专业文章_专业研究_山东众成清泰（济南）律师事务所

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视点 | 第三方机制合规法律服务探索

一与第三方机制合规相关的概念 1.第三方机制是“涉案企业合规第三方监督评估机制”的简称，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。 2.第三方机制合规法律服务针对的客户是涉嫌单位犯罪的企业，或者实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等涉嫌实施与生产经营活动密切相关犯罪的企业。涉嫌的罪名是企业在生产经营活动中的经济犯罪、职务犯罪等。犯罪主体包括公司、企业等实施的单位犯罪，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪。 3.开展第三方机制合规法律服务的依据是最高人民检察院联合国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联、司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会于2021年6月共同印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，该指导意见的目的是要在依法推进企业合规改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制，有效惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化。二第三方机制合规法律服务的内容 1.帮助涉案企业向检察院提出适用企业合规试点并申请第三方机制。申请的内容包括涉企犯罪案件是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件；涉案企业、个人对于适用第三方机制的意见；制定合规整改工作方案等。 2.与涉案企业实际控制人、主要负责人和直接负责的主管人员共同组成合规建设领导小组，设置与企业类型、规模、业务范围、行业特点相适应的合规管理机构或者管理人员。帮助涉案企业制定具有可行性、有效性、全面性的专项或者多项合规计划，并明确承诺合规计划的完成时限。合规计划包括对企业内部治理结构、规章制度、人员管理制度等进行合规性审查并找出存在的问题；制定针对涉案企业特点的合规管理规范；搭建全面合规管理体系；健全合规风险防范报告机制等。 3.根据检察院提出的意见及建议对合规计划进行修改、完善，在检察院确定的合规考察期限内，帮助企业及员工按照时限要求认真履行合规计划，定期报告合规计划的执行情况。协助企业应对第三方组织定期或者不定期对合规计划履行情况进行的检查和评估。合规考察期届满时，对合规计划完成情况进行全面总结，出具书面报告，配合第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行了解、评价、监督和考察。三第三方机制合规法律服务对涉案企业的帮助 1.进行符合第三方组织要求的涉案企业合规建设，应包括对涉案合规风险的有效识别、控制，对违规违法行为的及时处置，合规管理机构或管理人员的合理配置，合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障，检测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行，合规机制的持续整改，形成涉案企业的合规文化。 2.进行完善企业治理结构、健全内部规章制度、合规知识培训、合规方法辅导、识别合规风险并提出合规措施等一系列合规管理体系建设活动，为人民检察院依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察建议提供有效参考。四结语 2020年3月，上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，标志着我国检察机关启动了合规不起诉制度的改革探索。合规律师为涉案企业进行第三方机制合规法律服务，既能大力度保护民营企业和企业家合法权益，也能有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线。不断深化完善第三方机制合规法律服务，是深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央重大决策部署，服务保障高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化的重大改革创新举措，具有重要的政治、法治和实践意义。

