专业文章_专业研究_山东众成清泰（济南）律师事务所

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专业视角 | 股东未经清算即注销公司不一定对公司债务承担连带责任

【案情简介】某机电有限公司（以下简称“机电公司”）成立于2010年，注册资本1000万元。其中股东张某持股30%，股东李某持股70%。2018年，机电公司对外欠债500万元被起诉后停止经营，后因无财产可供执行，法院裁定终本执行。后股东，股东张某与李某未经清算即注销了机电公司。后债权人以股东“怠于履行清算义务”为由要求股东张某与李某承担赔偿责任。【争议焦点】有限责任公司符合清算条件，股东未经清算即注销公司（怠于履行清算义务），是否应当承担清算赔偿责任？【法律分析】 ▶《公司法》第一百八十三条之规定“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，……有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东怠于履行义务……”，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 【裁判要旨】（2021）鲁民终1937号有限责任公司股东怠于履行清算义务对公司债务承担连带清偿责任的3个要件：（1）股东怠于履行义务；（2）公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算；（3）股东怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算存在因果关系。本案中，债权人涉案债权未获清偿与机电公司已无财产可执行存在因果关系。即使机电公司的清算和注销程序存在瑕疵甚至不合法，也不能认定债权人涉案债权未获清偿与机电公司股东怠于履行清算义务存在因果关系。债权人应当清楚知悉，即使机电公司股东履行清算义务或其收到机电公司的清算通知且其依法申报债权，其亦难获清偿。因此，在因果关系这一要件不具备的情况下，债权人主张股东张某、李某公司应对机电公司对其所负之债承担清偿责任，无事实和法律依据。【律师建议】有限责任公司出现解散事由时，股东未及时成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失或因股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，属于股东滥用法人独立地位和股东有限责任严重侵害债权人利益，债权人可以刺破法人面纱要求股东对公司债务承担连带责任。但是，若非股东故意或过失造成公司财产损失或公司不能清偿债务与股东未及时成立清算组及怠于履行清算义务无因果关系的，股东可以不承担赔偿责任。建议：有限责任公司的股东在公司出现解散事由时，为避免被索赔，应当做到以下几点： 1、及时成立清算组； 2、保护公司财产，避免公司财产流失； 3、成立清算组后积极履行清算义务； 4、保存公司账册、重要文件； 5、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产； 6、发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。

