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10-20

最高法知识产权纠纷裁断规则 | 药品专利链接制度,让专利法有温情、接地气

药品、专利保护与药品专利链接制度          药品是一种特殊商品。它既具有一般商品的属性,同时也因与人类生命健康息息相关而具有一些特殊属性。相较于其他技术领域,药品研发因具有“周期长、风险大、成本高”的显著特点,往往更加艰难。因此,药品对专利保护的依赖超过了其他任何技术领域。有调查显示,如果没有专利保护,65%的药品将不会被开发出来,60%的药品不可能上市。药品的发展还与公共健康问题息息相关,在很多发展中国家直接影响到公众是否能够获得必要的治疗和健康服务。因此,在制药企业和公共健康的利益之间需要建立一种“平衡”。在医药领域,通常可以将药品分为原研药和仿制药。因为能够直接促进药品价格的降低,仿制药是保障药品可及性、惠及公共健康的重要基础。原研药和仿制药既相互竞争,又缺一不可。平衡二者的发展成为政府管理制度设计中的重要内容,药品专利链接制度恰是在这样的背景下产生的。          药品专利链接制度最早起源于美国1984年的《药品价格竞争与专利期补偿法案》,即“哈特克-威克斯曼(Hatch-Waxman)法案”。20世纪30年代,“磺胺酏事件”和“反应停事件”引发了美国对药品安全问题的关注,并对药品管理制度进行了一系列改革。美国随后出台一系列法案,要求制药企业必须严格按照要求证明其药品的安全性和有效性才能上市销售。但是,严格审查也带来了较大的负面影响,一方面原研药在专利保护下的市场独占期大幅被压减;另一方面仿制药成本显著增加。美国的制药产业因此陷入被动,一段时间内药品价格长期居高不下。原研药企业和仿制药企业意识到必须合作争取更加利于产业发展的政策和制度设计。随后,代表原研药企业利益的美国参议院劳工委员会主席哈特克(Orrin Hatch)和代表仿制药企业利益的自由民主党众议员威克斯曼(Henry A.Waxman)共同提出了《药品价格竞争与专利期补偿法案》,并于1984年签署通过。该法案首次设置了药品专利保护期延长制度、侵权试验豁免制度和药品试验数据保护制度,药品专利链接制度也是法案中的重要内容之一。          药品可及性是公众健康福祉的基本评价指标,药品可获得性(原研药贡献为主)和可支付性(仿制药贡献为主)分置药品可及性的两端。动态做好药品可及性两端的利益平衡被奉为专利链接制度体系的圭臬。所谓药品专利链接制度,有两层含义,一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接;二是药品监督管理部门与专利行政、司法机构的职能链接。药品监督管理部门、专利行政部门、人民法院之间的有效协调,对于制度的顺畅运行具有关键的意义。药品专利链接制度运行的基本结构是:明确规定原研药企业在公布专利信息方面和仿制药企业在提出专利声明方面的义务,依据二者提供的信息判定是否就专利问题存在异议。如双方无异议,将按程序审批药品上市;如存在异议,则通过判定专利是否有效以及仿制药是否落入专利权保护范围等推动在药品上市前解决纠纷。因此,药品专利链接制度通常也被称为“药品专利纠纷早期解决机制”。   药品专利链接制度的理论基点          药品注册审批是确保药品质量和保障人体用药安全的重要环节。药品注册审批制度也称药品上市行政许可制度,由药品监督管理部门依据法定上市标准对药品上市许可申请人递交的申请进行审查,依法作出行政许可决定。药品注册审批是一种行政赋权行为,是行政主体依法直接赋予特定行政相对人享有从事药品生产、销售法律资格的法律行为。专利制度是国家基于鼓励创新和促进科学技术与社会进步的目的, 通过政府行政权力授予专利权人有限期限的合法垄断权。专利权由法律制度创设,由行政机关授予,但本质上仍属于私权范畴,是一项具有私权性质的财产权。从制度形式、制度目的、制度范畴、制度运行机理等方面来看,药品专利保护与药品上市行政许可之间并无必然联系。然而,基于保护与管理对象的同一性,药品专利保护与药品注册审批之间存在一定联系之所以要将药品上市行政许可与药品专利权保护联系起来,是由药品本身特殊性决定的。基于药品自身特殊性, 其受到行政监管和专利权保护。药品专利权保护和药品上市行政许可分属于不同领域,隶属于不同行政部门管理,两者性质和部门职责也不同。从外在表现形式来看,两者之间并无必然联系和交叉关系,分别在各自制度体系框架下运行。然而,两种制度体系独立运行却不可避免地会引发法律规范与利益之间的冲突。为了克服两种制度体系独自运行所产生的制度弊端,弥补制度缺陷,调和相关利益冲突,有必要考虑通过相应制度设计将药品上市行政许可制度与专利权保护制度衔接起来。药品专利链接制度设计巧妙地将两者有机结合起来,将药品专利权保护与行政审批之间的功能相链接,能够解决两种制度独立运作所产生的制度缺陷。药品专利权保护与药品上市行政许可制度的独立运行,专利审查授权机构与药品注册审评审批机构的职能分离,使得各部门之间缺乏有效配合和沟通,出现药品注册信息与药品专利信息不对称的情况。在此情形下, 由于药品专利申请往往早于药品注册,因而在药品注册过程中时常发生侵犯专利权的状况。依据制度运行机理,原则上药品专利法律状态不影响药品上市许可。药品监督管理部门无权力和义务审查拟申请上市药品的专利权属状况,也无义务通知药品发明专利权人药品注册申请中他人专利权属状态以及对他人专利不构成侵权的声明。对于涉嫌侵权的药品上市注册申请,若在药品监督管理部门无法确定是否侵权的情形下暂停审批,则可能侵害药品上市注册申请人的注册权益。依据药品物质基础的原创性和新颖性, 药品注册申请可以分为新药(也称原研药或专利药)注册申请和仿制药注册申请。新药注册申请未被证明安全性和有效性,因而需要提供详尽的临床前研究数据和临床试验数据, 以证明新药符合安全性和有效性要求。仿制药注册申请是对新药的模仿与仿制,新药安全性和有效性已被证明, 因而仅需提交生物等效性试验数据。通常情形下, 只有原研药有效专利保护期限届满后, 仿制药企业才可以实施原研药企业新药专利。不同于一般产品的生产和上市销售,药品生产和上市销售需要经过严格的审查程序。药品注册审评审批主要进行药品技术评审, 评价药品安全性和有效性,而不进行法律评审。拟申请上市药品的专利法律状态并不影响药品审批和上市销售,仿制药制药企业利用这一制度弊端, 在原研药专利保护期内即制造、销售、许诺销售专利药品, 侵犯了原研药企业专利权。为了促进仿制药及时上市, 各国都在专利法中规定了侵犯专利权的例外情形,为仿制药企业提供了侵权豁免的“安全港”。 据此, 原研药企业不能以仿制药上市注册行为侵犯其专利权为由启动诉讼程序,只能在仿制药上市后再寻求司法救济, 此时已对原研药独占市场利益造成不可弥补的损失。药品上市注册申报行为不属于侵犯专利权的行为,人民法院通常不对申报的仿制药是否落入药品专利权保护范围等问题作出认定。然而, 药品上市审批无需审查药品是否存在侵权问题,导致大批侵害专利权的药品上市销售, 严重侵犯了原研药制药企业合法利益。同时, 已获批上市药品在构成专利侵权的情形下,将面临停止生产制造和销售侵权药品、销毁库存侵权药品和巨额赔偿的诉讼风险,这浪费了社会资源、增加了社会成本。因此,需要一种制度设计来保障原研药企业合法利益,为原研药企业提供上市前权利救济途径,在药品注册审批环节, 预防和制止专利侵权的发生。药品专利链接制度最主要的功能是在仿制药获批前提供解决专利纠纷的途径,提高仿制药上市的可预期性及确定性。          从宪法角度出发,作为公民基本权利的私有财产权受到宪法保护, 任何行政机关都应依照宪法尊重公民合法私有财产权,公权力的行使不得侵犯公民合法私有财产权。