施，其计算基数可以包括拖欠的利息和罚息在内。但另一种观点认为罚息已经体现出对拖欠利息的惩罚，复利只能以利息作为基数计算，不能对逾期罚息再另行加收复利。（一）肯定说：逾期罚息可计收复利 1、【案例一】（2020）最高法民终374号民事判决书最高法院认为，案涉《流动资金借款合同》《固定资产贷款合同》均约定，“贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止”，“贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利”。《人民币利率管理规定》《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》未限制银行等金融机构对罚息计收复利，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定正华公司与浦发银行贵阳分行、浦发银行毕节分行就借款逾期时的违约责任达成了合意，即对应付未付的本金计收罚息、就包含罚息在内的利息计收复利。 2、【案例二】（2019）最高法民终840号民事判决书最高法院认为，《流动资金借款合同》中约定对不能按期支付的利息以及罚息按照罚息利率标准计收复利系双方当事人的约定且该约定为双方当事人的真实意思表示亦不违反法律规定。同时，债务人亦未举证证明，按合同约定的利息、罚息、复利计算方法计算出的利息总额超过以欠款本金为基数，按照年利率24%的标准计算的金额，因此亦不存在过高的问题。复利应以应付未付利息及前述应付未付罚息为基数从2015年3月21日起按《流动资金借款合同》第四条约定的罚息利率标准计算至本笔贷款本息全部结清之日止。（二）否定说：逾期罚息不可计收复利 1、【案例一】（2019）最高法民终1990号民事判决书最高院认为，按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定,复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息,不包括逾期罚息。案涉《借款合同》并未明确约定对罚息计收复利以及合同履行期外的罚息、复利按季结息，因此本院对上述主张不予支持。 2、【案例二】、(2020)最高法民终145号民事判决书最高法院认为，外经贸信托公司(甲方)与恒丰绸缎公司(乙方)签订的《信托借款合同》第4.4条罚息条款约定:“乙方未按合同约定使用借款,对其未按合同约定用途使用部分,从改变用途之日起,改按在原利率基础上加收100%计息。乙方未按期偿还借款的,对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。对没有按时支付的利息,按前述罚息利率计收复利。原利率系指借款到期日(含提前到期日)前适用的利率。如借款同时发生逾期和未按合同约定用途使用的情况,按上述规定中较高者计息。”因恒丰绸缎公司未按期偿还借款及支付利息,外经贸信托公司请求按照前述合同约定自2017年7月3日起计收罚息(以欠付借款本金9000万元为基数,按年利率11.325%计算至付清之日止)及自2016年7月21日起计收复利(以欠付利息为基数,按年利率11.325%计算至付清之日止),已获得一审法院支持,其现主张案涉借款的罚息亦应计收复利,没有明确合同依据,一审判决未予支持并无不当,本院予以维持。" 三、关于逾期罚息能否计算复利的法官会议意见就上述两种观点，最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要中法官意见采用肯定说，认为罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息日时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息日密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息日问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款合同对逾期结息日及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。四、律师建议金融机构在借款合同中对各项条款需要作出明确约定，且不能违反相关法律、行政法规强制性规定。特别是对借款合同中的借期利息、逾期罚息、挪用罚息、复利均需要明确说明，确保各条款能明确区别，并进行明确提示。借款合同对于罚息计收复利的约定，不能以“不能按时支付的利息”“应付未付利息”等存在不同理解可能的利息表述作为包含逾期利息的内容来主张，否则将承担作为格式条款提供方的不利后果。