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行政诉讼视野（六）| 行政诉讼证据

前言受行政诉讼性质决定，行政诉讼的证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。通常情况下由被告承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任。在整个诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向证人和原告收集证据。原告在收集证据困难的情况下也可以请求人民法院收集证据。一．行政诉讼证据的类型及特征行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十三条规定，行政诉讼证据包括以下几类：（一）书证。是指以文字、符号所记录或表示的、以证明待证事实的文书。（二）物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。（三）视听材料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件的事实材料。录音带录像带等物品属于载体，其记载的内容才属于证据中的视听材料。视听资料可以由当事人提供，人民法院也可以主动向有关单位和个人索取或复制。（四）证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院制作的对案件事实的陈述。除了精神或生理上有缺陷而不能正确表达意志的人和案件的诉讼代理人不能做为案件的证人外，任何公民和组织都有作证的义务。证人做证一般应亲自出庭，确有特殊情况不能到庭的，经人民法院许可后可以用书面证言的形式作证。（五）当事人的陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的叙述。当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，但当事人可能为了自己的利益，对客观事实进行改编，所以人民法院要结合本案的其他证据进行综合审查。（六）鉴定结论。是指具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。包括医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。（七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。行政诉讼中的证据应当具有三性，即客观真实性、关联性和合法性。客观真实性，是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；合法性，是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。不符合以上要求的证据不可以作为法院认定事实审理案件的基础。以上七种证据，不论何种形式，人民法院都审查其真实性和合法性，同时对各种证据之间的相互联系以及与待证事实的关系进行审查。二、行政诉讼中的举证责任举证责任制度是行政诉讼中重要的一环，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的当事人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。为平衡行政诉讼中双方当事人地位不平等的情况，我国行政诉讼举证责任分配的规则是原则上被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，或法院进行调查举证。（一）被告承担举证责任《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”所以被告，即行政机关，对自身做出的行政行为应承担相应的举证责任，以证明其行政行为的合法性。 “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，主要适用于行政机关针对行政相对人作出的损益性行政行为，因为按照先取证后裁决的原则，行政机关在作出一个损益性行政行为时，必须已经搜集到充足确凿的证据，行政机关在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据，则人民法院对该行政行为难以支持。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下，简单适用这一规则，则是将不利后果转嫁到第三人的头上。这就表明，行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供，凡是能够证明案件事实的合法证据，都能成为行政诉讼的定案依据。在诉讼过程中受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。（二）原告承担举证责任虽然被告对行政行为的合法性负有举证责任，但是这一举证分配原则并不意味着在行政诉讼中所有的待证事实都由被告举证，对于是否符合起诉条件、被诉行政行为是否存在和实施、起诉不作为时已经提出申请的事实、行政赔偿案件中受到的损害，由原告举证证明。 1.符合起诉条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”是否符合起诉条件应由公民、法人或其他组织一方举证，即在起诉时需要证明其为行政行为的相对人或者与行政行为具有利害关系的人，否则会被人民法院裁定不予立案或者在立案后驳回起诉。 2.行政行为的存在和实施。在被告对行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，并非指被告需要对被诉行政行为的一切事实负举证责任，在被诉的行政行为是作为行为时，根据上述举证责任的法律规定，被告需要证明其作出的行政行为具有事实和法律依据，为合法行政行为，至于行政行为是否已经作出、作出行政行为的主体是谁，应由原告举证证明。否则将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。在（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为：对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。 3.已经提出申请的事实。在被诉行政行为是不履行法定职责或不作为行政行为时，一般情况下原告应证明其已经向被告提出了申请，除非有特殊规定。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外；（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”所以，原告对已经提出申请履行的举证责任不是绝对的，在以上两种情况下，即使原告未能提供证据，也不会承担举证不能的不利后果。 4.行政赔偿、补偿案件。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，对于行政行为造成的损害事实和损害数额，原则上遵循谁主张谁举证的举证规则，由原告举证。但是这一举证规则同样不是绝对的，存在例外情况。在(2016)最高法行申791号案中，因为被告的原因原告无法举证证明其具体损失情况，最高院认为，花山区政府组织拆除申请人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交申请人签字确认，致使申请人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被申请人花山区政府承担举证责任。在花山区政府未能充分举证的情况下，二审法院参照合理的市场价，按照“就高不就低”的原则，对申请人的合理的室内物品赔偿请求予以支持，已经充分保障了申请人的权利。但是，行政赔偿诉讼中，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。在(2017)最高法行申26号案中，最高院认为原告对损失的举证证明明显不符合常理的，人民法院可以结合经审理查明的客观事实依法酌定相应的赔偿金额。虽然行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但是这并不代表原告不可以就其主张的事实举证，只是原告不承担举证不能的后果，也不当然免除被告的举证责任。《行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。” 另外，根据《适用解释》第四十六条的规定，若原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。在此种情况下，即使原告或者第三人未举证证明其所主张的事实，法院依然推定其主张的事实成立，被告承担不利后果。（三）人民法院进行调查取证虽然举证责任以及举证不能的后果由原被告承担，但是在特定情形下，人民法院可依职权要求当事人提供证据、自行取证，或依原告、第三人的申请调取证据。 1.依职权调取。基于保护国家、社会和他人合法权益，人民法院可以要求当事人提供、补充证据。《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《适用解释》第三十七条进一步进行了解释：“根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。” 同时，法院有权自行调查取证。《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，法院在调取证据的过程中同样要受“先取证，后裁决”规则的约束。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。（2017）最高法行申2926号案中，最高院认为，法院既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。 2.依申请调取。《行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”在民事诉讼中，原被告因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取证据。而在行政诉讼中，被告作为行政机关，拥有比原告和第三人更高的获取证据的能力，所以法律规定只有原告和第三人才有权申请法院调查取证。三、结语与民事诉讼相比，行政诉讼的举证规则有其特殊性，基于原被告地位不平等的这一事实，需要通过举证责任的分配来保证当事人诉讼地位的平等，所以，传统的“谁主张，谁举证”的举证规则并不完全适用于行政诉讼。在司法实践中，法院往往根据双方举证能力的情况，结合案件事实，在法律规定的基础上合理分配举证责任。

