经典案件_专业研究_山东众成清泰（济南）律师事务所

06-08 

以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除

近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。案情简介 2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。 2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。上诉理由 1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据； 2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除； 3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。二审争议焦点张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。案件分析 1、关于证据被涂改的问题协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。 2、关于保证责任是否已过保证期间的问题本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。裁判结果济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。法条链接《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 律师提醒 1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。 2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。 3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）

04-24 

再审实例 | 结合具体案件简述再审案件中各方当事人的地位

基本案情张某系个体工商户经营者，与李某系夫妻关系。2017年9月张某陆续在邰某处借款。2018年5月8日，张某与邰某核账后，连同利息为邰某出具金额为400000元借据一份，该借据未约定利息，约定此款在2019年4月10日至4月20日期间一次性返还，如超期，利息按相关法律规定结算。2019年10月9日，邰某找李某索款未果诉至法院，要求某返还借款本金400000元，并从2018年5月8日起至借款偿还完毕之日止按年利率6%支付利息；诉讼费由张某、李某承担。张某答辩称， 40万元的借据中存在砍头息，实际借款本金37万元；对邰某提供的40万元转账记录真实性没有异议，因双方之间存在频繁业务往来，其中3万元的交易记录系邰某支付的个人工商户的货款。李某辩称虽然与张某系夫妻关系，但二者感情不和，不排除张某与邰某虚假诉讼，并对借据的真实性有异议，对于借款不知情也没有签字，借款也没有用于家庭生活与经营，故不属于夫妻共同债务。一审法院经审理认为，张某向邰某借款，事实清楚证据确实充分。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；李某辩称对借款不知情，借据上不是张某签名，均未提交相关证据，亦未举证证明债务属张某个人债务，对其辩解意见不予采纳。判决支持邰某诉讼请求。张某、李某均不服该判决，向二审法院上诉称张某因双方之间存在频繁业务往来，其中3万元的交易记录系邰某支付的个人工商户的货款，二审提交了个人工商户的销售记录明细。