专业文章_专业研究_山东众成清泰（济南）律师事务所

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视点 | 文化数字化战略背景下博物馆数字化知识产权管理规则构建

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视点 | 浅谈：一人有限责任公司中股东对公司债务承担连带责任的认定问题

前言一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。在一般公司人格混同的诉讼中，按照谁主张谁举证的原则，由债权人承担证明公司财产不独立，构成人格混同的举证责任。由于一人有限责任公司仅有一个股东，无法设立股东会，所有重要的经营决策事项仅需股东一人决定，不存在股东间的监督与制衡，更易受到股东的操控，损害公司及债权人利益，而债权人又很难了解一人公司内部的经营情况，故为平衡债权人与股东的利益，我国《公司法》规定一人公司股东需自证清白，否则便承担连带责任。一、债权人主张权利的方式司法实务中，债权人要求一人有限责任公司的股东对公司承担连带责任的方式主要有两种： 1、债权人在案件起诉时即直接将一人有限责任公司的股东列为被告，要求其对公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 2、债权人在案件执行阶段，申请追加一人有限责任公司的股东为被执行人，要求其对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第二十条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。二、一人公司股东关于财产独立的证明标准《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。依据上述法律规定，为证明财产独立，一人公司股东可能需要向法庭提交一人公司年度审计报告及附属文件、其与公司之间的全部的银行往来明细、交易文件，甚至有关财产独立的专项审计报告等证据。从证明力上，年度审计报告以及专项审计报告的证明力最强，但并非提交报告即可无忧，报告的内容及质量还需经得起拷问：第一、其提供的审计报告应当覆盖一人股东任职的全部期间；第二、审计报告的内容应当反映股东与公司之间的财产走向情况；第三、能够完整的反映公司的资产及负债等财务状况，不存在审计失败情形。除此之外，一人公司股东也向法院申请对公司财务往来、债权债务、资产等情况进行专项鉴定以证明财产独立。三、存在风险的几种情形 1、股东不能提供审计报告、财务会计报表； 2、常期混用股东账户、关联公司账户与公司账户、混用公章、多次使用股东或关联公司账户代收款项且前述资金出入无法在审计报告中获得合理说明； 3、虽然提供了审计报告，但不能提供原始记账凭证或银行明细作为佐证； 4、未编制日常审计报告或财务会计报告，而是在涉诉后临时委托出具； 5、…… 四、最高法院案例及裁判观点裁判规则一：人民法院委托会计师事务所作出的专项审计报告与《公司董事决议证明》《独立核数师报告》等相互印证，可证明一人公司股东个人财产与公司财产相互独立。案例一：最高人民法院在福建省高德工程建设有限公司与恒丰行物业管理有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申356号】中认为，“本案审理过程中，一审法院根据恒丰行公司的申请依法委托常州华行会计师事务所对峰达公司进行专项审计。该会计师事务所在审计后，向一审法院出具【2017】第51号专项审计报告。在高德公司对【2017】第51号专项审计报告提出相关质证意见后，一审法院要求常州华行会计师事务所进行补充审计。后常州华行会计师事务所向人民法院出具【2018】第073号专项审计报告。高德公司对【2018】第073号专项审计报告提出专项审计报告依据的财务账册不完整、财务账册未经质证等意见后，一审法院向常州华行会计师事务所进行询问，常州华行会计师事务所审计人员对高德公司提出的质证意见进行了回复。高德公司主张专项审计报告依据的财务资料未经当事人质证、相关账目不完整、审计签字人员未参与审计工作，但专项审计报告与《公司董事决议证明》《独立核数师报告》等相互印证，且高德公司提出的上述异议未能提交相关证据证明，故高德公司依法应承担举证不能的法律后果。原判决将专项审计报告作为认定案件事实的依据并无不当。” 裁判规则二：存在审计失败情形的审计报告无法证明一人公司财产独立。