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视点 | 可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任初探

摘要：近来，资本市场中可公开交易私募债券虚假陈述案件频频“爆雷”，相关法律法规却鲜有触及责任主体及责任承担比例等问题。虽然最高院于2022年1月出台了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，但由于私募债券与公募债券或公开发行股票有着本质区别，对于证券种类或性质不同其法律适用应予以区分对待。本文尝试就可公开交易的私募债券涉及虚假陈述的民事责任主体及责任比例进行探讨，并建议尽快制定符合私募债券性质的相关法律法规或司法解释，以符合资本市场的发展。关键词：可公开交易的私募债券、虚假陈述民事责任 Abstract：The subject and proportion of civil liability for misrepresentation cases of publicly traded private placement bonds in the capital market have rarely been touched upon by relevant laws and regulations. Although the Supreme Court issued several provisions of the Supreme People's Court on the trial of civil compensation cases for misrepresentation infringement in the securities market in January 2022, the definition of the types or nature of securities and their legal application should be treated differently, as private placement bonds are fundamentally different from public offering bonds or public offering stocks. This paper attempts to discuss the subject and size of civil liability for misrepresentation of privately offered bonds that can be publicly traded, and suggests that relevant legal and judicial interpretations in line with the nature of privately offered bonds be formulated as soon as possible to refine the provisions to comply with the development of the capital market. Key words：publicly traded private placement bonds, civil liability for misrepresentation 一、引言 2022年1月12日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）虽然明确和细化了证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等内容，但没有对公开发行的证券中的股票与债券、公募债券和私募债券等概念进行区分；虽然文义上将适用范围扩大到可公开交易的私募债券等领域，但没有根据私募债券的特点进行细化规定。 “私募”的概念包含于“非公开发行”的范畴之中，在“非公开发行”的定义上我国采取的是“并列规定模式”（或“反向推定模式”），即分别规定公开发行及非公开发行的定义，并在此基础上规定公开发行采取注册制、非公开发行采取备案制及证券发行、交易管理的其他制度，因此在我国关于证券的性质界定及其引发的问题应当是尤为重要的问题。本文将在辨析基础概念的基础上以我国私募债券虚假陈述民事责任法律制度的完善为目的，从梳理、分析立法目的和理论基础为出发点，分析可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任制度的法律修订与完善。二、可公开交易的私募债券概述（一）可公开交易的私募债券定义私募债券是指 “在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的债券” ， “非公开方式”是指向每期不超过两百人的合格投资者发行且不采用广告、公开劝诱和变相公开方式。实践当中存在“大公募”、“小公募”和“私募”的惯常用法，“大公募”和“小公募”均是公开发行，而“小公募”要求向合格投资者发行，“私募”更近一步是指向合格投资者非公开发行。从法律关系的角度，私募债券不同于股权，持有私募债券代表投资人与发行人之间存在债权债务关系，且其披露文件的作用是供合格投资者判断发行人在经过将来的一段时间后是否还具有还本付息的能力，其风险在于发行人部分或完全丧失还本付息的能力而违约。根据《公司债券发行与交易管理办法（2021年修订）》，参照2022年《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌交易转让规则（2022年修订）》，非公开发行的债券在已经合法发行之后符合规定完结程序可以在上交所挂牌转让。挂牌转让的交易双方在符合双方皆是合格投资者、转让发生后不会导致债券投资者超过200人、双方协商一致并向交易所申报等规则后即可进行交易，由于交易所有公共平台的性质，本文称之为可公开交易的私募债券。