药品专利链接制度满足宪法保护私有财产权的要求,在财产权受侵害时给予有效救济途径,为财产价值实现提供制度保障。行政许可是一种授益性行政行为,是许可机关授予申请人的一种权利或资格,是否授予行政许可事关申请人、利害关系人、公众等多方主体利益。设定行政许可的价值取向以保障公民基本权利为核心, 同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。行政许可的基本功能之一在于保护公民人身财产安全和公共利益。行政相对方(申请人) 获得许可,行使被许可的权利,获得相关利益。此种利益很可能侵犯他人合法权益,为此有必要经过严格的程序审查和给予利害关系人核准许可前的救济程序,例如在行政许可程序中设置听证制度。在行政许可审查程序中,许可机关除审查申请人主体资格( 权利能力和行为能力)、申请是否符合法定程序和形式、是否符合法律法规规定相关条件外, 还应当审查是否侵害公共利益或利害关系人利益。许可机关审查行政许可申请时,若发现行政许可事项直接关系他人重大利益,则应当告知利害关系人。申请人与利害关系人均享有陈述和申辩的权利, 许可机关应当保障利害关系人表达其意见的权利。药品监督管理部门作为法定的药品上市行政许可机关,应当遵循行政许可一般程序的基本原则和制度。在药品上市许可申请程序中,如果仿制药申请人申请的仿制药涉及有效专利,那么药品监督管理部门核发上市许可证将对新药专利权人产生不利影响。药品监督管理部门颁发侵犯他人专利权许可证的行为, 违背了宪法关于财产权规定的基本精神。因此, 药品监督管理部门有义务和责任保障核发上市许可证的药品不侵犯他人专利权,并为专利权人或者利害关系人提供充分的维权时间和救济机会。从国家机关职能分工角度出发,药品监督管理部门不具备审查专利权效力和判断是否侵权的职能、技术、人员、专业知识和经验,由其主持听证程序判断拟申请上市仿制药是否侵犯他人专利权并不具合理性。从经济效益和效率角度出发,专利侵权审查判断费时费力, 由药品监督管理部门审查判断不足取。从权利救济角度出发, 专利权是由专利行政部门审查授予的权利,但其本质上仍属于私权范畴, 是否侵权应由权利人通过行政或司法途径解决。药品专利链接制度可以视为听证程序的替代程序,由拟上市药品专利权人或者利害关系人在药品审批环节另行通过行政或司法途径解决专利权争议。此种做法的优势在于:一是有利于保证药品注册申请人注册权益;二是有利于确保颁发的药品上市许可证不侵犯新药专利权人合法权益;三是有利于提高药品监督管理部门药品审批效率;四是有助于预防仿制药上市的专利侵权风险。   我国医药产业发展现状及药品专利链接制度发展历程   (一)我国医药产业发展现状          2020年1月,中美签署政府间经济贸易协议,其中第三节“药品相关的知识产权”第1.11和1.12条成为药品专利纠纷早期解决机制在我国落地的直接推动力。而从更深的层次分析,促进该机制建立的根本原因源于我国医药产业的稳定高速发展、人民群众的健康需求以及行业政策的调整对药品专利保护政策提出了更高要求和全新挑战。          从2016-2020年,我国国产化学创新药每年的注册申请的数量由77个品种一路上升到 258个,批准临床试验的品种数由91个上升到298个,均呈现出快速增长的趋势(见图4 和图5);自2018年以来,我国批准的1类化学创新药也开始爆发式增长(见图6)。可以预见,未来几年将会有可观数量的国产创新药陆续批准上市,加强国内药品专利保护的需求越来越迫切。            尽管近年来我国医药产业创新能力有了长足进步,但是与世界先进水平相比尚有显著差距。 据统计,在 2005-2020年全球批准的840个小分子化学药物中,在我国首次批准的新药仅占6%,国外原研药仅约40%到我国注册进口,现阶段我国每年批准上市的创新药仍然以进口药为主,国产创新药屈指可数。国家药品监督管理局药品评审中心每年受理的仿制药申请(ANDA)数量远大于新药申请(NDA)(见图7)。            因此,尽管我国的医药整体创新水平正在稳步提升,但是仍属于并将长期属于仿制药生产大国,如何鼓励创新的同时促进仿制药发展,是我国医药专利保护面临的巨大挑战;此外,我国医药市场发展空间
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视点 | 关于脱密期协议的合法性分析

       随着经济社会的快速发展,企业之间的商业竞争越来越激烈,在这样的背景之下,商业秘密成为了每个企业重点保护对象,越来越多的企业为了防止自己的商业秘密泄露,往往制定较为严格的保密机制,防止因泄密行为损害公司的利益。因此,越来越多的用人单位在劳动合同中加入了“脱密期”条款,或者单独与员工签订“脱密期协议”,以此来达到保护企业商业秘密的目标,那么用人单位与员工签订的脱密期协议是否有效呢?本文将通过司法实践中的典型案例来加以分析。   一  脱密期的含义及其构成要件          脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的员工在离职之前必须提前通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,等该期限届满后,涉密员工才可以正式离职,在这段时间之内,用人单位将涉密员工调岗至无需保密的部门工作。因此,脱密期实质上属于“提前通知期”,是用人单位为保护商业秘密而采取的一种方式。   根据脱密期的上述定义可以看出,脱密期可以从以下三个层面进行理解:          适用对象:脱密期制度仅适用于确实需要保守企业秘密的员工。由于脱密期制度在一定程度上排除了员工的权利,所以必须有充分的必要性才能获得认可,实践当中个别企业为了防止员工流失,随意约定脱密期,这样很可能因为缺乏必要性而被法院认定为无效。          脱密措施:即调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。          期限要求:不超过6个月。根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和一些地方性法规对脱密期限作出的规定,均要求为不超过6个月。   二  脱密期协议的合法性分析          从上述脱密期的定义中我们可以发现,脱密期规定的离职时间与《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“提前三十日书面通知(试用期内提前三日通知)”的离职时间相悖。根据我国《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第37条是法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利,是法律赋予劳动者自主择业就业的权利,任何单位和个人不得干涉,而用人单位与劳动者约定的脱密期往往要长于30天,这是否属于对劳动者单方解除合同权的限制呢?换句话说,用人单位与劳动者签署超过30天以上的脱密期协议是否符合法律规定?对于该问题司法实践中有两种不同的观点,一种观点是认为脱密期约定有效;另一种是认为脱密期约定无效。   1.司法观点一:劳动者与用人单位约定的脱密期不能成为妨碍劳动合同解除的事由,不影响双方劳动关系的解除          法律依据:《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”。          