案例二：最高人民法院在庞华与山东达盛集团建工有限公司执行异议之诉二审民事判决书【（2020）最高法民终1240号】中认为，“本案中，庞华虽提交了会计师事务所出具的华洋公司审计报告等证据材料已证明公司财产独立，但根据本院二审查明的事实，以上审计报告对可通过公开查询获知的案涉执行债务都没有纳入华洋公司的资产负债表，存在明显的审计失败情形，依法不能采信。华洋公司成为一人有限公司后，违反公司法第六十二条的规定，没有在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计。以上审计失败情形的发生，已足以表明公司财务管理混乱，庞华作为公司唯一股东，应当承担公司财产混同的不利后果。” 裁判规则三：一人有限责任公司的年度审计报告需要严格按每年终末的时间来形成，形成于诉讼期间而非正常年度的审计报告，属于不能客观真实反映公司财务状况，无法证明公司财产与股东财产相互独立。案例三：焦作万合置业有限公司、河南宝阳铝业有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书（(2021)最高法民申1539号）中认为，“本院认为：(二)万合置业公司与中州桂冠公司财产是否独立的问题，万合置业公司原审提交的年报审计报告系在本案诉讼期间形成，并非万合置业公司在运营过程中依《中华人民共和国公司法》第六十二条关于“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”之规定进行的正常年度审计，不能客观真实地反映公司财务状况，无法证明万合置业公司与中州桂冠公司的财产相互独立。” 五、观点总结基于以上法律规定以及案例裁判观点，可以得知目前我国司法实践中对一人有限责任公司股东的举证责任的分配较重，而且对于一人有限责任公司股东证明财产独立的认定，既要从形式上查明是否编制符合时间上要求的财务审计报告，也需要从实质上判断财务审计报告中的内容是否全面、客观、真实。

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视点 | 二十届中央财经委员会第一次会议提出建设现代化产业体系的深意

023年5月5日，二十届中央财经委员会举行第一次会议，这次会议意义深远，也是本届中央财经委员会首次亮相。会议强调加快建设以实体经济为支撑的现代化产业体系，这关系我们在未来发展和国际竞争中赢得战略主动。为何要重点强调以“实体经济“为支撑的“现代化产业体系”，有何深意呢？一、关注实体经济，防止脱实向虚从外部环境来看，在全球范围内“制造业回归”浪潮中出现了两种回流，一种是高端制造“回流”发达国家；另一种是中低端制造“流入”中低收入国家，对我国形成“双向挤压”。这需要我们持续关注实体经济，完善产业链条。从内部状态来看，中国经济高速增长过程中存在“脱实向虚“的情形，也存在两种状态，一种状态是金融机构背离实体企业，大量企业尤其是中小企业融资困难，金融资产则更多采用证券等金融工具流动；另一种状态是拥有充足资金的实体企业，将大量资金也用于金融产品谋利，出现实体企业金融化倾向。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》专门作出规定“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，对于企业间无序拆借谋利行为予以遏制。如果没有实体经济支撑，或者金融不为实体经济服务，将导致经济泡沫化风险大幅增加。关注实体经济就成为重中之重，需要重塑现代化产业体系，让“中国制造”变为“中国创造“，由“制造大国”转为“制造强国”。二、关注稳中求进，坚持融合发展 “向虚”容易“脱虚”难，向虚的过程容易落入中等收入陷阱。只有创新始终是实体经济发展的方向，但投资偏好无风险且高收益，创新就意味着高风险，可能有巨额回报，但更可能血本无归，对于风险较大的项目，往往都是社会资本回避的对象。反之亦然，“脱实”容易“向实”难，我们说重塑现代化产业，就是一个体系问题，需要稳中求进，需要实现一二三产业融合发展，不是简单淘汰而是实现产业升级。三、关注科技创新再造现代产业体系要把握人工智能等新科技革命浪潮，适应人与自然和谐共生的要求，保持并增强产业体系完备和配套能力强的优势，高效集聚全球创新要素，推进产业智能化、绿色化、融合化，建设具有完整性、先进性、安全性的现代化产业体系。这种现代化产业体系建立既需要“举国体制”，更需要激发市场活力，发展“专精特新”企业，既要找准痛点，又要提前布局，以《工业“四基”发展目录》和制造业强国战略明确的重点产业领域为基链，实现“补链”“延链”“强链”的作用。也就是《扩大内需战略规划纲要（2022－2035年）》所讲的“固根基、扬优势、补短板、强弱项”，以自身的稳定发展有效应对外部风险挑战。总而言之，在重构现代化产业体系过程中，经济和社会将会发生进一步变革，但无论如何变，对于身在其中的我们，既要逆势而上，在短板领域加快突破；又要顺势而为，在优势领域做大做强。只有与产业发展趋势相合的行业才是最有生命力的行业。