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以案说法 | 过失致人死亡案——都是遛狗惹的祸

案情简介某天小王在家附近遛狗，恰遇老张也在此地遛狗，老张的狗冲小王的狗叫，小王的狗没有带狗绳就跑了过去，老张将他家狗抱起，并辱骂小王，还抬脚踢了小王的狗，小王见自家的狗被人踢，赶紧过去不让老张踢，并和老张相互骂对方，后双方就厮打在一起。后路人报警，民警很快赶到现场，将小王及老张都带到公安局。办案民警分别对争吵的两人进行询问，在对老张进行询问时，老张感到心脏不适，办案民警随即联系医院急救中心。很快急救中心救护车到达公安局，并将老张送至医院进行治疗，后老张经医院抢救无效死亡。经法医鉴定：老张符合在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡。焦点问题：小王与老张由遛狗引起的争吵及轻微暴力行为诱发了老张自身的疾病，并导致老张死亡，那么老张的死亡是意外事件还是刑事案件？普法小课堂我国《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”该法条在刑法理论上称之为“不可抗力”和“意外事件”。刑法上的意外事件，指的是行为人的具体行为已经在客观上导致了相应的损害后果，此种损害后果已经达到了必须通过刑法进行规制的程度，但是，损害后果的产生并不是行为人的过失或者故意导致的，因此行为人是不承担刑事责任的。《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。过失致人死亡罪，是指由于行为人的过失而造成的他人死亡结果的行为。过失致人死亡在现实社会中经常发生，是一个发生率较高的危害人身权利的案件类型，既包括实施了不应当事实的行为，以致过失地致人死亡，也包括不实施有义务实施的行为，以致过失地致人死亡。构成本罪，必须是造成了他人死亡的实际结果，没有发生死亡结果则不构成本罪。关于过失致人死亡罪的认定，其中最核心的部分就是过失和因果关系的认定。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为与危害后果之间存在着引起与被引起的关系。危害行为是因，危害后果即果。行为人的危害行为与危害结果的因果关系是确定行为人是否应负刑事责任的客观基础，如果危害后果是行为人的危害行为所造成的，且行为人主观上具有罪过，则行为人应负刑事责任，反之，则不负刑事责任。原则上讲，只有当行为人的危害行为对危害结果的发生具有原因作用力时，危害行为与危害后果之问才具有刑法上的因果关系。行为人的行为受外部条件的影响而产生危害结果的，如果该外部条件起决定性作用(主要原因力)，行为人一般不应对该外部条件引起的危害后果负刑事责任。案例解析本案中，小王因琐事与老张发生争吵及肢体冲突，客观上发生了老张死亡的结果。根据法医鉴定，本案的争吵及肢体冲突只是老张死亡的诱因，老张死亡的根本原因是其自身的疾病。但不可否认，正是因为小王与老张互殴和谩骂行为导致老张的身体产生应急反应，导致急性心功能障碍死亡，并非是老张自身原因促发死亡。因此，小王的谩骂及殴打行为是老张死亡结果发生的必要条件，前者对后者的发生具有原因作用力，两者之间具有法律上的因果关系。有关小王提出其行为与老张死亡结果之间无因果关系，不能排除办案民警询问老张存在不当行为，以及老张在医院因个人原因造成其死亡结果等辩护意见。经查，小王与老张争吵并发生肢体冲突、警方处警询问当事人双方、老张入院就医，系老张死亡结果前发生的主要事件。前者是随后事件发生的起因。本案没有证据证实警方处警询问当事人双方的办案行为不当，以及老张入院就医自身生气和延误治疗与否，能够单独成立老张冠状动脉粥样硬化性心脏病发作的诱因。另外，从主观故意上看，小王虽然与老张发生互殴和谩骂行为，但从小王打击老张的部位、力度来看，其行为属于一般殴打行为，而不属于意图造成他人身体器官损伤的故意伤害行为，因此不宜认定小王存在造成他人身体器官损伤的主观故意。故小王的行为不构成故意伤害罪。小王（28岁）作为一名精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到与老张（65岁）发生互殴行为可能造成他人受伤或死亡的风险，但其主观上由于疏忽大意没有预见到，最终客观上导致了老张“在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡”。据此，小王与老张争吵并发生肢体冲突，损伤程度轻微不能致死，但老张患有冠状动脉粥样硬化性心脏病且病变程度较重，该病在争吵、情绪激动等精神、心理因素或过度疲劳等诱因作用下急性发作并引起死亡的结果，裁断为过失致人死亡的罪名准确。裁判结果法院认为小王的行为构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月，并赔偿老张近亲属相应的经济损失。温馨提示拳脚一时爽，悔恨一生恼。日常生活中，吵架甚至轻微的撕扯、推搡行为司空见惯，人们习惯地认为吵架不违法，撕扯、推搡不犯罪。其实，这种观点是错的。本案因遛狗引起争执，小王、老张两人均不能正确处理生活中的小矛盾，意图通过争吵、互殴的方式解决问题，结果是一人在争吵互殴后心脏病发身亡，另一人获刑。本案或许能给世人提个醒：遇到矛盾冲突时，切记要保持清醒的头脑，用理性的方式和合理的途径去解决问题。