案例1:四川省成都市中级人民法院在(2014)成民终字第537号民事判决书中认为“本案中,樊宏于2012年11月12日向前锋公司提交了书面的辞职报告,并于2012年12月27日按前锋公司要求签署了《离岗/离职保密承诺书》后离职,解除了与前锋公司的劳动关系。樊宏解除与前锋公司的劳动关系符合法律规定,双方的劳动关系已于2012年12月27日解除。……本院认为,本案中,樊宏解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定,而樊宏是否签署保密承诺书,是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等,均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由,不影响双方劳动关系的解除”。          案例2:北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第07030号民事判决书中认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中,段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系,易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日,故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职,易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据,本院不予支持”。          因此,该司法观点认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”为《劳动合同法》对保护劳动者辞职权的强制性规定,劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务,无论劳动者是否签署保密承诺书,是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等,均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由,不影响双方劳动关系的解除,即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提,“脱密期”规定因违反劳动法的规定而无效。   2.观点二:用人单位可与劳动者自行约定脱密期限,劳动者应遵守其作出的脱密期承诺          相关规定:原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)第二条规定,“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容”。《劳动合同法》第二十三条第一款:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。          案例1:北京市第二中级人民法院在(2018)京02民终357号民事判决书(用人单位为平安银行股份有限公司北京分行)中认为“徐小茜于2016年10月17日向平安银行北京分行邮寄书面辞职报告,平安银行北京分行于2016年10月18日收到。已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定平安银行北京分行、徐小茜约定六个月脱密期合法合规,双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明,本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期,故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除,平安银行北京分行应为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续,并无不当”。           案例2:上海市浦东新区人民法院在(2016)沪0115民初1291号民事判决书(用人单位为招商银行股份有限公司上海分行)中认为“脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职。在这段时间之内,用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作,以确保员工不再接触新的商业秘密,因此,脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间,签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》,系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识,该约定是双方真实意思表示,原告和被告理应遵守、按约履行”。          案例3:河北省高级人民法院在(2020)冀民申5887号民事裁定书(用人单位为河北银行股份有限公司石家庄分行)中认为“双方当事人签订的劳动合同书、保密协议系其真实意思表示,没有违反法律法规关于合同无效的效力性规定,双方均应当严格按照合同的约定履行各自的义务。其中双方对于脱密期的约定,系指劳动者在离职之前提前通知用人单位,用人单位将该劳动者调到不需保密的部门工伤,脱密期满才可正式离职,该约定未违背法律法规的强制效力性规定,也符合社会用工现状”。          因此,该司法观点认为《劳动合同法》第三十七条规定并未禁止企业与员工约定脱密期,提前三十日通知期是期限的下限而非上限。且关于脱密期的约定是在双方平等自愿的基础上达成的共识,该约定系双方的真实意思表示,员工有权处分自己的解除权,双方理应遵守、按约履行。   3.观点分析          由上述案例可知,在不同的案件裁判中脱密期约定的效力是存在争议的,上述的两种观点都有其存在的依据。          其中认为脱密期约定有效的主要是基于:第一,劳动部于1996年10月31日发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定,其仍现行有效,而且北京市人民政府于2001年12月24日发布的《北京市劳动合同规定》,上海市人民代表大会常务委员会2001年11年15日上海市劳动合同条例及上海市劳动和社会保障局于2004年1月5日发布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》,江苏省人民代表大会常务委会于2013年1月15日发布的《江苏省劳动合同条例(2013修订)》等部分省市也对其作出了明确规定,所以脱密期约定是符合规定的;第二,脱密期的约定是员工与用人单位平等协商的结果,是双方真实的意思表示,所以采脱密期约定有效的观点。          其中认为脱密期约定无效的,主要是基于法律层级和法律效力的考量。第一,从法律层级角度,根据《立法法》第八十八条的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,关于员工离职“提前通知期”的相关规定中法律层级最高的应为《劳动合同法》,所以应以《劳动合同法》第三十七条的规定,适用提前三十日的通知期(试用期内提前三日通知)。《劳动合同法》第三十七条的规定,是对劳动者赋予的法定权利,即只要依《劳动合同法》的规定期限提前通知用人单位,即享有解约权。