（二）私募债券的合格投资者制度合格投资者制度是私募法律制度的核心，我国证券法对投资者设定风险辨识和承担能力门槛并规定合格投资者应当自行承担债券的投资风险，主要借鉴美国的高收益债券的立法经验，其目的是平衡融资便利性和投资者保护，合格投资者在迈入私募债券这种有着更高收益债券的购买门槛的同时，应当承担起相较普通投资者更高的交易注意义务和风险承担能力。合格投资者制度引入，实现对我国证券市场投资者的分类管理，为私募债券等私募证券设置准入门槛，高门槛意味着高风险，高风险中蕴含着高收益，合格投资者应当秉持着善意投资的主观心理进行投资，并且为自己的选择负责。虽然私募债券中合格投资者承担更高的注意义务与“买者自负”原则，但是这并不意味着虚假陈述民事责任人可以因此免责。（三）可公开交易的私募证券的交易机制 2022年4月22日上海证券交易所和深圳交易所分别发布《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》和《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》，同时2018年版即时废止。新规没有对挂牌债券的转让规则作出明确规定，参见新规的修订说明，新规完善债券转让机制，重点在于增加原则性规定，同时为后续完善相关规则留出空间。可见有关债券转让机制的详尽立法已经被立法者提上日程。虽然旧规已被废止，但尚没有具体的债券转让机制的规定，旧规仍可以反映可公开交易的私募债券的交易模式。旧规中规定债券转让以协商为主要方式进行，转让双方应当就转让的价格、数量等要素达成一致，应当向交易所提出申报。同时实践当中有关交易需在特定的“固定收益平台”上进行，交易需买卖双方事先确定交易价格、数量后在平台上输入只有他们掌握的特殊编码，才可成功申报。因此虽然可公开交易的私募债券在交易所进行挂牌，但区别于公开发行的债券面向不特定对象交易，其交易模式是典型的在公开交易市场的私下协商交易，双方平等协商的“一对一”交易模式。（四）可公开交易的私募债券法律适用的困境 1、适用《证券法》的困境《证券法》没有排除私募证券的法律适用，但是其中仅有第九条、第三十七条和第九十八条规定为有关非公开发行证券的规定，且均在规定中明确“非公开发行”。《证券法》关于信息披露义务的规定，均没有提及“非公开发行”，在第五章信息披露章节中也没有规定非公开发行的债券信息披露规则，则有理由认为《证券法》部分规定仅规范公开发行的债券，或只能在处理非公开发行的债券信息披露时作为参考。 2、适用《若干规定》的困境 2022年1月12日起施行的《若干规定》没有对公募和私募进行区分，规定“信息披露义务人在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定”，且没有进行例外规定。《若干规定》对比2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确规定仅适用于公募证券，文义上拓展了适用范围，扩大到了可公开交易的私募债券等领域。但是非公开发行证券是否应当适用《新虚假陈述若干规定》存在争议。学者雷继平、王巍、兰朝晖，提出“在证券交易场所发行、交易”的判断标准，或可进一步界定为证券发行、交易“是否使用了证券交易场所的场地和设施”。私募债券在非公开发行阶段由发行人和承销商负责，发行完成后依据相关流程在交易所挂牌，没有使用证券交易场所的场地和设施，不属于“在证券交易场所发行、交易”，同时结合立法目的，认为私募债券不应适用《新虚假陈述若干规定》。私募债券的可公开交易亦为“一对一”交易，实践当中存在债券发行前就已经约定好交易价格、交易对象和交易时间的“准内部交易”，债券发行和交易均没有使用证券交易所的场所和设施，私募债券对于该等交易的责任分担，应不适用《若干规定》，应在此后的司法解释或法律法规中予以明确。笔者认为，除了上述解释外，私募债券的发行和交易的方式可能存在发行前交易、内幕交易的可能性，故应区分情况以决定是否适用《若干规定》。三、可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任（一）虚假陈述行为性质证券市场是一个依赖信息汇集、分析和决策进行交易的场所，其高效健康的运行有赖于高质量的信息披露。在此过程中，投资者不需要支付或仅需支付微小对价即可以获取相关信息。中介机构等信息披露主体非基于同投资者之间的合意，而是基于法律法规、规范性文件规定以及同发行人、上市公司之间的契约关系而进行信息审核，因此投资者追究中介机构虚假信息披露民事责任难以通过以相对性为核心的合同责任。将证券虚假陈述民事责任定义为侵权责任是世界上的大趋势，我国立法和理论都将证券虚假陈述行为定义为侵权行为。证券虚假陈述表面上侵犯的是投资者的获取真实信息权，实质上是侵犯投资者的财产权。根据经济学的“有效市场”假设，在弱势有效市场和半强势有效市场，证券价格难以有效、及时、充分的体现未公开信息，某些未公开信息掌握者可以以信息差获取高额利润，而未掌握信息的投资者会因此受到财产损害。这种针对不确定对象故意或过失损害其绝对权，又依照法律规定承担民事责任的行为，符合侵权行为的定义。采取侵权责任说，可以不受合同相对性限制而追究非证券交易合同主体的责任，更有利于保护投资者并促进行业自律，推动证券市场良性发展。（二）可公开交易的私募债券纠纷中因果关系探讨有学者主张推定因果关系的理论基础是“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”巧妙的将投资者对市场定价的信赖与对虚假信息的信赖画等号，桥梁是经济学的“有效市场假设”。由于债券与股票不同，以及收益来源的差异和流通性差异，债券市场恐怕无法归类于强势或半强势有效市场，无法基于“有效市场假设”而成立推定信赖原则。但是除了“市场欺诈理论”还有其他理论可以帮助在私募债券市场成立推定信赖原则。私募债券高度类似合同交易，可公开交易的私募债券对比合同交易主要区别在于合格投资者制度和在公开平台上的信息披露要求。其在公开平台上的信息是经过多方保证真实性、准确性、完整性并在上交所等官方平台上披露的，其信息的可信度远远超出普通合同欺诈