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视点 | 差额补足义务的性质认定及司法适用规则探析

引言为保障债权人的债权实现，由合同之外的当事人提供差额补足等类似承诺文件是常见的增信措施，但对于此类增信措施的法律性质应当如何认定，相关争议纠纷应当如何处理，实践中存有不同认识。本文将结合最高法相关案例，对差额补足义务的性质认定及裁判思路进行梳理，分析差额补足义务人在不同情况下需要承担的法律责任。一、差额补足义务的相关概念及分类差额补足义务，是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。差额补足义务按照主体可以分为债务人的差额补足义务和第三人的差额补足义务。其中，债务人的差额补足义务是由债务人本人承担差额补足义务，第三人承担的差额补足义务一般采取第三人提供单方承诺函或者与债权人签署协议的方式承诺。而根据所保障的主权利义务关系不同，差额补足义务主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足，其中最常见的对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。二、差额补足义务法律性质认定的司法观点争议目前，对差额补足义务的法律性质认定主要存在以下几种观点：一种观点认为差额补足义务构成债的加入，即当事人承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就要承担差额补足责任，则构成债务加入；一种观点认为差额补足义务构成保证担保，即差额补足合同签订后，若合同合法有效，无论被担保方的权利是何形式的债权或权利，差额补足方均应无条件承担连带担保责任。此外，还有差额补足义务构成支付承诺等其他性质的认定。观点一、债的加入案例：【（2020）最高法民终295号】江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷案法院认为，案涉《差额补足协议》具有债务加入的性质。《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性。因此，金涛公司、朱永宁属于债务加入，不属于一般保证。观点二、保证担保案例：【（2019）最高法民终560号】华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案法院认为，判断案涉《差额补足合同》是保证还是共同的债务负担，应根据合同约定的内容确定。按照《差额补足合同》的约定，凯迪生态公司的差额补足责任是建立在主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司无法按照《信托贷款合同》的约定履行还本付息义务的基础上，即凯迪生态公司是为主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司的债务负责。显然，《差额补足合同》的性质并非共同的债务负担而应为保证。观点三、支付承诺案例：【(2019)最高法民终1524号】安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案法院认为，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。三、《九民会议纪要》对差额补足义务的性质认定《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。《九民会议纪要》首次在司法政策性文件中对包括差额补足协议在内的信托增信措施文件的性质进行了明确：文件内容符合关于保证的规定的，应当认定为保证合同关系；其内容不符合保证的规定的，按照承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。从文义解释的角度出发，可将上述规则进一步概括为：保证担保优先，独立合同劣后。四、《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度司法解释”），第二十五条，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。第三十六条，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。《担保制度司法解释》与《九民会议纪要》对于差额补足义务的性质认定大致相同，但与《九民会议纪要》相比，因《民法典》中对债务加入进行规定，《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定适用范围更加宽泛，也更为明确。具体而言，将差额补足义务的性质明确为三种情况：第一种是保证，第二种是债务加入，这两种情况都需要在协议中存在明确的意思表示。当依据差额补足协议无法判断属于保证还是债务加入时，倾向于认定为保证。但当根据该协议既不能认定为保证，也不能认定为债务加入时，应当认定属于第三种情况，即独立的合同义务，差额补足义务人无需承担连带责任或保证责任，但在差额补足协议有效的情况下，仍需按照协议的约定承担约定的义务或者相应的民事责任。