低于法律层级的法规,不能剥夺和改变法律赋予劳动者的权利;第二,从法律效力的角度,《劳动合同法》于2008年生效,《关于企业职工流动若干问题的通知》于1996年生效,北京、上海的地方性法规均于2008年之前生效。根据新法优于旧法,上位法优于下位法的原则,《劳动合同法》兼具新法和上位法的特质,所以应适用《劳动合同法》规定,采脱密期约定无效的观点。          笔者认为,保护商业秘密是用人单位的正常经营需要,法律需在用人单位和员工的利益间取得最大限度的平衡,脱密期制度如果由劳资双方协商确定,并不存在破坏这种平衡的因素,笔者认为脱密期制度并未违法,但目前司法实践中对于是否支持通过脱密期约定延长劳动者主动辞职的提前通知期,难以得出唯一、确定的结论。虽然以脱密期限制劳动者主动辞职期限并没有以法律法规的形式得以明确肯定,但是如用人单位与劳动者通过协商一致的方式作出约定的,该约定并不当然无效,还应考虑用人单位是否确有通过脱密期保护商业秘密合法性及合理性,脱密期间的工资有无降低等因素。   三  脱密期期间的工资奖金可否“薪随岗变”?          关于脱密期内的工资奖金可否“薪随岗变”这个问题,还是要具体结合当地人力资源部出台的规章制度来分析,但目前为止绝大部分地区的规章制度并未对此问题予以明确,例如原劳动部出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条仅规定了用人单位可以与员工签订不超过六个月的脱密期,但是并未对脱密期可否薪随岗变进行规定,北京市人民政府出台的《北京劳动合同规定》第十八条和上海市人大常委会出台《上海市劳动合同条例》第十五条同样如此。还有一些地方性法规规定脱密期内的工资由用人单位和员工协商确定,例如《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定:用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。除此之外,还有些地方性法规明确规定用人单位不得降低员工在脱密期的劳动报酬,例如青岛市人力资源和社会保障局发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》(目前该文件已失效但有参考意义)第19条规定:用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时,可以约定在劳动合同终止前六个月内,调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容,但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。          因此,关于员工在脱密期间的工资奖金是否
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地产视角:对《济南市集体建设用地管理办法(试行)》重点条文的归纳解读

       近日,济南市人民政府办公厅印发了《济南市集体建设用地管理办法(试行)》(济政办发[2021]21号,以下简称《办法》),旨在进一步加强集体建设用地管理,规范集体建设用地使用权审批,审慎推进集体经营性建设用地入市,构建城乡统一的建设用地市场,促进乡村振兴和城乡融合发展。本文尝试从以下几个方面进行解读:   起草背景和过程          2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第一次明确提出了集体经营性建设用地入市的法律要求,《土地管理法》第六十三条规定:“土地利用总体规划、城乡规划(国土空间规划)确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》更是对集体经营性建设用地入市作了进一步细化和明确。          具体到济南市层面,2021年《政府工作报告》将“完善农村集体建设用地管理制度,推进集体经营性建设用地入市”列入2021年深化农业农村改革事项。同时,为了积极推进集体经营性建设用地入市工作开展,济南市也一直在积极建立健全集体经营性建设用地管理配套制度。          在上述背景下,济南市人民政府紧密结合济南市实际情况,起草了《济南市集体建设用地管理办法(试行)》,该《办法》已由济南市人民政府办公厅于2021年10月13日正式发布,自2021年12月1日起施行。   明确集体建设用地的使用范围          本《办法》为了解决实践中出现的农村集体建设用地使用范围不明确、可操作性不强的问题,进一步对集体建设用地的使用范围进行了明确界定。《办法》第五条明确规定了可以使用集体建设用地的项目建设范围,即:一是村民(安置)住宅小区(含配套设施);二是公益事业、公共设施项目;三是工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性项目;四是区县以上政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大(重点)项目;五为兜底条款,即其他符合规定的建设项目。   进一步规范审批程序          《办法》第二章规定了集体建设用地使用权审批的实施范围、程序、申请材料和批准文件等内容。《办法》第八条规定审批的范围为除依法入市的工业仓储、商业、旅游、娱乐等集体经营性建设用地以外的其他集体建设用地。《办法》第九条又提出用地申请材料应当经镇政府(街道办事处)、区自然资源主管部门、区政府依次审批。《办法》第十条、第十一条更进一步明确了集体建设用地使用权实施审批范围项下的申请材料以及批准文件。   详细规定集体经营性建设用地入市          《办法》第三章详细规定了集体经营性建设用地入市的相关概念、实施主体、入市条件以及应当履行的程序等内容。         《办法》第十二条、第十三条分别规定了集体经营性建设用地、集体经营性建设用地入市的概念。集体经营性建设用地是指由国土空间规划(土地利用总体规划、城乡规划)确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途,并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。集体经营性建设用地入市是指土地所有权人通过公开的土地市场,依法将用地使用权在一定期限内以出让、出租、作价出资(入股)等有偿方式交由其他单位或者个人使用的行为。其中,集体建设用地最高使用年限参照同类用途的国有建设用地执行;土地出租期限一般不低于5年,最高不得超过20年。          《办法》第十四条规定了集体经营性建设用地入市实施主体为土地所有权人(集体经济组织),第十五条规定了集体经营性建设用地的出让方式包括招拍挂等竞争性出让方式和协议出让方式。          对于集体经营性建设用地入市应当符合的条件,《办法》第十八条也作了明确规定。一是要符合国家产业政策、土地使用、生态环境保护等要求;二是建设用地来源、土地产权明晰,界址清楚、无权属争议;三是净地或地上建筑物、构筑物及其他附着物权属明晰,需要注意的是,国家对国有建设用地要求必须“净地”出让;四是具备开发建设所要求的基本条件。          《办法》第二十二条就集体经营性建设用地入市应当履行的程序作了比较细致的规定,概括起来主要有以下几个程序:一是入市主体编制土地入市方案;二是土地入市方案报有关部门审查;三是采取协议出让或出租方式入市的,需要报经区政府批准;采取竞争性方式出让的,在履行相应的审批程序后,纳入公共资源交易平台,统一组织土地公开竞价,入市主体按要求发布入市交易公告;四是由入市主体按规定公示土地入市结果或者出让结果;五是由入市主体与取得土地使用权人签订《集体经营性建设用地使用权使用 (出租)合同》。此外,依法取得集体建设用地使用权的使用权人在缴清土地价款、相关税费和增值收益后,可以向所在区不动产登记机构申请办理使用权登记。   明确规定缴费标准          《办法》还规定了关于集体建设用地入市应当缴纳费用的标准。该《办法》第二十四条明确了集体经营性建设用地入市应当缴纳部分土地增值收益,工业仓储用地应当缴纳土地净收益的20%,商服(商业、旅游、娱乐等)用地应当缴纳土地净收益的按50%。土地净收益由各区政府参照同类国有建设用地净收益的计算方式并结合实际情况确定。          另外,《办法》第二十五条规定,集体经营性建设用地入市,取得土地使用权人应当按土地成交价款的3%缴纳契税。这一规定,也是参照国有土地出让缴纳契税的适用税率。  
