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视角解读
01-15

地产视角:建设工程价款优先受偿权规则探析

一、引言     在中国特色社会主义法治事业建设过程中,保障生存权,维护法治社会的稳定团结,是法律从业者坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一的基本要求。建设工程领域,尤其是房地产建设工程领域法律事务系统繁杂,涉及房地产开发商、施工单位、建筑工人、实际施工人、商业银行、购房者等多方民事主体合法权利的冲突与保障,涵盖生存权、发展权等多维度权利概念。   依法正当处理相关民事主体的权利位阶,厘清确定不同民事权利的优先保护顺序,从法律角度给予不同民事主体关于自身权利优先或劣后保护的合理期待,对保障房地产建设工程的建设进度,促进房地产建设工程领域不同民事主体的合法权益保护及社会信任程度,具有重要意义。   建设工程承包人将其劳动、材料等,以最直接的方式物化到工程建设之中,以换取保障自身生存权所需要的报酬资本,其基于工程建设行为所享有的权利,应当依法予以保护,且保护应当有所限度。   本文基于建设工程价款优先受偿权的视角,着重分析总结有关建设工程价款优先受偿权的诉讼实务要点,以期厘清建设工程领域与建设工程价款优先受偿权相关的权利概念、诉讼实务倾向,促进建设工程价款优先受偿权权利人及相关法律从业者充分认识、有效行使建设工程价款优先受偿权。     二、建设工程价款优先受偿权法律性质     1.法定不需要登记权利   以产生、设立的方式为标准,民事权利可分为法定权利和约定权利。基于现行有效法律的角度,《中华人民共和国民法典》(简称“民法典”)第八百零七条,是关于建设工程价款优先受偿权的法律条款。建设工程价款优先受偿权被民法典以法律明文规定的形式设立,不需要建设工程合同当事人专门约定,不需要登记公示,属于法定权利。   2.优先保护权利   以是否优先保护为标准,民事权利可分为优先权利和普通权利。民法典规定建设工程价款权利人就工程折价或者拍卖价款优先受偿,赋予建设工程价款较于普通权利可以得到优先实现的效力。   3.典型合同权利   以是否统一确定名称为标准,民事合同可分为典型合同和非典型合同。建设工程合同适用民法典“建设工程合同”章节规定,属于典型合同。建设工程价款优先受偿权发生于建设工程合同,属于典型合同权利。   4.从权利   以主从关系为标准,民事权利可分为主权利和从权利。建设工程价款债权请求权存在、确定并到期,是享有、行使建设工程价款优先受偿权的前提。建设工程价款债权请求权因履行完毕而消灭的,建设工程价款优先受偿权随之消灭。建设工程价款优先受偿权属于主权利建设工程价款债权请求权的从权利。   5.非担保物权   以权利客体的种类为标准,民事权利可分为债权和物权。建设工程价款优先受偿权所指向的是,建设工程及工程折价或者拍卖的价款,属于物权,但不属于法定的抵押权、质权或留置权类型的担保物权。   综上,建设工程价款优先受偿权属于典型合同中作为从权利的具有优先保护效力的法定不需要登记的非担保物权。     三、建设工程价款优先受偿权优先顺位     民法理论中,由于权利本旨属性的差异,物权和债权的法律保护效力不同,物权优先于债权。但基于公共利益等因素的考量,又存在债权优先于物权的情形。   1.拆迁安置优先权   2003年6月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称“商品房买卖纠纷司法解释”)(法释〔2003〕7号)第七条第一款,是被拆迁人的拆迁安置优先权,又称被拆迁人特种债权优先权的法律依据来源。   2021年1月1日实施的商品房买卖纠纷司法解释(法释〔2020〕17号),删除了上述条款。基于法不溯及既往的原则,新的司法解释实施前已经有效存在的被拆迁人的拆迁安置优先权,不应被否定,其效力应继续得到法律的保护。   被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利,是其被拆迁物物权的转化。拆迁补偿安置协议属于互易合同,本质是拆迁人以特定房屋交换被拆迁人的被拆迁房屋,以房易房,保障被拆迁人的基本生存居住需求。对补偿安置房屋特定位置、用途的明确约定,是拆迁安置优先权设立的前提。拆迁安置优先权优先于商品房消费者的权利、建设工程价款优先受偿权。   2.商品房消费者的权利   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(简称“建设工程价款优先受偿权批复”,2021年1月1日废止)(法释〔2002〕16号)、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》(〔2005〕执他字第16号)、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》((2014)执他字第23、24号),是商品房消费者的权利的法律依据来源。   商品房消费者的权利一词,出于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“九民会议纪要”)“126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】”,又称消费型购房者优先权。   依据上述规定,已签订购房合同、用于唯一居住使用、已支付超过一半合同价款的购房者,其房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权受法律优先保护,优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。   3.担保物权   依据民法典第四分编“担保物权”的规定及物权法定原则,担保物权仅包括抵押权、质权和留置权。建设工程价款优先受偿权对建设工程价款债权请求权的实现具有担保价值,但不属于担保物权范畴,可参照,但不能一概而论适用民法典担保物权的规定。例如,建设工程价款优先受偿权的设立,不以建设工程的交付、留置或者建设工程价款优先受偿权的登记为条件。   依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(简称“建设工程纠纷司法解释一”)(法释〔2020〕25号)第三十六条的规定,建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。同一建设工程上既存在承包人的建设工程价款优先受偿权,又存在商业银行的建设工程抵押权的,建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。   4.职工债权   《中华人民共和国企业破产法》(简称“破产法”)第一百一十三条第一款,是职工债权的主要法律依据来源。   市场主体破产重整领域中,职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,还包括受理前职工集资款、受理后非欠薪保障基金第三方垫付职工债权。受理后欠薪保障基金第三方垫付职工债权,为次级职工债权,在按财产分配方案清偿职工债权后,优先于普通债权清偿。   与此相对应,受理前非职工集资款、受理前第三方垫付职工款,为普通债权。受理后职工集资款、受理后非职工集资款,为共益债务。   依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第三条第二款的规定,担保物权优先于职工债权,职工债权优先于普通债权。   5.税收优先权   《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条、第四十六条、破产法第一百一十三条第一款第二项,是税收优先权的法律依据来源。   因税收优先于无担保债权,即普通债权,税收债权具有优先于普通债权获得清偿的法律效力,故称税收优先权。   一般情况下,抵押权、质权、留置权优先于税收优先权,即担保物权优先于税收优先权。