05-13 

民商视角 | 单亲家庭里“熊”孩子惹祸谁为被告

案例简述徐女士与张先生于2007年5月8日结婚，2008年3月2日生育一子张小明。2018年12月3日，双方经法院判决离婚；婚生子张小明由张先生抚养；徐女士于每月3日前支付张小明抚养费3000元；徐女士每月两次探视，每次探视时间为一天，具体日期双方协商。离婚后，徐女士每月按时支付抚养费，但张先生却从来不允许徐女士探视孩子。张先生平时忙于工作，孩子长期由奶奶代为照看，奶奶平时对孩子非常溺爱，导致孩子非常调皮。徐女士急在心里，但却毫无办法。2022年3月22日，张小明在学校把同学许雨新打伤，许雨新起诉张先生、徐女士、张小明及学校，要求张先生、徐女士、张小明及学校赔偿许雨新医疗费、护理费、交通费、精神损害赔偿金、学习辅导等有关费用共计45488元；因受伤部位容易再次出现骨折，保留继续要求支付医疗费、护理费、交通费等的权利；承担诉讼费用。人民法院通知徐女士参加诉讼。徐女士认为自己离婚已经5年，按照人民法院的离婚判决，孩子由其父亲直接抚养，自己一直未与孩子共同生活，无法行使教育他的权利，且孩子的父亲直接剥夺了其探视孩子的权利。因此，法院通知她与孩子父亲一起作为孩子的法定监护人参加诉讼没有法律依据。其本身也是受害者，面对亲生骨肉，不能相见，况且直接抚养照顾孩子的是孩子的奶奶，退一步来讲，即使担责，也应该是孩子父亲与奶奶。律师观点首先，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。具体到本案中，因为张小明在学校打伤了同学许雨新，许雨新有权起诉张小明及其父母。其次，生父母与子女的权利义务关系基于血缘关系产生，是一种天然的亲权关系。这种关系的存在不取决于父母双方的婚姻状况，以及是否存在直接抚养、教育孩子。徐女士离婚后虽然不直接抚养孩子，但与孩子之间的母子关系并未因此而改变，法律上的权利义务关系也未消失，人民法院受理其孩子为被告的健康权纠纷案后，通知其参加诉讼有充分法律依据。最后，张小明的奶奶尽管实际照顾张小明的日常生活，但因其不是孩子的法定监护人，因此不应当被列为被告。法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 2、《中华人民共和国民法典》第二十七条第一款规定：父母是未成年子女的监护人。 3、《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用;不足部分，由监护人赔偿。 4、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