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地产视角:建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律适用

问题的提出   在建设工程领域,总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款,由于总承包人将发包人(建设单位)向其付款作为其向分包人付款的前提,因此该类条款被称为“背靠背”条款。   总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人,无论基于何种原因,在建设单位未向其支付工程款前,似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用?尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下,分包人应当如何维护自己的合法权益?   司法裁判观点   1、“背靠背”条款有效的,未满足约定的应付款条件,应认定为付款条件不具备,如(2020)最高法民终655号: 吴积奎与宁波建工(承包人)之间为建设工程施工中的内部承包合同关系,吴积奎向宁波建工出具《承诺书》,确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业(发包人)的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益,但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款,宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。   2、“背靠背”条款有效的,一方怠于履行相关义务的,可以视为背靠背条件已成就,如(2020)最高法民终106号判决书: 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议,系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款,专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定,关于付款条件是否已经成就,中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下,中建一局不负有付款义务。但是,中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提,作为大东建设工程款的催收义务人,中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前,已积极履行以上义务,对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反,中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责,拒绝祺越公司要求,始终未积极向大东建设主张权利,该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就的情形,故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张,理据不足。 与上述案例相对应,若承包人不存在怠于履行义务的相关情形,则应遵守“背靠背”条款的约定。如(2019)鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方(分包人)每月25日上报当月完成工程量及产值,经甲方(总承包人)审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后,工程结算经业主审计完成,根据业主资金到位情况按比例付款,直至结清”法院认为,“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示,且无其它导致条款无效的因素,应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告,说明其积极向中建三局公司主张权利,不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下,无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额,故诉争工程款给付条件尚不具备。”   3、双方当事人仅约定“背靠背”付款,视为约定不明,应按照法律规定在合理期限内履行,如(2021)京03民终7492号: 合同约定“甲方(总承包人)与合生公司(业主)合同作为合同附件,付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付,同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”,双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款,但因该约定明显违反合同的相对性原则,且缺乏对背靠背方式的具体约定,故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明,在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式;而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用,奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼,鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题,故根据相关司法解释的意见和精神,应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格,付款条件已经成就,通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。   