基于纳税人欠税公告制度、纳税人欠税说明义务、担保物权人调查欠税权利等信息公开措施,担保物权人在接受债务人提供的物上担保时,应当对担保物的权利瑕疵已经知情,可以正当排除担保物权人不知情的善意。故税收优先权发生在担保物权之前的,税收优先权优先于担保物权。   依据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条、第三十五条的规定,准予企业在计算应纳税所得额时,扣除工资薪金、基本社会保险费和住房公积金。该扣除范围涵盖破产程序职工债权范畴。企业先扣除职工债权后,再计算应缴纳税款,形成优先于普通债权的税收债权。故职工债权优先于税收优先权。   6.普通债权   依据民法典第一百一十八条的规定及债权平等原则,因合同、侵权等形成的债权,其法律效力不因成立先后而有优劣之分,一律受到法律的平等保护。共存的普通债权之间,没有优先或劣后的区分,统一劣后于各种优先权。   7.权利瑕疵   (1)租赁   依据民法典第七百二十五条、第七百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕17号)第十四条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(简称“拍卖、变卖财产规定”)第二十八条的规定,租赁不能阻却租赁前已设立抵押权的实现,人民法院应当除去对抵押权实现有影响的租赁,承租人享有同等条件优先购买权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权,故建设工程上的租赁,不能阻却建设工程价款优先受偿权的实现。   (2)保全   依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条、拍卖、变卖财产规定第二十八条的规定,财产保全不影响担保物权的实现,财产拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权,故对建设工程的财产保全措施,不影响建设工程价款优先受偿权的实现。   (3)转让   参照民法典第四百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(简称“担保制度司法解释”)第四十三条第二款的规定,抵押期间抵押财产可以转让,转让后抵押权不受影响,除非登记公示禁止或者限制转让抵押财产。   建设工程价款优先受偿权具有担保功能,可参照上述规定认定建设工程转让对建设工程价款优先受偿权产生的影响。自承包人开始履行建设施工义务、将建筑工人劳动及工程设备材料价值等物化到建设工程中、发包人应当履行支付建设工程价款义务时起,建设工程对承包人的建设工程价款债权请求权提供法定担保功能。建设工程价款优先受偿权是法定不需要登记公示的权利,发包人有权依法转让建设工程,建设工程转让的,建设工程价款优先受偿权不受影响,承包人可向受让人依法主张建设工程价款优先受偿权。   8.约定放弃或者限制   依据建设工程纠纷司法解释一第四十二条的规定,建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人依法享有的权利。根据意思自治原则,承包人有权根据自己的意思处分自己的权利,决定放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权。   又根据诚实信用原则这一帝王条款,建设工程价款优先受偿权的立法目的是保障建筑工人的生存权利,承包人处分自己的建设工程价款优先受偿权,应当受到该立法目的约束。承包人不违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为,例如履行完毕支付建筑工人报酬后向发包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权,因没有损害建筑工人利益而依法有效。承包人违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为,例如在履行支付建筑工人报酬义务能力明显不足的情况下,向发包人单方承诺或者与发包人恶意串通表示放弃建设工程价款优先受偿权,或者发包人在申请建设工程抵押贷款时迫于贷款银行的压力,要求承包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺,因严重损害建筑工人利益而依法无效。       四、建设工程价款优先受偿权权利主体  
01-14

J&T资本观察 | 差额补足的性质及应履行的内部决议程序

关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点,笔者通过查阅相关文献资料及司法案例,发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间,本文拟从案例分析角度出发,对上述问题进行简要分析和讨论。   一  差额补足协议的性质   差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点,具体梳理如下:   (一)保证说   保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同,在司法实践中较为常见,也是许多学者持有的观点之一。   案例:华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【(2019)最高法民终560号民事判决书】   裁判观点:无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同的法律特征。   (二)债务加入说   依据民法一般原理,债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中,就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任,其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保,债务加入人承担的债务重于保证人的债务。   案例:邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】   裁判观点:邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入,而非保底承诺或者担保,更不具有从属性。   (三)独立合同说   也有观点认为,差额补足义务作为一种增信措施,《差额补足协议》应属于独立合同,不属于公司对外提供担保的行为。   案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】   裁判观点:本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》,《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。   综上三个案例,不同情况下的差额补足,具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条(即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担责任的,人民法院应依法认定是保证还是债务加入,难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证,也不符合债务加入的,则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任)等进行了规范。实践中,公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。   