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视点 | 执行中变更、追加被执行人的常见情形

一、变更、追加被执行人必须遵循法定原则司法实践中，获得生效判决并不一定意味着债权能够得到清偿，被执行人不具备履行能力甚至恶意逃避执行等导致“执行不能”的情况时常发生。当出现阻碍执行进行的情况时，变更、追加被执行人能够有效缓解执行困难，加速实现当事人的合法权益。但变更、追加被执行人意味着增加第三人实体责任，若随意变更、追加被执行人可能会使与案件不相关的第三人承担与其无关的债务，使第三人的合法权益受到侵害，因此在司法实践中，各级法院的判决和裁定中均明确变更、追加被执行人必须遵循法定主义原则。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确规定了在执行程序中可以追加被执行人的法定情形。【相关案例】最高检第二十八批指导性案例：魏东萍与张也、何晓敏借款合同纠纷（2018）黑07执监3号指导意义：审判和执行程序分工不同，当事人实体权利义务应由审判程序予以确定，执行程序通常不应直接确定当事人实体权利义务，只能依照执行依据予以执行。变更、追加被执行人应当遵循法定原则，对于法律或司法解释规定情形之外的，不能变更、追加，否则实质上剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序违法。“未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任”的具体规定虽然是2017年2月最高人民法院在《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中才明确表述的，但是，人民法院在执行程序中追加被执行人的基本原则、程序一直是确定的，这一规定只是对确定夫妻共同债务既有规则的重申。刘敬岩、开原鑫空间房地产开发有限公司等借款合同纠纷执行监督 (2021)最高法执监387号裁判要旨：执行程序中追加被执行人意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书确定的义务人以外的第三人承担实体责任，对第三人的实体和程序权利将产生极大影响，因此追加被执行人应严格遵循法定原则，即必须符合《变更追加规定》规定的情形。《变更追加规定》第十七条规定。本案中，根据已查明的事实，开原市法院（2017）辽1282民初661号民事判决确认金鹏龙置业公司零股权价款受让鑫空间公司100%股权，是股权转让，鑫空间公司债权债务由其自行承担，金鹏龙置业公司不承担鑫空间公司的债权债务。刘敬岩主张金鹏龙置业公司与鑫空间公司之间属于企业兼并，金鹏龙置业公司未足额出资，与生效判决认定事实不符,亦与《变更追加规定》第十七条、第二十二条规定不符。刘敬岩据此主张追加金鹏龙置业公司为被执行人，不符合法律规定情形，因此法院对其主张不予支持。二、变更、追加被执行人的理论基础司法是维护社会公平正义的最后一道防线，而执行则是这最后一道防线上的最后一环。为了切实解决执行难题，既要解决“执行难”难题，又要整治“执行乱”现象。（一）为何允许在执行中变更、追加被执行人执行权的功能则在于通过强制执行程序，将生效法律文书确定的权利义务关系付诸实现。审判为执行提供依据，但在司法实践中，生效判决、裁定得到主动履行的概率非常低，往往还需要依赖执行程序作为实现当事人权利的最终保障。而债务人为了尽可能地逃避债务或拖延履行债务，时常以各种方式减少自身的责任财产，如果要求必须通过实体审理才能变更、追加被执行人，则会增加债权人实现债权的成本，加剧执行难问题。且因审理周期较长，实体审理的过程中可能又发生了新的需要另行审理的事由，使得法院审判工作压力加大的同时，债权债务关系长期处于不确定的情况下，债权难以得到实现。因此，在执行中变更、追加被执行人能有效节约司法资源、提高执行效率，更有利于在债务人逃避债务或是出现阻碍执行进行的事由时，充分维护债权人的合法权益。（二）审执分离原则究其根本，变更、追加被执行人必须遵循法定主义原则实际上是“审执分离”原则的体现。执行权是法院执行部门应权利人申请，运用国家强制力，根据法定程序，迫使义务人履行生效法律文书所确定义务的权力。与审判权不同，执行权具有单向性、强制性、主动性等行政权色彩，与其他公权力一样，有可能被滥用，侵害当事人权利。