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视点 | 如何保护小股东权益之股东代表诉讼制度初探

在现代公司制度下，投资人们往往信奉资本多数决，以拥有更多的公司控制权作为首要目的。但是随之而来的问题，便是在控股股东的利益与小股东利益产生冲突时，小股东利益往往容易受到侵害。本文将重点分析以股东代表诉讼的方式保护小股东权益。一、小股东利益受到侵害的主要形式小股东利益受到侵害的根本原因在于，控股股东实质上能左右公司的经营，但公司与股东在法律层面又互相独立，公司的财产独立于股东的财产，故控股股东在做涉及公司的决策时，未从公司的利益出发，而是通过损害公司利益的一系列交易侵占公司财产。这将导致公司财产损失，危害到公司、其他股东和债权人利益。假如公司因此破产清算，虽然控股股东需要与小股东共同承担损失，但控股股东可能早就通过利用其控股地位从公司取得了远远高于其出资损失的好处，则小股东利益将无法获得保障。对此，股东代表诉讼制度直接赋予小股东在满足一定条件下有权代表公司对外提起诉讼，有利于保护公司和小股东的利益，追究控股股东和董事、监事的相关责任。二、股东代表诉讼的主体资格（一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份有限公司股东还应当满足持股期限和持股数量的限制根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼的主体为股东。有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，具体要求：股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。（二）无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利《九民纪要》第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。（三）公司应当被列为第三人由于股东代表诉讼属于公司运行产生的纠纷，系为了维护公司的利益，涉及公司的实体权益。因此，《公司法司法解释四》第24条规定，在股东代表诉讼中，公司应当被列为第三人。三、股东代表诉讼适用情形根据《公司法》第151条的规定，股东代表诉讼适用于他人侵害公司利益的情形，具体包括如下两种类型：（一）董事、监事、高管执行公司职务时违法违规违章而给公司造成损失这是提起股东代表诉讼最典型的情形，董事、监事与高管是公司实际经营管理人员，其违反忠实义务和勤勉义务而给公司造成损失时，通常没有动力以公司名义对自己提起诉讼，而放任公司财产受到损失。（二）他人侵犯公司合法权益而给公司造成损失的除了上一典型适用情形外，公司法扩大了股东代表诉讼制度的适用范围，任何第三人（包括其他股东）只要侵犯了公司合法权益，都有适用股东代表诉讼制度的余地。常见情形如下： 1.控股股东或实际控制人滥用控制权，侵害公司利益的行为 2.股东瑕疵出资行为 3.公司债务人的债务不履行行为 4.清算组成员的不当行为四、股东代表诉讼的前置程序（一）法定前置程序前置程序是股东提起股东代表诉讼的前提，设置前置程序的主要目的在于避免司法因素过多介入,保证公司内部自治,同时防止股东滥诉。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，即书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼。在前述主体拒绝提起诉讼，或者前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才有权利提起股东代表诉讼。这要求在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。（二）免除法定前置程序的例外 1.在情况紧急的情况下根据《公司法》第151条的规定，股东有权在情况紧急的情况下，直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。其中，情况紧急的情形举例如下：（1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过；（2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。因此，“情况紧急”要求具有制止侵害的紧迫性，即真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。 2.不存在公司有关机关提起诉讼的可能性《九民纪要》第25条规定，“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。其中，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情形举例如下：（1）公司不存在董事会、监事会，或有关人员已不担任早已离职的情况下；（2）公司董事或监事是受实施侵害行为的控股股东的控制，董事或监事不可能起诉控股股东；（3）董事、监事本人与涉及损害公司利益的行为有利害关系，或董事、监事均为该案被告。因此，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”，要求客观上已经缺乏履行前置程序的可能性。五、诉讼利益归属《公司法司法解释四》第25条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。由于股东代表诉讼中，股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，因此，股东代表诉讼中的诉讼利益均归属于公司。六、总结总体而言，我国的股东代表诉讼制度规定较少，但未来适用场景比较广泛，目前应当鼓励小股东起诉。在提起诉讼前，小股东应自查主体是否适格、是否履行前置程序、是否符合前置程序豁免情况等起诉前提条件，以便充分保护自身权益。