二  差额补足应履行的公司内部决议程序   目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定,本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。   (一)具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【(2018)渝民初165号民事判决】   裁判观点:《公司法》第十六条规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。本案中,按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司(差额补足义务人)的公司章程规定,对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定,应事先征得董事会一致同意,否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行(债权人)均认可《差额补足承诺函》系保证担保,但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意,因此,该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。   律师小结:就具有担保性质的差额补足协议而言,相关案例(再如,最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书)均已明确,被认定为具有担保性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   (二)具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】   裁判观点:最高人民法院认为,乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为,但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制,则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定,使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示,既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过,违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司,其公司章程是对外公示的,该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定,中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比,加入人承担的债务较保证人的负担更重,因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此,认定中信银行存在过错,不能认定为善意相对人,乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效,对乐视网不产生约束力。   律师小结:就具有债务加入性质的差额补足协议而言,一方面,被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同,此时如该协议未经公司内部决议程序,根据“举轻以明重”的法律原则,差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面,《九民纪要》第23条明确:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此,被认定为具有债务加入性质的差额补足,应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   (三)具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例:安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司合同纠纷案【(2020)皖01民初639号】   裁判观点:法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看,《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同,《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同,不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同,应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务,差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论,不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序,也应其属于独立合同而非保证合同而有效。   律师小结:就被认定为独立合同的差额补足协议而言,司法实践中存在不同的判决,笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序,需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。   三  本文小结及建议   综合上述分析,笔者建议如下:   1. 实务中,基于民法意思自治的原则,司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议,各方在设计差额补足文件时,应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识,无论是拟将其作为保证担保,还是债务加入亦或是其他形式的约定,建议围绕拟达到的目的,明确相关约定。   2.具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序;被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议,出于审慎考虑,笔者建议对于该类差额补足协议,债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。   特别提示,就上市公司而言,依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)、《上市公司信息披露管理办法》(2021修订)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定,上市公司提供差额补足,除须经有权机构的决议程序外,还需要经过公告信息披露程序,否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。  
01-13

行政诉讼视野(三)| 行政诉讼原告资格