执行阶段追加被执行人涉及实体判断，实体判断依赖于审判程序，在执行程序认定为被执行人实际上实施了部分审判权，扩大了权限。且执行程序中变更、追加被执行人意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书确定的义务人以外的第三人承担实体责任，会导致当事人的诉权实质上被剥夺，对第三人的实体和程序权利将产生极大影响，因此追加被执行人必须严格遵循法定原则，没有法律明确规定，不能突破审执分离的原则，只有经法院生效判决的债务人才能成为执行案件中的被执行人。《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》（法〔2021〕322号）中强调对于执行中的重大实体争议问题，严格按照民事诉讼法及司法解释的规定，通过相应诉讼程序解决，避免违规以执代审。《意见》同时也对如何进一步深化审执分离，以及执行错误后如何弥补当事人损失等进行了进一步明确。 “公正和效率是司法权永恒的追求”，《变更、追加规定》的出台正是公正与效率平衡后的产物。一方面，《变更、追加规定》中规定了二十种可以在执行中直接变更、追加被执行人的情形，为相关案件的高效执行提供了依据；另一方面，执行中变更、追加被执行人必须严格遵循法定主义原则依照《变更、追加规定》进行，以避免司法的公正在执行程序中遭到侵害。三、变更、追加被执行人的常见情形的司法认定《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正，下称“《变更、追加规定》”）中通过十六条明确了法定可以在民事执行中变更、追加被执行人的二十种情形。对于司法实践中常见情形的具体认定，重点分述如下：（一）被执行人为自然人《变更、追加规定》中对于被执行人为自然人的情况，仅在第十条规定了在被执行人被宣告失踪、死亡或被宣告死亡时，可以变更、追加被执行人。司法实践中常见申请人申请追加被执行人的配偶为被执行人，或是以被执行人将名下财产转移至父母或子女名下为由要求追加其亲属为被执行人。但上述两种情形均不属于法定的在执行中追加被执行人的情形。即便是按照《变更、追加规定》第十条的规定对遗产继承人进行追加，也只能对继承了遗产的继承人在其继承范围内进行追加。【相关案例】唐洁、殷明慧民间借贷纠纷 (2019)赣执复130号裁判要旨：目前尚无证据证明被执行人在本案据以执行的民事判决发生法律效力后转移或者无偿转让财产给其女儿致使人民法院无法执行。即使有证据证明该事实存在，依法也应由被执行人承担司法制裁或刑事责任的法律后果，复议申请人以此为由申请追加第三人为本案被执行人，与法律规定不符。复议申请人所称被申请人与其女儿之间的财产“混同”形态，并非法律规定的公司法人、合伙企业或合伙等组织与股东、合伙人及其他应当承担债务的自然人之间存在的财产混同，其实际上主张的是父母子女之间以财产共有形态恶意转移财产，不适用上述法律规定应当追加被执行人情形。且即便父母和子女之间以财产共有形态恶意转移财产，亦不属于《变更、追加规定》规定的应当追加为被执行人的情形。申请执行人可以依法另行诉讼主张权利。李国富、艾玉萍承揽合同纠纷 (2020)赣执复118号裁判要旨：追加被执行人必须具备相应的法定条件，必须有法律和司法解释的明确规定。在执行程序中追加配偶为被执行人，无法律依据。且根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第二条规定，未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。因此申请执行人若申请执行异议人的财产，必须需经过审判程序，法院无权直接追加配偶为被执行人，并执行其合法财产。刘传军、陈瑞胜等租赁合同纠纷执行异议 (2022)鲁0103执异210号裁判要旨：根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条规定，“作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”其关键点在于被追加的人必须是取得被执行人遗产的主体，并且只在遗产范围内承担责任。本案中，作为被执行人的陈瑞胜已经死亡，申请执行人可以依照本规定将被执行人的继承人变更为本案被执行人，第三人陈忠维、陈忠华、陈忠曼、陈霜、陈忠业均出具声明，放弃继承陈瑞胜遗产，因此不符合变更追加法定条件。（二）被执行人为个人独资企业或个体工商户个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因为个人独资企业为非法人组织，没有法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。