法律分析   (一)关于“背靠背”条款的效力及性质   1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件,认为将第三方付款作为本合同(分包合同)付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析,认为该条款明显使分包人处于不利地位,有违公平原则,而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位,诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下,分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下,总承包人更接近项目管理公司的角色,在指定分包工程中的经济利益通常很有限,一般仅限于管理费,通过“背靠背”条款以规避支付风险,是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形,即使显失公平,其导致的法律效果也并非无效,而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下,“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定,若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的,应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力,如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》。司法实践中也都大多认可其效力,只是在如何适用上存在分歧。   2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款,理由大致为从现实角度而言,业主付款并非必然发生,业主付款对业主来说属于行为,对总承包人来说却属于事件,该事件是否发生取决于业主的意志,因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定,在工程质量合格的前提下,建设单位支付工程款应为确定的事实,仅是付款期限长短的问题,这也符合合同签订之时的合理预期,因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限,因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限,而“背靠背”条款并非付款的生效条件,其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论,对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论,形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中,很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析,而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言,关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。   (二)“背靠背”条款有效情形下的法律适用   在分包合同有效的前提下,“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑:一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定;二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就,视为条件已成就;三是若将“背靠背”认定为付款期限,有可能会被认定为约定不明。   1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由,分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束,在分包合同有效的前提下,其中至少包含三个要件:(1)“背靠背”条款内容应明确,不能仅约定代发包人或建设单位付款后,总承包人再向分包人付款,而应约定具体的付款比例和范围,因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款,笼统的约定会被视为约定不明。(2)总承包人不存在怠于行使权利的情形,根据举证的近因易控原则,在具备付款条件后,应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。(3)“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由,即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内,合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下,可以倾向于认为,分包人应遵守“背靠背”条款的约束。   2、总承包人怠于向发包人主张债权的,应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款,较为典型的包括上述(2020)最高法民终106号判决书,虽然所附条件不是法律规定的生效条件,但根据“举重以明轻”的解释方法,合同生效尚可附条件,合同履行自然也可附条件,可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定,附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地,视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权,可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准,只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使,且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权,就可以视为怠于行使到期债权,进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论,分包人可以此为由要求总承包人付款。   3、“背靠背”条款约定不明,总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提,而没有约定具体的付款范围和比例,当事人之间可能会产生如下争议:(1)发包人向总承包人付款多少时,分包人才可向总承包人主张权利,是否须以发包人支付全部工程款为前提;(2)由于建设工程存在很多不同的分部分项工程,发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的,分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定,那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则,据此,“背靠背”条款约定不明的,分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后,若总承包人无付款能力,其怠于行使到期债权对分包人造成损害的,分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权,即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定的债权人代位权。   (三)“背靠背”条款无效情形下的法律适用   若分包合同因违法被认定为无效,“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定:“建设工程合同无效,但是建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则,故对其投入参照合同约定进行折价补偿,并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论,“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时,分包人(实际施工人)可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。   小结   “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念,法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定,但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避,实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效,在法律适用角度,应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权
10-13

建工环资法评(第二十八期) | 集中供地对市场的影响分析

盘点2021年房地产市场大事,必然有“集中供地”。今年的集中供地推出过半,土拍规则不断完善,对市场有哪些影响呢?     1  集中供地提出          2016年以来,中央定调“房住不炒”,国家打出“组合拳”调控房地产市场。随着新地王的不断出现,土拍规则相继进行调整,从供给端遏制地价、房价的过快上涨。     2 第一轮集中供地          截至6月底,22城首轮集中供地出让结束,成交金额超过1万亿元,成交建面约1.1亿平方米,成交楼面价约9,600元/㎡,平均溢价率15%,整体呈现较高热度。            从具体城市看,北京、上海、成都、苏州等由于土拍规则严格,成交相对溢价率较低;重庆、武汉由于土拍规则宽松,成交溢价率及其变动幅度比较靠前。        总之,平淡的城市和质量一般的地块热度仍旧平淡,而去化较好的热点城市和非热点城市的核心地块仍旧遭到争抢,“三稳”的效果并不及预期。   3  第二轮集中供地及变化          7月22日,韩正副总理指出,要加快完善“稳地价”工作机制,优化土地竞拍规则,建立有效的企业购地资金审查制度。        8月11日,自然资源部召开闭门会议,调整第二轮土地出让政策,严格审查竞买企业资质和资金,溢价上限15%,保障房企一定的利润空间。        此外,住建部多次提及要着力建立房地联动机制,推广北京“限房价、控地价、提品质”的做法,建立购地企业资格审查制度,建立购地资金审查和清退机制。        第二轮集中供地多个城市公告延期,参拍规则进行调整,包括限地价、控溢价、禁马甲、限资质、查资金、竞品质等,各地加强房地联动,土拍规则趋同。     主要规则变化     出让进度及表现     4  对市场的影响            住宅用地供应立足解决大城市住房突出问题,北京等大城市在土地供应时向保障性租赁住房倾斜,通过集中建设和配建两种方式进一步加大公租房、保障性租赁住房和共有产权住房供应。另外,各城市地块热度出现分化属于正常现象,除了土拍规则外,还主要受经济、人口流动、城镇化发展等诸多因素影响。政府定好规则,其他通过市场机制进行调节,从地价到房价出现合理分层,从而满足多样化的市场需求。        总之,“稳地价、稳房价、稳预期”是房地产市场调控的目标,为此各地不断完善土拍规则:从供给端限地价、控溢价以控实际地价,从需求端限参拍企业资质、严查资金来源以控有效需求,“限地价+竞品质+摇号”引导竞拍企业重视开发品质,并保障一定的利润率。“禁马甲+限竞拍次数”保障更多房企参与土拍利益,除了国央企和头部房企,其他区域性房企也将获得更多机会。随着土地成本得到控制,为房地产市场带来稳定预期。   本文作者:世联评估,全国领先土地房地产、资产评估机构,拥有强大的评估师团队,持有RICS、MAI、HKIS等国际学会资质,致力专业持续领先,以前瞻视角深度解读房地产市场,内容首发价值领地公众号,原创精彩不断!
09-28

地产视角:建设工程挂靠人能否直接向发包人主张工程款?

问题的提出          2021年1月1日随《民法典》一同生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“建设工程司法解释(一)”)第四十三条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释基本上延续了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,在句首用了“实际施工人”一词,而在后句仅规定了在转包和违法分包的情况下实际施工人可以向发包人主张工程价款,那么同样是作为实际施工人的挂靠人,与转包和违法分包类似,在合同无效的情形下是否可以向发包人主张工程价款?理论和司法实践中存在不同的观点。   司法实践观点          司法中存在两种不同的观点,一种裁判观点认为挂靠人与转包或违法分包情形下的实际施工人并无二致,应类推适用《建设工程司法解释(一)》第四十三条,挂靠人可以向发包人主张工程价款;另一种观点则认为应严格限制该司法解释的适用范围,挂靠人不得以此为依据向发包人主张工程价款。以下分别引用几则案例加以说明: (一)支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1.最高人民法院(2019)最高法民再329号民事判决书        裁判观点:朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同,中顶公司作为被借用资质方,欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示,中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中,朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。 2. 最高人民法院最高法民终353号民事判决书        裁判观点:郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程,云天公司虽不认可该协议,但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务,只是名义上的合同主体,云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行,故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的一系列合同,依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定,应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果,即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为挂靠施工方,其投入的材料、劳务已物化为案涉工程,其价值已通过鉴定确定,云天公司应以向郑国平支付工程款的方式,完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权,有权直接请求云天公司支付工程款。 