03-10 

民商视角 | 小议遗嘱的法律效力

近日，笔者接待了多件关于遗嘱法律效力的咨询。咨询人有的因遗嘱的要件欠缺、有的因其他原因而不能依据遗嘱得到遗产。那么，遗嘱人如何才能书写一份合法有效的遗嘱、让自己的遗愿得以实现呢？笔者拟结合一件具体的案例来进行分析。案情简介张某与赵某于1970年结婚，婚后二人感情非常好，生育二子张某新与张某华。赵某因病于2000年去世，张某伤心过度，后小儿子张某华为了安抚他的情绪，建议他再找个老伴。后张某于2001年初与小自己二十岁的栾某登记结婚，并于2001年底生育一女张某娇。张某因厚爱小女儿与现任妻子，把大部分财产都交给了现任妻子，但又感觉愧对两个儿子，于2021年10月21日自书遗嘱一份，承诺自己百年后婚前房产一套由两个儿子继承，然后把遗嘱交给小儿子保管。2022年12月23日张某去世，但张某在去世前就把房产过户给栾某。张某华来电咨询：现在房子已经过户给了栾某，其哥俩可否依据父亲自书的遗嘱得到该房屋？法律分析 1、遗嘱是遗嘱人生前依据自己的意思表示对其死后财产处分的行为，遗嘱人立遗嘱是一种单方、要式、民事法律行为。从民事法律行为角度而言，一份合法有效的遗嘱，需要同时具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。 2、一份有效的自书遗嘱应符合以下几个要件：（1）遗嘱的全部内容均是由遗嘱人亲笔书写，自书遗嘱既不能由他人代笔，也不能用打印机打印，只能由遗嘱人自己用笔将其意思记录下来。这里的全部内容指的是遗嘱的全部字迹，既包括遗嘱中关于遗产如何处理的主干部分、也包括遗嘱人的签名和注明的年、月、日，都必须是遗嘱人亲笔所写。即遗嘱的所有字体均要求是遗嘱人本人亲自书写上去，这是自书遗嘱最主要的形式要件。（2）自书遗嘱应由遗嘱人亲笔签名。在遗嘱书写完毕后，遗嘱人还须在遗嘱末尾亲笔写上自己的姓名。（3）自书遗嘱应由遗嘱人注明年、月、日。需要注意的是，本条规定的是由遗瞩人注明“年、月、日”，而不仅仅是注明日期。 3.遗嘱中所涉及的财产必须是合法存在的。笔者的观点 1、遗产是公民死亡时遗留的财产，是继承法律关系的客体，即继承权的标的。遗产不存在，则继承法律关系也就无法成立。只有在被继承人死亡时留下的没有被处分掉的财产才为遗产，继承开始之前，被继承人已经处分的财产不属于遗产。具体到本案中，因为该遗产已经不存在了，从形式上看不属于遗产的范围了。 2、但具体到本案张某可以调取房产档案看看把房产过户时是否符合法律规定？过户给栾某是赠与还是买卖？张某是否具有民事行为能力？如果张某处分该房产时没有民事行为能力，其处分就是无效的，张某可以依据遗嘱得到房产。笔者提醒 1、自书遗嘱必须要求本人书写。所谓“自书”就是自己书写，必须由本人亲笔书写完成，从“遗嘱”首部到落款处的签名与日期均应由本人书写。 2、遗嘱人不是限制民事行为能力人司法实践中，不少老人晚年患有阿尔茨海默病、脑中风、脑萎缩等疾病而无法正常起居生活乃至无法正常表达意愿，如果显示确属无民事行为能力人或限制民事行为能力人，那么其所立的遗嘱则无效。 3、遗嘱中所涉及的财产必须真实存在的，是遗嘱人合法占有的财产。 4、保证所持的遗嘱为最后遗嘱。依据《民法典》第一千一百四十二条第三款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 5、真正的关爱立遗嘱人，生前尽孝，否则，立遗嘱人有权再立遗嘱或生前处分财产。综上所述：本案张某新和张某华虽然持有张某的遗嘱，但因张某生前已经处分了遗嘱中所涉房产，如果生前处分合法，张某新与张某华就无权依据遗嘱得到房产。法律依据 1、《中华人民共和国民法典》第143条：具备以下条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 2、《中华人民共和国民法典》第1143条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 3、《中华人民共和国民法典》第1134条：自书遗嘱由遗嘱人亲笔签名书写，签名，注明年、月、月。 4、最高人民法院民法典继承编司法解释（一）第二十八条：遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。

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