基于此，当个人独资企业不能清偿生效法律文书确定的债务时，经申请，人民法院可以追加其出资人为被执行人。司法实践中，对于被执行人是个体工商户时直接执行经营者的财产并无争议，但对于个体工商户的经营者作为案件被执行人时，能否直接执行工商户字号的财产，多数法院倾向于不认可对该条款进行逆向适用。但广东高院在《广东省高级人民法院关于广东省十三届人大四次会议第1624号代表建议答复的函》（粤高法函[2021]32号）中提到“考虑到实践中个人经营的个体工商户，其字号财产和经营者的财产往往并无差别。因此当个体工商户（个人经营）的经营者作为被执行人时，可以直接执行字号的财产”，并表示将进一步了解各级法院对该条的具体适用，统一裁判尺度，明确“个体工商的经营者作为被执行人的，人民法院在查明该个体工商户的营业执照上其经营者与被执行人一致、其组织形式为个人经营的情形后，可以直接执行字号的财产用于清偿经营者的债务。” 【相关案例】沈剑、邵立国等买卖合同纠纷执行异议 (2022)陕0111执异141号裁判要旨：依据我国相关法律规定，个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产本案中，被执行人为自然人，异议人要求追加其名下个体工商户，没有法律依据。（三）被执行人为合伙企业基于合伙人与有限合伙人的区别，当合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务时，追加合伙人与有限合伙人的条件也不相同。前者在合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务时即可追加，但后者仅在其未按期足额缴纳出资时才在其未足额缴纳出资的范围内承担责任。（四）被执行人为法人分支机构在应用《变更、追加规定》第十五条追加法人或该法人的其他法人分支机构时，往往需要确定法人分支机构确已不能清偿生效法律文书确定的债务。如果申请人未提供相关证明，且法院也未对此进行审理，可能导致裁定被撤销。【相关案例】重庆建工第七建筑工程有限责任公司、都兰县水利局等民事执行复议 (2021)最高法执复17号裁判要旨：作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。根据前述规定，追加法人为被执行人的前提有二，一是法人分支机构不能清偿生效法律文书确定的债务，二是经申请执行人申请，只有两个条件同时满足时，人民法院才应对变更、追加申请予以支持。就本案而言，都兰县水利局在执行回转申请中以重庆七建青海公司是不具备独立承担民事责任的分支机构为由，将重庆七建公司列为被执行人，此时青海高院首先应当审查重庆七建青海公司是否确无能力清偿生效法律文书确定的债务，而青海高院的执行回转裁定及异议裁定均未对此予以查明。青海高院直接在执行回转裁定中将重庆七建公司列为被执行人，基本事实查明不清，程序不当。（五）追加被执行人的股东当营利法

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视点 | 非法采矿罪犯罪对象浅析

《刑法》第三百四十三条规定非法采矿罪是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为。在认定本罪时，除证明当事人实施上述行为外，犯罪对象是否属于法律规定的矿产资源也是必要的证明对象。一、矿产资源定义《矿产资源法实施细则》（国务院令152号）第二条规定矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。伴随经济发展与科技进步，自然资源对人类的价值不断变化，企业对矿产的采集本及利用程度也逐步提高，因此，国家规定矿产资源的范围不断调整。认定矿产资源应注意以下两点： 1. 矿产资源是一种自然资源。《矿产资源法实施细则》附件《矿产资源分类细则》中确定168种矿产资源，分别是能源矿产（煤、煤成气、石煤等11种）、金属矿产（铁、锰、铬等59种）、非金属矿产（金刚石、石墨、磷等92种）和水气矿产（地下水、矿泉水、二氧化碳气等6种）。根据2000年国土资源部第8号公告，辉长岩、辉石岩、正长岩成为新发现矿种。根据2011年国土资源部第30号公告，页岩气成为新发现矿种。2017年11月15日，国务院批准天然气水合物作为新矿种。根据自然资源部发布的《中国矿产资源报告2022》，目前全国已发现的矿产为173种。 2. 矿产资源应具有利用价值。