前言   行政诉讼原告是指对行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。行政诉讼原告资格是公民、法人或者其他组织向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力,其关系到什么人能提起行政诉讼并启动对行政行为司法审查程序。原告资格是继行政诉讼受案范围以及管辖之后又一重要问题,对行政诉讼理论研究和司法实践具有重要意义。   一、行政诉讼原告资格的概念和性质   行政诉讼原告资格是指原告提起行政诉讼的资格,也称为原告适格,是公民、法人和其他组织请求法院保护其受行政行为侵害的合法权益所必备的要件。原告资格的范围决定了受司法保护的主体范围,对起诉人来说,它决定了哪些人可以以自己的名义请求法院维护自己的合法权益,对法院来说,它是法院受理起诉人起诉的依据,决定了对哪些人的起诉法院可以予以受理。   行政诉讼原告资格是行政诉讼制度的基础,它是行政诉讼程序问题,不涉及实体问题。承认原告资格并不等于承认原告胜诉权。是否具备原告资格直接决定了案件能否进入到诉讼程序,若原告不适格,法院直接裁定不予受理或者在受理后驳回起诉。   行政诉讼原告是行政诉讼的诉讼参与人之一,并非所有的公民、法人或者其他组织都可以对行政机关的行政行为提起诉讼。行政诉讼原告资格,是关系到什么人有资格启动对行政行为的司法审查程序的关键问题,其实质是如何处理公民权与行政权、审判权与行政权之间的关系。   行政诉讼原告资格的设定,不宜过宽、过窄,需平衡保护相对人的合法权益、防止滥用行政诉讼程序、避免妨碍行政效率之间的关系。准确界定行政诉讼原告资格有利于保护公民合法权益、监督行政机关依法行政。    二、行政诉讼原告资格的内容   《行政诉讼法》第二十五条第一款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”这是我国法律对具有行政诉讼原告资格的主体的概括性规定。根据该规定,具有行政诉讼原告资格须满足两个条件,一是主体应为行政相对人或者其他公民、法人或其他组织,二是与行政行为具有利害关系。因此,具备行政诉讼原告主体资格,需要同时满足以下条件:   (一)具备诉讼权利能力   诉讼权利能力又称当事人能力或者诉讼参与能力,是指当事人在诉讼中取得原告或被告法律地位的能力,此处是指取得原告法律地位的能力。就行政诉讼原告而言,具有诉讼权利能力的主体只能是公民、法人和其他组织。特殊情况下对于死者和已经终止的法人、其他组织这类已经不具有权利能力的主体而言,法律也给他们提供了权利救济的方式。《行政诉讼法》第二十五条第二款、第三款规定:有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。   需要注意的是,行政诉讼并非是一种单纯的“民告官”的诉讼类型,行政机关(如法人类型中的机关法人)也可以作为原告对其他行政主体提起诉讼,即“官告官”。行政诉讼权利能力与民事诉讼权利能力的认定标准相同,不具备诉讼权利能力的主体无法作为原告提起诉讼。   (二)具备诉讼行为能力   诉讼行为能力又称诉讼能力,是当事人亲自或指定代理人参加诉讼,以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。提起诉讼的公民需要具备诉讼行为能力,不具备诉讼行为能力的不能以自己的名义提起诉讼,进行诉讼行为需要其法定代理人代为诉讼。   (三)与被诉行政行为具有利害关系   不论是行政相对人还是其他可以提起行政诉讼的公民、法人和其他组织,都要与其起诉的行政行为具有利害关系。利害关系要件是行政诉讼原告资格的核心要件,也是判断原告主体资格的难点和争议点。结合法学理论以及审判实践,对具有利害关系的要件进行归纳总结:   1.存在一项法律赋予和保护的权利或利益   如果原告诉请救济的权益并非法律规定须予以保护的,那么即使原告认为行政行为给自己造成了损害,也没有诉诸司法进行保护的必要。这种权益一般限于公法上的权益,但是在法律有特殊规定的情况下,可以延伸至私法上的权益。如《行政诉讼法解释》第十二条第一项规定的被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。   2.该权利或利益归属于原告且原告为了自己的利益提起诉讼   原告须为了自己的权益提起诉讼,为了他人的利益或者公共的利益等不属于自己的权益起诉的,不具有原告资格。   以投诉举报为例,《行政诉讼法司法解释》第十二条第五项将“为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”规定为与行政行为有利害关系的情形之一。投诉举报等行为若要具备利害关系要件,投诉举报人必须是为了自身的合法权益[参见(2013)行他字第14号案例]。   2018年7月23日发布的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》对投诉举报人的原告资格问题进行了解释。作为消费者、服务的接受者、竞争权人、受害人、或者举报事项奖励请求权人等利害关系人,为维护自身合法权益,向享有法定查处职权的行政机关举报经营者的违法行为,举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的,与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为有利害关系,具有原告资格。普通公民仅以行使宪法赋予的检举、控告权为由,向法定职权机关举报经营者的违法经营行为,要求予以查处,举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的,通常与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为没有利害关系,不具有原告资格。但是,行政机关承诺举报有奖,举报人为获取奖励申请公开相关信息的除外。   3.该权利或利益可能受到了被诉行政行为的侵害且法律要求行政机关作出行为时须将该等权益考虑在内   关于起诉人在起诉阶段所提交的证明其合法权益受侵害的证据的证明标准,只要行政诉讼的起诉人,已经提供初步的证据证明其合法权益存在被侵犯可能性即可,并不要求充分证明其合法权益已实际受到侵害[参见(2016)最高法行申1759号案例]。   另外对于原告诉请保护的权益,须是行政机关在作出行政行为时需要考虑的法律所保护的权益,即行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权益,如果需要考虑,则可能具有原告资格,反之则不具有[参见(2017)最高法行申 169 号]。   4.法律规定的其他具备行政诉讼原告资格的情形   (1)行政公益诉讼   《行政诉讼法》第二十五条第三款规定了人民检察院为了国家利益或者社会公共利益提起行政公益诉讼,具有行政诉讼原告资格。   (2)承租人的原告资格   在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》中,一般认为承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为、强制拆除房屋行为没有利害关系,不具有原告资格。但承租人在被征收房屋上有不可分割的重大添附,或者依法独立在承租房屋开展经营活动,或者强制拆除房屋行为造成其物品损失的,承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为以及强制拆除房屋行为有利害关系,具有原告资格。   三、不具有原告资格的情形   (一)当事人不具有参与行政诉讼的能力   人民法院可以在诉讼程序的任何阶段依职权审查原告是否具备参与能力。如认定原告无参与能力,则起诉不符合法定条件,人民法院可以径行裁定驳回起诉,而无需进一步审查其他起诉条件,也无需通知被告答辩。   参考(2017)最高法行申6549号案,再审申请人以“淮阳县第二化肥厂”名义提起行政诉讼,主张其虽然没有办理营业执照,但属于搬口公社的“集体企业”。最高院认为“经依法登记领取营业执照”,是乡镇企业、街道企业能够成为“其他组织”的法定条件。所以一审法院以再审申请人以淮阳县第二化肥厂的名义提起诉讼,却不能提供合法的营业执照,不能证明淮阳县第二化肥厂具有法人或者其他组织的身份为由,裁定驳回起诉,并无不当。   (二)与行政行为不具有公法上利害关系   在确定原告具有诉讼参与能力后,往往要着重考虑原告与被诉行政行为之间的“利害关系”,其仅限于法律上的利害关系,不包括反射性利益。除特殊情况外,仅指公民、法人或者其他组织与行政行为具有公法上的利害关系,形成公法领域权利义务关系,其对行政行为不服,才有权提起行政诉讼。