首先，李某上诉称，邰某提供的借据中张签名不是其本人签名，现李某要求进行笔迹鉴定；其次，李某认为邰某在原审中陈述400000元借款是由三笔借款形成，第一笔借款时间是在2017年9形成的不属实，现李某在家中找出2018年12月31日邰某给张某出具的收据，证明2017年9月借款已经还清，故邰某当庭陈述不属实，借据是虚假的；再次，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对于借款李某不知情也没有签字，没有证据证明用于家庭生活与经营，故不属于夫妻共同债务。邰某辩称，张某向邰某出具的400000元借据是张某在邰某处多次借款最终结算后出具的，根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释第24条、26条规定李某应承担还款责任。二审中，经李某申请，对2018年5月8日400000元借据中张某签名是否是其本人书写进行笔迹鉴定，鉴定意见为：借据中借款人处手写张某签名，笔迹是张某本人书写笔迹。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。张某、李某均不服二审判决，均申请再审，结合本案谈一下，民事再审申请书如何列当事人的地位？实践中，法院受理申请再审案件后，如何列当事人的地位？第一、张某、李某作为一审被告、二审上诉人，如果不服二审判决，均可申请再审。张某、李某可以共同书写再审申请书，双方均为再审申请人，邰某列被申请人，张某、李某在申请事由中写明具体事实与理由。如果张某、李某分别申请再审，法院也会合并审查。第二、实践中，双方当事人均不服生效判决申请再审的，在法定期限内，法院受理审查一方当事人再审申请过程中，如果对方当事人也提出申请再审的，法院会一并审查，列双方当事人为再审申请人，审查期限应重新计算。双方都申请再审的，一方或双方事由成立，裁定再审，双方都不成立的，一并裁定驳回。第三、再审申请书如何列当事人的地位（一）当事人、案外人申请再审的，列为“再审申请人”;各方当事人均申请再审的，均列为“再审申请人”;再审申请书载明的被申请人列为“被申请人”;未提出再审申请或者未被列为被申请人的原审其他当事人按照其在一审、二审、再审中的地位依次列明，如“一审原告、二审被上诉人”;对不予受理裁定申请再审的案件，只列再审申请人。 (二)“再审申请人”、“被申请人”后的括号中按照“一审原告、反诉被告(或一审被告、反诉原告)，二审上诉人(或二审被上诉人)、原再审申请人(或原被申请人) ”列明当事人在一审、二审、再审中的诉讼地位;民事申请再审案件经过两次以上再审的，括号中的再审诉讼地位按照当事人在最后一次再审中的诉讼地位列明;再审程序是由人民检察院抗诉或者人民法院依职权启动的，括号中的再审诉讼地位按照“原申诉人(或原被申诉人) ”列明;案外人申请再审的，在括号中列明“案外人”。 (三)当事人名称变化的，在名称后加括号注明原名称。 (四)当事人是自然人的，列明姓名、性别、民族、出生日期、职业、住址;自然人职业不明确的，可以不表述;当事人是法人或者其他组织的，列明名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。 (五)当事人是自然人的，住址写为“住：具体地址”，再审申请书上载明的地址与生效裁判或身份证上载明的住址不一致的，住址写为“住：身份证上载明的住址，现住：申请再审书上载明的地址”。当事人是法人或者其他组织的，住所写为“住所地：营业执照上载明的住所”。当事人住址或住所在市辖区的，写为“××省(直辖市、自治区)××市××区(具体地址) ”;当事人住址或住所在市辖县、市辖县级市的，写为“××省(直辖市、自治区)××县(市)(具体地址) ”，不写所在地级市(地区);如有两个以上当事人住址相同，应当分别写明，不能用“住址同上”代替。 (六)法人或者其他组织的法定代表人或主要负责人写为“法定代表人(或负责人)：×××，该公司(或厂、村委会等)董事长(或厂长、主任等职务) ”。综上，申请再审当事人地位有严格的要求，希望大家在书写再审申请书时要多加注意，以免造成不必要的麻烦。