并非有所自然界中的矿产资源都具有利用价值，判断涉案物质是否属于矿产资源，不是仅依据该物质组成成分中是否包含矿物质进行判断，而是需要满足产出形式、数量和质量可以预期最终开采是技术上可行、经济上合理的，具备开发利用价值。可能物质中含有矿物质的成分，但由于科学技术水平所限，该物质达不到矿产的最低工业指标，在经济上、技术上就不具备开发利用价值，也就不属于法律意义上的矿产资源。二、确定矿与非矿相关标准确定矿与非矿的主要标准是矿产工业指标，即在当前技术经济条件下，各矿产工业部门根据矿产资源供需情况，对矿产质量和开采条件所提出的要求，是评价矿床工业价值的主要依据。矿产工业指标主要包括以下内容： 1. 边界品位，指在资源储量估算总圈定矿体时，对单个矿样中有用组分含量的最低要求，以作为区分矿石与围岩的一个最低品位界限。 2. 最低工业品位，指工业上能够利用的矿体或块段中某有用组分的最低平均品位。 3. 矿床平均品位，指矿床工业矿石的总平均品位。 4. 综合工业品位，指当矿床中含有两种或两种以上矿产，其中任何一种都达不到各自单独的工业品位要求，但其品位都在边界品位以上，技术上可以回收时，则应按等价原则折算为某一主要组份的等价品位，或按几种矿产品的缘合价格制定缘合工业品位，并据以确定相应的边界品位。 5. 矿石品级，指对某一自然类型或工业类型的矿石或矿物，根据其有用和有害组份的含量、物理技术性能的差异，以至不同的用途或要求等所划分的等级。 6. 伴生有用组份含量，指在矿床中与主要有用组份相伴生、不具备单独开采价值，但在对主要有用组份进行采、选、冶加工过程中可以同时回收，并具有单独的产品或产值的组分含量的最低要求。 7. 伴生有益组份含量，指那些在矿石中有利于主要组份进行选、冶加工，或在主要组份进行加工时能提高其产品质量的组份的含量。 8. 有害组份平均允许含量，是指矿块（或矿体或单个工程）内对矿石在采矿、选矿、冶金加工过程中起不良影响，甚至影响产品质量的组分所规定的最大允许含量。 9. 最低可采厚度，按照目前有关技术政策，根据煤种、产状、开采方式和不同地区的资源情况等规定的可采厚度的下限标准。 10. 最大允许夹石厚度，指矿体或矿层内的非矿夹层、矿体(层)内的岩层达不到边界品位的矿化夹层(或夹石)的最大允许厚度。不符合标准的矿石可能因无法开采，或者如果开采没有经济利益，或者会对环境产生重大污染等原因，暂时不作为矿产资源对待。国家针对不同矿产种类，颁布了相应的标准。例如： DZ/T 0337-2020 矿产地质勘查规范油砂　 DZ/T 0341-2020 矿产地质勘查规范建筑用石料类　 DZ/T 0344-2020 石油天然气地质勘查总则　 DZ/T 0346-2020 矿产地质勘查规范油页岩、石煤、泥炭　 DZ/T 0348-2020 矿产地质勘查规范菱镁矿、白云岩 DZ/T 0349-2020 矿产地质勘查规范膨润土、滑石 DZ/T 0200-2020 矿产地质勘查规范铁、锰、铬 DZ/T 0201-2020 矿产地质勘查规范钨、锡、汞、锑 DZ/T 0202-2020 矿产地质勘查规范铝土矿 DZ/T 0203-2020 矿产地质勘查规范稀有金属类 DZ/T 0205-2020 矿产地质勘查规范岩金 DZ/T 0206-2020 矿产地质勘查规范高岭土、叶蜡石、耐火粘土 DZ/T 0207-2020 矿产地质勘查规范硅质原料类 DZ/T 0208-2020 矿产地质勘查规范金属砂矿类 DZ/T 0209-2020 矿产地质勘查规范磷 DZ/T 0210-2020 矿产地质勘查规范硫铁矿 DZ/T 0211-2020 矿产地质勘查规范重晶石、毒重石、萤石、硼 DZ/T 0212.1-2020 矿产地质勘查规范盐类第1部分：总则 DZ/T 0212.2-2020 矿产地质勘查规范盐类第2部分：现代盐湖盐类 DZ/T 0212.3-2020 矿产地质勘查规范盐类第3部分：古代固体盐类 DZ/T 0212.4-2020 矿产地质勘查规范盐类第4部分：深藏卤水盐类 DZ/T 0213-2020 矿产地质勘查规范石灰岩、水泥配料类 DZ/T 0214-2020 矿产地质勘查规范铜、铅、锌、银、镍、钼 DZ/T 0215-2020 矿产地质勘查规范煤 DZ/T 0216-2020 煤层气储量估算规范以上标准源自自然资源部公告 2020年第26号。三、涉及“矿产资源”界定的典型案例（2016）冀02刑终547号刘某等非法采矿罪（一）案件事实：被告人王某、刘某与李某1（另案处理）商议在河北钢铁集团司某营研山铁矿有限公司（以下简称研山铁矿）做工程谋利。被告人刘某与李某1利用同研山铁矿总经理王某1的个人关系，借用申明车队的资质与研山铁矿签订采场表土运输协议，进入矿区施工。2012年6月份，被告人王某等组织有关人员进入矿区，在拆迁位置进行拆迁和开采矿石，并直接出售矿石获取利润。