以下结合法律法规及典型案例,对“不具有公法上的利害关系”进行分析与解读。     1.公民、法人或者其他组织以环境权受侵犯为由,就城乡规划部门建设项目选址意见书提起行政诉讼的,一般认为不具有法律上的利害关系   参考(2017)最高法行申4361号案,最高院提出只有当起诉人诉请保护的权益,恰好落入行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范的保护范围时,起诉人才具有原告主体资格。反之,如果起诉人虽有某种权益,但并非行政机关作出行政行为时需要考虑的,或者起诉人并不具有行政机关作出行政行为时需要考虑的权益,人民法院均不宜认可其原告主体资格。   2.国有企业的原法定代表人被免职后,不能以企业名义提起行政诉讼   参考(2016)最高法行申 2057 号案,国有企业原法定代表人被免去职务后,使用作废公章,以公司名义提起行政诉讼,并不是该企业真实意思的表示,原法定代表人不具有原告资格。并且公司的设置、成立与公民个人无法律上的利害关系的,公民也不能以个人名义对行政机关批准、决定设立公司的行为提起行政诉讼。   3.公立学校的退休教职工对县级以上人民政府撤销公立学校的行为不服而提起行政诉讼的,不具备原告主体资格   参考(2016)最高法行申 359 号案,政府根据《教育法》的规定,结合当地情况对辖区内中小学作出的设立、变更和终止等行为,针对的是其直接管理的中学这一事业单位法人,并不侵犯该中学退休教职工享有的人身权和财产权,因此中学退休教职工以个人名义提起诉讼无法律依据,不具备原告主体资格。   4.人民政府批准公司部分股权转让的行为,并未对公司普通债权人的权利义务产生直接影响。此时一般债权人不具有提起行政诉讼的原告主体资格   参考贺宗玉因诉驻马店市人民政府批准国有股权转让一案,最高院认为驻马店市人民政府批准东方公司80%股权转让的行为,会导致东方公司内部股东变更、股东持股比例的变动,但不影响公司债权人的债权利益,东方公司作为独立企业法人以其全部财产对外承担债务的民事主体资格不会发生变更或者消灭,也不会对东方公司普通债权人的权利义务产生直接影响。因此再审申请人不具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。   5.原所有权人对房屋被征收后政府收回国有土地使用权的行为不具有利害关系   参考熊宗强因诉被申请人宜昌市人民政府、湖北省人民政府土地行政管理及行政复议一案,最高院认为人民政府的征收决定直接导致物权变动的法律效果,相关房屋所有权即归国家所有,被征收人对其房屋不再享有所有权。城市房屋的征收也意味着建设用地使用权的收回,房屋被依法征收的,国有土地使用权亦同时收回。原土地使用权人对征收决定和补偿行为不服的,可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径维护自身合法权益,但对于原房屋所有权人或土地使用权人起诉行政机关在其房屋被依法征收后收回国有土地使用权的行为或上级政府针对收回土地使用权的批复行为,则因为其不再具有利害关系,其诉求不会得到法院支持。   6.土地租赁权人与集体土地使用证的注销行为不存在法律上的利害关系   参考高和平、韩孝朋诉安阳市文峰区人民政府土地行政一案,最高院认为作为土地租赁权人的高和平、韩孝朋与被诉通知注销集体土地使用证的行为不存在法律上的利害关系,二人不具有提起本案诉讼的原告主体资格。   7.项
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地产视角:“消费性购房人”的认定及优先权问题探讨

一、引言     受到市场竞争加剧和国内外疫情的持续影响,部分中小型房地产企业经营不善,乃至资金链断裂、债务缠身,主动或被动进入破产程序。此时,为了维护自身利益,部分购房人会向破产管理人或法院主张以消费性购房人的身份直接取得案涉房产的所有权或者优于其他债权人的权利,那么在司法实践中应如何认定其是否属于消费性购房人?被认定为消费性购房人就必然享有优先权吗?     二、相关案例及裁判观点     (一)消费性购房人应是以生活居住为目的的购房人,若当事人基于以房抵债的合意签订购房合同,购房目的在于实现债权,并非为生活、居住需要,不属于消费性购房人。因此,无法享受基于消费性购房人身份而享有的优先权。   案例一:丁晓芳、威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷案(最高人民法院(2020)最高法民申3340号)   法院认为:根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定,消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。本案中,于兰芳在广信公司无力偿还其借款的情况下,双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》,约定广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳,并对抵顶房产的面积与金额作出明确约定。丁晓芳之妻于霄霞与于兰芳系亲属关系,经于兰芳介绍,与广信公司签订《商品房买卖合同(预售)》,并将相应款项支付给于兰芳。综合本案事实,广信公司与于兰芳之间的借款行为,以房抵债行为,丁晓芳与于兰芳之间的付款行为,以及丁晓芳与广信公司之间的房屋买卖行为,相互关联、密不可分,可以认为,丁晓芳基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实,在其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳购房款等具体情形下,才与广信公司签订了《商品房买卖合同(预售)》,丁晓芳与广信公司之间不存在消费者与开发商之间典型的房屋买卖关系,其只是于兰芳与广信公司之间以房抵债协议的履行对象,购房目的在于帮助于兰芳实现债权。此外,经本院查明,丁晓芳及其妻子于霄霞在案涉百度城小区购买了一套以上的房产,故原审法院认定丁晓芳不属于消费性购房人,驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求,并无不当。   案例二:周丽娟与常熟市新茂房地产开发有限公司(以下简称新茂公司)商品房销售合同纠纷一案(江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初5171号)   法院认为:本案争议焦点在于周丽娟是否属于消费性购房人,涉案《商品房买卖合同》应否继续履行,是否已经解除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。参照前述法律规定,周丽娟系以海珠公司欠付的工程款折抵购房款,并未实际向新茂公司支付房款,涉案商品房买卖合同系履行抵房协议的具体操作方式,故周丽娟明显不属于消费性购房人,现新茂公司已进入破产程序,如继续履行合同,将构成对个别债权人的债务清偿,不符合法律规定。   (二)消费者购房应是为了满足生活居住需要,而非用于经营或其他原因。已支付大部分购房款的商铺买受人非为了居住所需,亦不属于消费性购房人。不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。   案例:王永梅、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案(贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终2290号)   法院认为:本案争议的焦点为:上诉人是否属于消费性购房人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定,对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制,不宜作扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要,而非用于经营或其他原因。