04-18 

以案说法 | 利用淫秽视频招揽顾客推销产品的行为如何认定？

案情简介 2017年9月26日至2018年3月27日期间，张某某为了推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群。后为了增加人气，张某某在群里转发淫秽视频及链接。经鉴定，张某某在“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。案发后，一审检察院以张某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪将本案起诉至法院，一审法院经审理后认为：张某某主观上不具有牟利性，因此其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而构成传播淫秽物品罪，判处张某某判处有期徒刑一年六个月。一审判决后，检察院提出抗诉，认为传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，量刑畸轻。二审法院查明的事实和认定的证据与一审法院相同，但采纳了检察院的抗诉意见，改判张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。焦点问题张某某利用淫秽物品招揽顾客，推销产品的行为，能否被认定为传播淫秽物品牟利罪。法律分析传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案张某某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。在笔者检索到的案例中，有的法院认定为这种行为属于商业引流，意欲增加关注度，传播淫秽视频的行为本身并不能为行为人带来利益，故不符合传播淫秽物品牟利罪中“牟利”的认定标准。持这种观点的判决有：蒋某阳传播淫秽物品案【案号为（2019）浙0624刑初211号】、项某荣传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0523刑初191号】、谢某甲、刘某传播淫秽物品案【案号为（2017）冀1181刑初71号】、姜某娟传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0881刑初238号】。但也有的法院认为传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。行为人传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。除了本案二审法院持这种观点，张某娟、张某珠等人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案【案号为（2019）浙10刑终753号】也持该种观点。笔者认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。具体理由如下：一、利用淫秽视频吸引顾客，进而销售产品获利，不属于立法及司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。淫秽物品犯罪,败坏社会风气,腐蚀人的灵魂,还会诱发其他犯罪,因此我国刑法一直不断加大打击力度。1979年刑法第一百七十条规定,“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪,对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为,法律没有规定为对象。 1990 年 12 月 28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定:以牟利为目的,……贩卖淫秽物品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。《决定》将 1979 年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑,并增加了单位犯罪的规定,大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997 年刑法在全面吸收《决定》的基础上,又增加了一条组织淫秽表演罪,更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。但是1997年刑法在对传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象及刑期进行修改时并没有明确“牟利”的认定标准。直到2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条明确规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条规定从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。其中，直接牟利是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。具体表现为：一是行为人通过网站直接传播淫秽电子信息获取高额的网费或短信费用，二是用户注册加入淫秽网站通过付费成为会员可观看或获取淫秽信息。间接牟利是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。本案中，张某某在其组建的多个微信群里发布淫秽视频链接，意图以此增加人气，增加对其所销售的男性保健品关注度，从而为销售合法产品创造商机，提高成交的概率。该行为本身没有直接向群里的成员收取费用，也没有以此赚取高额的广告费，张某某获利的关键还是男性保健品销售带来的利润，这明显与2004年《解释》认定的牟利方式不同。二、根据罪责刑相适应原则，张某某的行为也不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。根据刑法第三百六十四条的规定，传播淫秽物品情节严重的，最高判处有期徒刑两年，且没有罚金刑。而传播淫秽物品牟利罪，因具有“牟利”的主观目的，其行为的社会危害性明显大于单纯的传播行为，刑法对其的打击力度也明显更大，根据刑法第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，同时要并处罚金或没收财产。由此可见，某种传播淫秽物品的行为能否被认定为具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。本案中，张某某利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为不属于2004年《解释》明文规定的牟利情形，那能否被认定为其他间接牟利的方式，就需要法官对“牟利”情节进行司法解释。根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。刑法的谦抑性是其根本原则之一，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。从2004年《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括传播淫秽物品直接收取服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。而本案中的张某某作为微商，组建微信群不断的加人入群，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。换言之，张某某在微信群里发布淫秽物品不一定必然带来其所销售的男性保健品的销量增加。张某某最终所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。另外，在本案的一、二审中，公诉机关均未提供证实张某某实际获利情况的证据。但张某某在微信群里利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为，一审法院认为构成传播淫秽物品罪，判处其一年六个月。二审法院采纳检察院的抗诉意见，认为构成传播淫秽物品牟利罪，判处张某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。一二审法院对相同事实的不同认定使张某某的刑期有很大区别，明显违反了罪责刑相适应原则及刑法的谦抑性。因此，笔者认为，在张某某利用淫秽视频招揽顾客推销产品一案中，一审法院认定该行为仅构成传播淫秽物品罪，认定事实正确的，适用法律准确，张某某本人对一审法院的判决也是认可的。二审法院采纳检察院的抗诉意见改变罪名，认为张某某的行为属于间接牟利情形，进而认定其犯传播淫秽物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并处罚金五千元。二审法院的判决思路及认定逻辑明显与2004年的《解释》的精神相悖，也违反罪责刑相一致及刑罚谦抑性的原则，属于适用法律错误。