被告人刘某等联系多人分别以45-90元不等的价格销售矿石。经鉴定，自2012年6月底至2013年6月底，被告人王某等人在研山铁矿非法动用铁矿资源储蓄量赤铁工业矿190783吨，矿石品位Tfe32.39%；赤铁低品位矿15760吨，矿石品位Tfe23.46%；被非法开采的铁矿石价值23218268元。（二）经二审审理查明: 关于矿石品位：上述证据亦证实研山矿允许外委车队拉矿夹岩，由矿上统一爆破，对达不到矿上要求品位的矿石由五上诉人的申明车队和其他车队拉走的事实；张某2伟等研山矿相关人员亦有发现矿石立即停止施工，经检验矿石品位不符合矿上要求的，由施工车队拉走的证人证言予以证实；核查报告中鉴定的矿石品位远高于研山矿提供的矿石品位，核查报告认定的矿石品位与研山矿出具的矿石铁精粉统计表的矿石品位及购买矿石人所称的矿石品位之间矛盾；不能确定上诉人等所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石。（三）法院判决：撤销河北省玉田县人民法院（2016)冀02刑初54号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第九项……。上诉人（原审被告人）刘某等无罪。（四）案件启示在上述案例中，虽刘某等实施了《刑法》第三百四十三条规定的未取得采矿许可证擅自采矿的行为，涉案金额超过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的标准。但由于矿石的品味无法确定，不能确定嫌疑人所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石，故法院根据“疑罪从无”的原则，认定嫌疑人刘某等不构成非法采矿罪。因此，在办理非法采矿罪案件时，犯罪对象是否符合法律规定是认定罪与非罪的重要考量因素。在非法采矿刑事案件辩护过程中，可以委托专业机构根据国家关于矿产工业指标对矿产品味的相关规定，对犯罪嫌疑人所开采的矿石是否属于“矿产资源”进行鉴定，确定犯罪嫌疑人开采矿石的行为是否满足具有利用价值的要件。另外，矿产资源行业具有较强的专业性和复杂性，根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》规定，省级以上人民政府国土资源主管部门有权对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论。因此，审查据以起诉的鉴定结论制作主体是否适格亦是辩护的出发点。

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视点 | 从一起有效辩护案件谈私募基金领域刑事犯罪的有效辩护

近日，由众成清泰（济南）律师事务所刑事部李坤、蔡本杰律师承办的一起涉私募基金非法吸收公众存款罪案件取得良好辩护效果，涉案当事人经法庭审理后予以取保候审，现已释放。该案侦查机关最初立案为集资诈骗罪，辩护人做集资诈骗罪不构成的无罪辩护，审查起诉阶段公诉机关将罪名变更为非法吸收公众存款罪，审判阶段辩护人继续坚持无罪辩护，在涉案金额1200余万元未退赔情况下，达到了“实报实销”的有效辩护效果。一、案情概述本案被告系私募基金中介平台公司，因融资公司通过该中介平台募集的资金规模较大，产品到期后，融资公司资金链断裂，导致巨额资金无法兑付。融资过程中，被告曾协助投资人尽调涉案公司，但未识别出融资公司对外出具的财产信息及增信措施存在虚假，该中介平台在提供服务过程中收取了高额的中介费用，鉴此，侦查机关认为被告与融资公司存在共同非法占有集资人财产的共谋，由此推定其属于集资诈骗的共犯。二、辩护思路 1.关于集资诈骗罪本案中，被告作为中介机构并未从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等传统的非法集资行为，而是因为融资公司本身存在违规甚至犯罪情形，由此被拖入了非法集资的刑事禁区。本案的关键问题可能已不是中介公司是否存在非法集资的客观行为，而是作为中介机构，主观上是否存在与融资公司共同集资诈骗的故意，具体而言，即是否存在与融资公司共同非法占有集资人财产的共谋，或者明知融资公司存在集资诈骗的行为，依然积极提供集资帮助的故意。鉴此，辩护人提出如下辩护观点（节选）：（1）中介机构主观上并不存在与融资公司集资诈骗的共谋其一，在参与融资公司项目之前中介公司已履行了尽职调查工作，如前往国家税务局等税务部门对融资公司的纳税及相关税务问题进行调查核实，查看融资公司提供的为开展融资上市所签订的财务顾问协议、法律顾问服务协议、审计业务服务协议等，通过上述方式进行其力所能及的尽职调查工作，目的就是确保项目的真实合法性，这种行为即表明其根本不具有同融资公司合谋进行非法集资犯罪的主观故意。