本案中,根据查明事实,双方约定“王永梅购买乾豪公司开发的阳光水岸二期二号楼一层1025、1026号商铺,该商铺用途为商业用房”,可见,上诉人购买的案涉房屋性质为商铺,并非为了居住所需,并无获得优先保护的特殊利益。因此,上诉人认为其已支付80%以上购房款,基于消费性购房人身权利优先保障的上诉理由不能成立,不予采纳。   (三)以生活居住为目的的购房人购买住房,属于消费性购房人。但若其支付比例未达到法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限,其并不能作为消费性购房人得到优先保障。   案例:刘荣志、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案(贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终2350号)   法院认为:本案的争议焦点为:一、刘荣志是否属于消费性住房,居住权是否应得到优先保障;……关于焦点一。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定,对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制,不宜作扩大解释。同时,参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定,本案中,刘荣志、方云云虽然购买的是住房,但其支付的房款占房款总额的43.38%,并未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限,故刘荣志认为自己属于消费性购房人应得到优先保障的上诉理由不能成立,不应采纳。     三、小结     在企业进入破产程序后,债权人的权利救济及保障问题尤为突出。目前,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已失效。涉及“消费性购房人”权益保护的条款体现在2020年新修正的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条,其规定了执行过程中满足一定条件时购房人的优先权。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   相较于以往,法院对于消费性购房人的认定更为严格,若房屋买卖合同实质为以物抵债协议,以消灭金钱债务为目的购买房屋,不论用于抵债的房屋属于住宅还是商铺等商业用房,购房人均不能被认定为消费性购房人而享受优先权。已支付大部分购房款的商铺买受人非为居住所需,亦不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。即使以生活居住为目的的购房人购买住房。但若其支付的房款占房款总额的比例未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限,亦并不能作为消费性购房人得到优先保障。
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视点 | 浅析无民事行为能力人的离婚程序

【摘要】依据《中华人民共和国民法典》的规定,离婚分为协议离婚与诉讼离婚。协议离婚要求夫妻双方自愿离婚、签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。因无民事行为能力人不能辨认自己的行为,故无民事行为能力人不能协议离婚,离婚只能通过诉讼的方式。本文将就无民事行为能力人诉讼离婚的程序及操作技巧问题作些初步探讨。   【关键词】协议离婚  前置特别程序  离婚程序及救济途径   作为婚姻律师,我今年遇到了多件无民事行为能力人离婚的案件,特别是夫妻一方因遭遇事故而丧失行为能力、另一方领取赔偿款后却不履行扶养义务,无民事行为能力人一方的近亲属为维护其合法权益,往往选择代其起诉离婚。现在随着疾病、事故等一些不确定因素出现,无民事行为能力人也在不断地增多,为了维护他们的合法权益,笔者现结合相关的法律就无民事行为能力人起诉离婚的制度和程序做一些浅谈。     一、无民事行为能力人离婚不适用协议离婚的原因   首先,无民事行为能力人离婚只能通过诉讼方式   根据《婚姻登记条例》第十二条规定:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的,婚姻登记机关不予受理。故无民事行为能力人不能通过到婚姻登记机关登记离婚的方式离婚,只能通过诉讼的方式进行离婚。   其次,因协议离婚需要夫妻双方完全自愿,无民事行为能力人不具备这个现实条件,所以不能进行协议离婚。   协议离婚最重要的条件是夫妻双方自愿离婚,这种自愿的行为是排除一切外界的阻挠、干涉,完全发自内心的自愿行为。因此,双方必须亲自到婚姻登记机关递交申请书,离婚申请书是申请离婚双方当事人的真实意思的表示。申请协议离婚登记的双方当事人就家庭共同财产、债权、债务的分割、子女的抚养或对生活困难一方的帮助达成协议,并自觉履行该协议。以上行为无民事行为能力人均不能完成,所以不能进行协议离婚。   再次,诉讼离婚可以更好的保护无民事行为能力人的合法权益。   离婚,是家庭婚姻关系发生重大变更的法律行为,它涉及到离婚当事人的各种权利,是一种重要的民事法律活动。只有通过诉讼才能达到切实维护当事人合法权益的目的。     二、无民事行为能力人离婚案件程序的特殊性   无民事行为能力人的离婚案件必须进行前置特别程序,即:宣告无民事行为能力人并指定监护人。   下面我就结合一个案例来介绍一下这个特别程序。于女士与陈先生是一对夫妻,于女士因交通事故受伤现处于昏迷状态。陈先生不履行夫妻义务,他既不履行扶养义务,也不提出离婚,而且还擅自转移夫妻共同财产。依据《中华人民共和国民法典》的规定,配偶是无民事行为能力人的第一顺序监护人,如果不变更监护关系,会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。但有了这种前置程序,就可以避免这种情况的出现。于女士的母亲向法院提出宣告于女士为无民事行为能力人并请求指定监护人。这个特别程序需要立民特案号,案由为申请宣告自然人无民事行为能力。具体操作为:于女士的母亲张某作为申请人,于女士作为被申请人,向法院申请宣告于女士为无民事行为能力人,并申请指定于女士的母亲张某作为其监护人。法院在收案后会给每个监护人做笔录,并对于女士的病历进行质证,在委托鉴定机构对于女士的行为能力进行鉴定后,依据最终鉴定意见,确定其为无民事行为能力人。法院依鉴定意见认定于女士为无民事行为能力人后,指定于女士的母亲张某作为监护人。确定了监护人后,便可以提起离婚诉讼,其诉讼由监护人代理。     三、无民事行为能力人离婚案件判决的情况   1、鉴于无民事行为能力人的身体状况,在生活上需要照料,经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观,所以在无民事行为能力人配偶起诉离婚时会作出不准离婚的判决。   因《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条规定:“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。“鉴于无民事行为能力人的身体状况,在生活上需要照料,经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观,所以会作出不准离婚的判决,以维护司法应守护社会价值。   2、法院如果认为因无民事行为能力人导致夫妻关系名存实亡、双方无法沟通交流导致夫妻感情完全破裂,会对离婚诉请予以支持。   