05-13 

视点 | 强制执行程序中实际出资人能否“硬刚”申请人——浅析隐名股东与显名股东普通债权人信赖利益的权利保护

前言所谓隐名股东系实际出资人，是指其虽然向公司出资，应当享有其股东权利，但因各种原因未在公司股东名册、公司章程以及市场监督管理局进行登记，而是通过显名股东代为持有公司股权。权利外观与实际出资的不一致性衍生出的司法实践中隐名股东资格难以确认、知情权受限、以及能否排除显名股东普通债权人强制执行等问题，实质反映的是隐名股东与显名股东之间、与公司及其他股东之间、与公司及股东之外的第三人之间的法律关系认定问题，在学理及司法实践中均存在较大争议。本文仅从隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请问题切入并进行初步的梳理、探析，以期对实务处理提供些许帮助。一、隐名股东能否阻却执行，司法机关观点不一通过对相关案例的检索和分析，法院对于隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请存在两种不同的裁判思路和观点。一种观点认为隐名股东不足以排除强制执行，另一种观点则相反，认为隐名股东足以排除强制执行。而经不完全统计，主张第一种观点的案例居多。司法观点的不一致使得对此类问题的个案处理增加了论证的难度与灵活性。二、核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益无论哪种裁判观点，其说理核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益，以及该信赖利益能否优先于隐名股东的权利得到保护。信赖利益源于商事外观主义原则，即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即使该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人信赖利益，维护交易安全。《民法典》第65条及《公司法》第32条明确了这一原则。而显名股东普通债权人是否为法律所规定的“善意相对人”或“第三人”，法律没有明确规定，“善意相对人”或“第三人”是仅限于基于股权交易的第三人，还是包含非交易第三人，实务观点在此处出现争议，均有最高院及省法院等大量案例支持。山东省高院发布《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》将“善意相对人”或“第三人”仅限于股权交易的第三人，显名股东普通债权人因其并非代持股权交易的第三人，不享有基于股权登记权利外观的信赖利益的观点上升为审判指导原则。认为“实际出资人要求停止执行的诉讼请求，应予支持”。理由是：根据《公司法解释（三）》第25条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。而主张“善意相对人”或“第三人”不仅限于基于股权交易的第三人，还包含非交易第三人的亦有多起判例。如最高人民法院（2019）最高法民再46号庹思伟、刘进再审民事判决书认为，“即使执行债权形成于股份登记信息公示之前，债权人不是基于股份登记信息与债务人进行交易，在执行阶段，仍存在债权人的信赖利益保护问题。由于法律规定明确否定了超标的查封，申请执行人为实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其他财产的查封申请，如果对该查封信赖利益不予保护，不仅对申请执行人有失公允，同时也损害了司法执行机构的信赖利益。因此，在案涉股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，不应将善意第三人的保护范围仅限于就特定标的从事交易的第三人，将其扩张到名义股东的执行债权人，具有正当性与合理性。”由此可见，该观点认可显名股东普通债权人享有信赖利益，甚至有判例将这种信赖利益扩展至执行阶段。三、隐名股东身份认定最高院（2016）最高法民终701号判例认为隐名股东可在执行程序中提起执行异议之诉并且一并要求股东资格确认。如果隐名股东同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。而隐名股东的身份认定问题，本质是对隐名股东的权利认定。隐名股东本身具有实际出资人的资格，却在公司章程、股东名册、工商注册等相关法律文件中并未提及，因而容易造成隐名股东在权利义务上的错位。由于隐名股东的“隐名”性质，对其身份的认定，学理上形成了“实质要件说”、“形式要件说”、“折中说”三种观点。实质要件说认为出资是股东身份认定的最重要要件，无论股东名册、章程是否记载或登记机关是否登记仅为形式要件瑕疵，只要代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定，那么股东身份的认定上应尊重当事人意思自治。《公司法解释（三）》第21条亦可理解为对隐名股东身份的认定。形式要件说严格贯彻商事外观主义的原则，必然导致隐名股东的权利无法得到有效保护。折中说对公司内外部适用不同的标准作出区分认定。不涉及善意第三人利益的，应根据当事人约定探求其真实意思，据实认定；涉及第三人利益时，应充分体现商事外观主义，优先保护善意第三人。目前折中说为主流观点，但涉及隐名股东纠纷颇多，亦应具体案件具体分析，方能有效平衡当事人利益诉求。出资是法院认定股东身份的关键问题。全面认缴制下，股东资格并不以实缴为要件，但因股权代持有一定的隐秘性，实缴出资能够证明隐名股东有成为股东的愿望，故实缴出资成为隐名股东身份认定的重要证据。相关财务资料、出资款流转去向等可以作为直接证据认定实际出资情况。在隐名股东非直接出资的情况下，则需查明多重法律关系进而确定出资情况。特别是，在隐名股东有资金注入公司的情况下，法院仍会重点审查资金的性质，与间接持股和民间借贷关系进行区分。股权代持协议是隐名股东与显名股东权利义务约定意思自治的体现，在无违反法律效力规定的情形下，均应认定有效，只是保险、基金等特殊行业，在国家的强监管背景下，对股权代持有相应的特别规定如《商业银行股权管理暂行办法》、《保险公司股权管理办法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等。《商业银行股权管理暂行办法》第十条、第十二条明确对商业银行的股权代持行为予以否定，该规定要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。对于保险公司、上市公司股权代持，法院在具体案件的不同情形下也援引不同的条款对协议效力作了不同区分。此外，《九民纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。” 在公司知情的股权代持类型以及不完全的股权代持类型中，隐名股东往往或直接或间接地与公司、其他股东产生关系、施加影响或是行使部分股东权利，司法实践也在一定程度上认可了公司其他股东的“默示同意”。结语司法机关的价值取向或许能从最高院（2019）最高法民再46号判例说理部分窥得一二：“从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创造权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任显名股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担......如果侧重承认和保护实际出资人的权利从而阻却执行，客观上会产生鼓励通过代持股份方式逃避监管、逃避债务的法律效果，原因在于‘代持协议’是一种隐蔽关系，代持双方通常具有特殊的身份或利益关系，很容易通过对即将面临的外部风险的判断选择是否以‘代持’规避法律风险。因此，认定实际出资人的权利不能排除强制执行，有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率等价值”。通过对理论及司法实践经验的总结，大致可以得出：隐名股东排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请，存在难度。执行异议之诉中可以一并提出股东身份确认的诉求，并且要论证隐名股东的权利应优先于申请人的信赖利益得到保护。

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