涉案中介公司作为普通经营主体，其并不具备如公安机关等公权力机关的调查能力，其进行的相关尽职调查行为，已经尽到其力所能尽的调查义务，“法律不能强人所难”，不能因为其没有发现融资公司涉嫌犯罪的迹象而认定其共同参与了犯罪，况且时至今日融资公司司是否构成犯罪，目前并没有生效判决予以认定，那么在中介公司参与该项目初期，更无法判断融资公司项目是否存在问题。其二，没有证据证实中介公司与融资公司相关人员就非法集资一事进行了事前的所谓“沟通、合谋”，其公司提供的中介服务不是在共同犯罪合意支配之下所实施的行为。（2）中介公司主观上对于融资公司的集资诈骗故意，并不明知以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。根据2015年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于金融诈骗中的非法占有目的，其提到，"明知没有归还能力而大量骗取资金"是其中一种情形。这一点，是对于直接集资者、借款人而言的，对于中介而言，如果中介平台明知借款人没有任何偿还能力，依然为其提供借款服务，虽然中介平台没有资金池，但是没有对平台上借款人相关项目的真实性或者还款能力进行必要的审核，或者明知项目存在虚假，依然为其提供违规的融资服务，这种指控思路，的确可以构成集资诈骗罪的共犯。但是，具体到本案事实中，中介确实已进行了相当程度的尽职调查工作。还应注意几个问题，对于融资公司的项目资质审核，标准是什么？具体要审核到什么程度？是否要求提供足额的担保？中介机构对于借款方的资质要求，具体有哪些？经检索，上述问题目前并无明确的法律法规规定，从实际情况出发，辩护人认为，如果中介机构能够对项目资料进行必要的形式真实性审核（实质审核在信息不对等情况下，无法做到，过分加重了中介机构的责任）、实地考察、媒体形象等考察的，就可以认定其不构成共犯犯罪的故意。（3）中介公司收取中介费用的高低，不是认定构成非法集资犯罪的要件，以此认定构成犯罪于法无据，属于逻辑错误首先，无论是认定非法吸收公众存款罪还是认定集资诈骗罪，均不包含非法所得高低这一认定要件。法律明确规定了非法集资犯罪的构成要件，应当依据法律规定的这些要件来认定行为人是否构成犯罪，如经过这些要件审查，认定相关人员构成非法集资犯罪，那么其所获得的资金收益不管多少均应认定为非法所得，此时不存在高低多少的问题。因此，认定逻辑应当是先依据犯罪构成认定是否构成犯罪，据此再认定相关人员的所得是否合法问题，而以所得高低来认定是否构成犯罪就非法集资犯罪来讲，没有相关的法律法规作为依据，同时也颠倒了法律所规定的认定该类犯罪的逻辑顺序。其次，所谓佣金的高或低是事实判断问题，事实判断问题就存在客观标准。何为低？何为高？必须以相关的依据作为标准，没有标准就没有高或低的概念，而如果没有相关的标准作为依据所得出的高或者低的结论，只能是一种主观臆断，一种相对结论，远远达不到作为刑事犯罪事实认定的结论，这种主观的、相对的认定不符合刑事案件事实认定的标准。事实上，中介费用也存在行业及地域差异，中介机构作为商业机构，其收取多少的中介费，是在多种因素影响，在不违反法律法规强制性规定的情形下，合法有效，即便存在约定比例过高的情况，也属于民事法规解决的问题，刑事法律法规中未对此有所规范。 2.关于非法吸收公众存款罪成功将重罪改轻罪后，辩护人继续坚持无罪辩护的思路，针对非法吸收公众存款罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征[（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金]继续开展辩护，重点从犯罪构成的视角进行论述。本文不再赘述，但对于该罪，应特别关注“利诱性”特征。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。” 关于第三方提供担保等增信措施问题也应关注。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；其次，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；最后，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。

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