且司法实践中不能排除无民事行为能力人有较多的财产,其配偶既不提出离婚,也不照顾对方,而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产,如果一概不允许其离婚,可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。且因为无民事行为能力人无法正常的沟通交流,导致夫妻感情破裂,解除婚姻关系更有利于保护无民事行为能力人的合法权益,法院会作出离婚判决。   无民事行为能力人离婚的案例很多,法院基于不同的理由会做出不同的裁判,有的准许离婚,有的不准许离婚。在处理无民事行为能力人离婚问题上,首先应当考虑的是无民事行为能力人的基本生存问题。如果民事行为能力人在离婚后没有其他近亲属进行照顾、看护,其生存权利得不到有效保障,此种情况不宜准许离婚。如果其权益得到有效保障,可以准许离婚。人民法院既不能如封建社会立法中规定的 “有所娶无所归者,不去”而不准许当事人离婚限制或变相剥夺当事人享有的婚姻自由权,也不能不切案情实际一律判决离婚。人民法院本着婚姻立法精神和原则,依据相关法律规定和考量个案案情妥善处理。     四、无民事行为能力人的离婚案件的救济途径   根据一审裁判类型的不同,离婚案件当事人的权利救济途径做了以下区分:    1、法院判决不准离婚 。 离婚案件经一审法院审理后,判决不准离婚的,在该判决未生效前,原被告均可提起上诉。(注意:因离婚案件不仅涉及身份关系,还涉及子女抚养和财产及债务问题,二审法院如果认为应当判决离婚,应就子女抚养及财产债务问题作调解,调解不成的,不能直接改判离婚,而应发回重审。换言之,这种情形下当事人提起上诉的请求是受到限制的。)    2、法院判决准予离婚。 法院判决准予离婚的案件,双方均可提起上诉。二审法院审理后可以改判不准离婚。二审法院审理后,仍判决准予离婚并对子女抚养、财产问题一并作出判决。    3、法院作出的不准离婚或者准予离婚的一审判决发生法律效力的案件。 法院作出不准离婚或者准予离婚的判决,原被告在判决书送达之日起15日内未提起上诉的,一审判决发生法律效力。对发生法律效力的判决,原被告均不得提起上诉。对涉及财产关系的不服一审判决 ,可以在法定期限内提出申请再审。   附条文:   1、《中华人民共和国民法典》第二十八条:无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。   2、《婚姻登记条例》第十二条规定:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的,婚姻登记机关不予受理。
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视点 | 浅析鉴定费的诉讼地位及分担原则

内容摘要:民商事纠纷中,尤其是建设工程纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷等案由中,鉴定费的收取和负担问题,往往是当事人、代理人及审判人员,不是很重视的问题。对于鉴定费用的分担,有的法院没有在裁判文书中作出处理,有的法院在判项中作出处理,有的法院则写在案件受理费部分作出处理,甚至同一法院的不同法官也会有不同的写法。之所以出现上述情况,源于法官对鉴定费的诉讼地位及分担原则有不同的认识,由此带来的问题,除了以上所述外,还有鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理、当事人能否就鉴定费提起诉讼或单独提起上诉、原告撤诉则被告支付的鉴定费由谁承担等等。   关键词:鉴定费、鉴定费分担、鉴定费地位、鉴定费的承担   一、  关于鉴定费用的相关法条沿革   关于鉴定费用,《民事诉讼法》并没有对进行详细的规定。现行《民事诉讼法》只是在第一百一十八条第一款将诉讼费用分为“案件受理费”和“其他诉讼费用”。   1984年最高人民法院出台了《民事诉讼收费办法(试行)》,该司法解释的第二条第二项规定:“财产案件的当事人应当支付鉴定费、勘验费、公告费、证人的误工补贴和旅车费,以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。”从该条文可以看出,1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》将鉴定费归入“其他诉讼费用”范畴且未对鉴定费进行进一步细分。   1989年最高人民法院出台了《人民法院诉讼收费办法》,该司法解释废止了1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》。1989年的《人民法院诉讼收费办法》第二条规定:“财产案件、行政案件的当事人,除向人民法院交纳案件受理费外,还应当交纳下列费用:(一)勘验、鉴定、公告、翻译(当地通用的民族语言、文字除外)费;(二)证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费;”可以看出,该司法解释较之于1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》,将传统意义上的“鉴定费”细分为子概念意义上的“鉴定费”和“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”两部分。二者都属于诉讼费用中的“其他诉讼费用”范畴,都应向法院交纳。   2006年国务院出台了《诉讼费用交纳办法》,该行政法规第六条规定:“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(一)案件受理费;(二)申请费;(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”可以看出,2006年的《诉讼费用交纳办法》虽然维持了1989年《人民法院诉讼收费办法》中对鉴定费的细分,但是却仅仅将“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分保留在“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用”中,而子概念意义上的“鉴定费”没有出现在明确列举中。2006年的《诉讼费用交纳办法》进一步在第十一条和第十二条规定:“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴,由人民法院按照国家规定标准代为收取。”“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”可见,“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分当事人需要向法院进行交纳,而子概念意义上的“鉴定费”当事人则需要直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。   2009年国家发展改革委和司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》,其中第十五条指出“在诉讼活动中,当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的,所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构,人民法院不得代收代付。”该条与2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的处理模式基本一致。   二、关于鉴定费的几点争议问题   (一)鉴定费是否属于诉讼费用范畴   第一种观点:当事人在诉讼过程中支付的司法鉴定费用属于诉讼费用。新的《诉讼费用交纳办法》第二章规定了诉讼费用的交纳范围,其大致为二类:一类是案件当事人直接向人民法院缴纳或由人民法院代为收取的诉讼费用,另一类是人民法院决定由当事人直接向有关机构或单位支付的费用如鉴定费、评估费等。很明显,鉴定费被归类于诉讼费用。   