3.江苏省高级人民法院(2016)苏民终字46号民事判决书        裁判观点:挂靠人向发包人主张工程款,是由于发包人接受挂靠人工作成果,从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任,则无事实和法律依据。 4.最高人民法院(2019)最高法民终1350号        陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系,实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任;如果相对人在签订协议时知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系,挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形,均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。因此,一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉,系适用法律错误。   (二)不支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1. 最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定书        裁判观点:在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。 2. 最高人民法院(2018)最高法民终391号民事判决书        裁判观点:即使本案主体沈光付系挂靠的实际施工人,司法解释并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。   法律分析          依据现行法律体系及其解释方法,无论是否以《建设工程司法解释(一)》第四十三条为基础,挂靠人均有各种不同的角度及依据向发包人主张工程价款,具体可从如下几个方面进行分析: (一)挂靠人适用《建设工程司法解释(一)》第四十三条的法律分析        挂靠人是否可以参照关于转包和违法分包的规定,类推适用司法解释第四十三条的规定,直接向发包人主张工程价款,可以基于立法目的从挂靠人和发包人利益权衡的角度进行价值判断: 1. 从挂靠人角度分析        无论是转包、违法分包还是挂靠,合同虽为无效,但在未经法院或仲裁机构确认之前,发包人与实际施工人之间在法律形式都不存在合同关系,更无从主张合同权利,否则有违反合同相对性之嫌。即便是合同被确认无效后,根据民法典第七百九十三条的规定,建设工程经竣工验收合格的,也是参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但《建设工程司法解释(一)》第四十三条允许转包、违法分包情形下突破合同的相对性,应视为合同相对性的例外情形,究其原因,是为了保护虽无履约之名却有履约之实的弱势群体(尤其是农民工的利益),最高院也指出,突破合同相对性的主要适用于欠付工程款导致无法支付农民工工资时,故从目的解释而言,挂靠人与另外两类实际施工人并无二致,同样需要保护,司法解释虽无明确规定,但具有类推适用的立法目的基础。 2. 从发包人角度分析        挂靠情形下,需要区分发包人对挂靠的事实是否知情,进而判断挂靠人若向其主张工程款与保护善意的原则是否相悖。 (1)发包人对挂靠的事实不知情        若发包人不知挂靠人借用资质情形下,从善意保护发包人的角度出发,根据合同相对性原则和信赖保护原则,可能会得出被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系的结论,进而推出挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系,挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。但从另一个角度分析,无论是被挂靠人还是挂靠人,其享有的都是金钱债权,根据《民法典》第五百四十五条第二款关于金钱债权转让的规定,即便承认只有被挂靠人可以向发包人请求工程价款且双方约定工程款债权不能转让,被挂靠人也可以将工程款债权转让给挂靠人,发包人不得以此为由对抗第三人,故即使发包人是善意的,对挂靠的事实不知情,也并非不存在挂靠人直接向其主张工程款的可能。另,从结果导向来看,发包人在欠付名义承包人工程款的范围内向挂靠人付款,其欠付名义承包人的工程款同时被消灭,可以简化三方间的权利义务关系。 (2)发包人知晓挂靠的事实        若发包人明知挂靠的事实,则发包人名义上与被挂靠人签订的合同为双方同谋的虚假意思表示,应为无效,该虚假意思表示所隐藏的挂靠人与发包人之间的实际施工合同关系因挂靠人不具备相应资质亦应无效。在两个合同关系均无效的情况下,按照司法实践的一般理论,应尊重实际履行的合同,挂靠人作为实际施工人与发包人之间产生了事实上的施工合同法律关系,若涉案工程质量合格,则挂靠人有权参照施工合同的约定请求业主支付工程款。        综上,从挂靠人与发包人的利益权衡来看,《建设工程司法解释(一)》第四十三条对于挂靠人并非没有适用的空间,可基于上述理由类推适用。   (二)挂靠人向发包人主张工程价款的其他路径        挂靠人除了可通过类推适用上述司法解释向发包人主张工程价款之外,亦存在通过其他路径实现的可能,如代位权和不当得利返还请求权。 1. 挂靠人可基于代位权向发包人主张工程款         《建设工程司法解释(一)》第四十四条规定,若转包人或违法分包人怠于向发包人主张到期债权,实际施工人可以发包人为被告主张代位权诉讼。该司法解释虽然并没有明确挂靠人可以行使代位权,但根据民法典合同编通则关于代位权的一般规定,代位权并无主体的限制。只要被挂靠人怠于向发包人主张工程债权,影响挂靠人对其享有的工程款债权实现的,挂靠人都可以行使代位权向发包人主张工程款。 2. 挂靠人可基于不当得利返还请求权向发包人主张工程款         无论是《民法典》第七百九十三条关于建设工程合同无效折价补偿的规定,还是《民法典》第一百五十七条关于一般法律行为无效、被撤销后应当返还财产或折价补偿的规定,在合同无效的情况下,其本质皆为不当得利的返还。同样,挂靠人作为实际施工人,其将劳动物化在特定的建设工程中,合同无效情形下,抽象的劳动成果无法返还,只能折价补偿,这也是上述法律规定的立法基础。建设工程由挂靠人施工并完成,发包人因此而收益,故挂靠人完全可以走出合同相对性的困境,通过不当得利返还请求权向发包人主张工程款。   小结        关于挂靠人能否直接向发包人主张工程价款,可以从两个角度进行分析,一是在立法目的基础上权衡挂靠人与发包人的利益,通过法律解释和价值判断分析能否类推适用《建设工程司法解释(一)》第四十三条的规定;二是跳出类推适用上述司法解释与合同相对性的困局,尝试通过行使代位权或不当得利返还请求权向发包人主张工程款。  
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