06-08 

以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除

近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。案情简介 2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。 2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。上诉理由 1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据； 2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除； 3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。二审争议焦点张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。案件分析 1、关于证据被涂改的问题协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。 2、关于保证责任是否已过保证期间的问题本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。裁判结果济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。法条链接《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 律师提醒 1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。 2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。 3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）

06-07 

HR法律角：劳务派遣单位有义务签订无固定期限劳动合同吗？

劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，是实践中经常遇到的问题，本文将根据相关法律规定，并结合济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的司法判例，对上述问题进行简要分析。一、相关法律规定 1.什么是无固定期限劳动合同？《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” 2.什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 3、劳动派遣用工方式中劳动合同相关规定《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。” 焦点问题：如果被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款的条件，那么劳务派遣单位是应当按照《劳动合同法》第十四条之规定与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同？还是按照《劳动合同法》第五十八条之规定与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同呢？二、法院观点 1.山东省高级人民法院(2021)鲁民申10597号孙爱英、济南凯德荣人力资源有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书法院观点：本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将孙爱英派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。 2.济南市中级人民法院(2020)鲁01民终11484号济南莱芜人力资源开发服务有限公司与张久龙等劳动争议二审（2020）鲁01民终11484判决书法院观点：张久龙与莱芜人力资源公司2010年12月10日签订的劳动合同于2014年12月9日到期，2015年4月26日双方签订第二份劳动合同，距第一份合同到期已间隔四个多月，且张久龙领取了经济补偿金20131元。根据该事实，不能认定张久龙与莱芜人力资源公司连续两次订立固定期限劳动合同。一审认定双方两次签订劳动合同具有连续性不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，同时，张久龙的诉讼请求为“继续履行劳动合同”，一审将其视为提出了订立无固定期限劳动合同的要求，并据此判决双方“履行签订无固定期限劳动合同”亦不当，应予纠正。三、总结《劳动合同法》第五十八条第二款是有关劳务派遣单位订立劳动合同的特别规定，劳务派遣单位只需要根据该规定与被派遣劳动者签订“二年以上的固定期限劳动合同”就可以了，不存在签订无固定期限劳动合同的问题。

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