第二种观点:《诉讼费用交纳办法》第十二条规定:“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张,谁负担的原则……”,也就是说鉴定系鉴定申请人举证的义务,应作为举证成本由申请人自行承担。   我认为第一种观点更具说服力:第一,新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中,说明鉴定费仍属于诉讼费用。第六条仅仅是规定了“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”,并不包含“不向人民法院交纳的就不属于诉讼费用”的含义。第二,新的《诉讼费用交纳办法》第十二条所称的“谁主张、谁负担”的原则,应该是指在举证阶段的确定交费主体的原则,而非裁判结果出现时的最终确定鉴定费由谁承担的原则。第十二条规定的原则并不影响鉴定费属于诉讼费用的地位。第三,民事诉讼法规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。注意此处用词,当事人是申请人,法院是指定者。鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断,因此,鉴定机构的地位是中立的,与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系,鉴定是由法院为主体委托,鉴定费是当事人代替法院先行垫付,这部分费用应当作为诉讼费用的一部分,其诉讼地位是程序性支出的诉讼费。   (二)鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理   第一种观点:鉴定费实际系申请人为实现权利支出的合理费用,属于实际损失,应在判项中作出处理。   第二种观点:鉴定费属于诉讼费范畴,应作为诉讼中的程序性支出出现在诉讼费负担部分。   第三种观点:虽然鉴定费系申请人为实现权利支出的合理费用,但在当事人没有单独提出鉴定费的诉讼请求时,法院不应主动处理。   我认为第二种观点更合理:首先,申请鉴定的一方当事人交纳鉴定费后取得的鉴定结论证明对方的主张不成立时,那么申请鉴定的一方因对方的不实主张而付出的鉴定费将可能无法在本案或另案中要求对方承担,这显然不符合诉讼经济和效率原则。其次,如前所述,新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费作为诉讼费用,其与案件受理费同属于当事人预交或垫付的费用,均属于程序性支出,那么在诉讼费负担部分作出处理无可厚非。   (三)当事人能否就鉴定费提起诉讼   案件审理中或裁判文书出具后,经常遇到当事人对鉴定机构收取的鉴定费有异议,认为鉴定费收取标准过高或者没有完成鉴定事项不应当收取鉴定费等情形,对此,当事人能够向鉴定机构提起诉讼主张减少或返还鉴定费,实践中存在以下观点分歧:   第一种观点:当事人是鉴定的决定人和申请人,法院被赋予的仅仅为对鉴定申请的批准权。如果当事人认为鉴定结果没有达到预期目的,进而对鉴定费有异议的话,当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用。其法律依据可类推适用《民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这里的要求返还可以通过以鉴定机构为相对方另行提起诉讼方式进行。鉴定意见本质上属于一种证人证言,因此子概念意义上的鉴定费其实就是当事人为了获取证据而支付的对价,与法院和另一方当事人没有直接关系。在现行法框架内,和当事人为了收集某些证据而付出的差旅费等费用不能向诉讼相对方主张一样,当事人为了获取鉴定意见而向鉴定机构支付的鉴定费也一样不存在向诉讼相对方主张的余地。鉴定费要给多少、何时给等都是申请鉴定的当事人和鉴定机构之间协商决定并直接交付给鉴定机构或单位的,法院既没有决定权也不得代收。当事人对鉴定费不服只存在于当事人和鉴定机构之间引发的另案处理问题。   第二种观点:在大陆法系中,鉴定机构的任务是通过专门的知识帮助法官对特定问题进行鉴别和判断,同样在我国法律体系中,鉴定机构的地位是中立的,与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系,这才能保证司法的公证和中立属性。民事诉讼法规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。据此,当事人是申请人,法院才是指定者。故当事人对鉴定费持有异议提起诉讼时,应以其与鉴定机构之间没有建立合同关系,以原告主体不适格为由,驳回其起诉。   我认为第二种观点更合理:第一,鉴定费虽属于承担方当事人的实际损失,但其与当事人诉讼请求中的实体权利不属于同一范畴,故不能以诉讼的方式主张减免或返还。第二,鉴定委托的主体是人民法院,合同关系是法院与鉴定机构建立的,这是一个双务合同,鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断,而相对方人民法院的义务是付费。鉴定费是应当由法院先行垫付的,因为鉴定机构是为法院服务的,如果这笔钱名义上是当事人一方出的,鉴定机构就失去了其中立地位。只是在实务操作中,法院没有这项开支,也不可能预付大量经费去委托鉴定,所以实际上鉴定费由申请鉴定的一方当事人垫付,在判决确定的责任比例下最后由双方分担,这是一种无奈之举,但也是最符合诉讼所有参与方共同利益的选择。基于此,当事人如果对鉴定费有异议,仅能向人民法院提出,而无法基于委托合同关系向鉴定机构提起诉讼。   (四)当事人是否可以就鉴定费单独提起上诉   当事人不能针对一审裁判中对鉴定费的负担单独提起上诉,理由如下:新的《诉讼费用缴纳办法》第四十三条规定:“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的,可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的,可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的,作出决定的人民法院应当予以更正。”也即,如当事人对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的,可以分情况向该法院院长或该院申请复核,但不得单独对诉讼费用的决定提起上诉。因此,因鉴定费系《诉讼费用缴纳办法》中规定的诉讼费用,按照该办法第四十三条的规定,当事人不能单独对鉴定费提起上诉,但可以向该法院院长申请复核,假如是对该诉讼费用的计算有异议,可以向该院请求复核。   (五)原告撤诉,被告支付的鉴定费由谁承担   如果原告依据其提交的欠条证据向被告主张权利,被告对欠条真实性持疑并申请鉴定,鉴定结论是欠条中被告署名存伪,此后,原告向法院申请撤诉,对于原告撤诉后,被告预支的鉴定费由谁负担,存在不同的观点分歧:   第一种观点:应当由被告承担。《诉讼费用交纳办法》第三十四条规定:“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉,人民法院裁定准许的,案件受理费由原告或者上诉人负担。”这里明确规定原告负担的是“案件受理费”,鉴定费明确不属于“案件受理费”。同时,该办法第十二条规定:“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张,谁负担的原则……”,也就是说鉴定系被告举证的义务,应由被告自己承担。   第二种观点:应当由原告承担。鉴定费虽不属于“案件受理费”,但仍属于“诉讼费用”,《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:“诉讼费用由败诉方承担,胜诉方自愿承担的除外。”本案中,原告在被告申请鉴定后撤回起诉,虽未判决其败诉,但后果仍应当由原告承担。   我认为第二种观点更具合理:首先,《民事诉讼法》第一百四十五条规定
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