04-06 

视点 | 一起强制猥亵、侮辱案的有效辩护——原配捉奸殴打裸体“小三”并录像是否构成犯罪

案情简介白某（女）与王某（男）结婚多年，育有一女小王已成年，白某与王某近年来感情不好，经常吵架，后白某因给女儿小王照顾孩子去女儿家居住。2020年初白某得知丈夫王某在外面有人，还经常带该女子到家中过夜。2020年4月1日晚，在确认王某与“小三”在家中睡觉后，白某为了收集丈夫婚内出轨的证据，联系女儿小王及侄子李某等亲友4男4女到家中捉奸。小王在使用钥匙没有打开房门的情况下，从邻居家阳台爬进室内打开房门，9人冲进房间，白某、小王对“小三”实施殴打行为，并阻止其穿上衣服和遮挡隐私部位，让其始终裸体，李某则对“小三”裸体和受辱过程全程录像，共历经30分钟左右，其余人负责控制王某阻止其反抗和对整个过程全程录像。小王等人考虑到王某有暴力倾向，为顺利离开，主动打电话报警。后经法医鉴定，“小三”遭受外力作用致面部挫伤、软组织肿胀，伴面部、躯干散在皮肤擦划伤，其损伤程度为轻微伤。公安机关以白某、小王、李某涉嫌强制猥亵、侮辱罪进行立案侦查，后将该案移送至检察院审查起诉。案件处理结果笔者在审查起诉阶段接受委托，阅卷后笔者认为白某等人的行为不构成强制猥亵罪或强制侮辱罪，公安机关虽可受理报警事务，但不应该将本案作为刑事案件予以立案侦查。基于上文的分析，在形成书面辩护意见后，笔者多次与承办检察官沟通，并提交了类似案件的法律检索报告，最终承办检察官采纳了笔者的上述意见，认为白某等人不构成强制猥亵、侮辱罪，将本案退回公安建议做撤案处理。当然，笔者的辩护观点只有被承办检察官采纳、采信才会发挥作用，而承办检察官对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是白某等人最终得以公正处理的根本保障。辩护思路原配带人捉奸在公众场合暴打“小三”的新闻经常出现在网络上，笔者通过大数据进行法律检索发现，对于这种行为，司法实践中的处理不尽相同，有的法院认为以暴力方法在公众场合公然侮辱妇女，情节严重构成强制侮辱罪；有的法院认为该行为构成侮辱罪，属于自诉案件；也有的法院认为这种行为属于强制猥亵罪。公安机关以白某涉嫌强制猥亵、侮辱罪将本案移送至检察院审查起诉，笔者认为强制猥亵、侮辱罪是一个选择性罪名，白某的涉案行为既不属于强制猥亵行为，也不属于强制侮辱行为。纵观事件发生的整个过程可以看出，白某对于丈夫王某婚内出轨非常气愤，意欲起诉离婚，纠集女儿等人通过捉奸在床收集离婚证据。案发时有人负责控制王某，有人负责拍摄整个过程，白某气愤之下殴打了“小三”，并阻止其穿衣服，让其保持裸体状态约半个小时。可以说本案的基本事实比较清楚，笔者认为白某等人是否构成强制猥亵、侮辱罪，关键要看白某等人主观上是否具有“以追求性刺激、性满足为目的”的犯罪故意以及客观上是否侵害了“小三”的性自主权。涉案罪名分析根据我国刑法第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪是指违背被害人的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人、侮辱妇女的行为，强制猥亵罪与强制侮辱罪侵犯的客体均是被害人的性自由决定权。强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但笔者认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，而对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”。虽然法条中没有写明构成此罪要“以追求性刺激、性满足为目的”，但是理论上和实践中均要求构成本罪主观上需要满足“以追求性刺激、性满足为目的”，即行为人具有特定的刺激和满足性欲的倾向是构成本罪的必要条件。案情分析（一）白某等人入室 “捉奸”是为了收集离婚证据，涉案的种种行为是为泄愤，不具有追求性刺激、性满足的目的，不符合强制猥亵罪的构成要件。本案的起因是白某因为丈夫与被害人存在婚外情，想要收集丈夫出轨的证据用于起诉离婚，考虑到丈夫性格暴躁，对其有过家暴行为，白某才找到女儿小王等亲戚帮忙“捉奸”收集证据。案发时，白某在自己家里看到丈夫与被害人赤裸着睡在一起，白某掀开被子，继而与小王等人对被害人进行控制、辱骂、拉扯、不让其穿衣服、并安排人对赤裸的被害人拍裸照。本案以白某为主导，小王是其女儿，出于帮助母亲教训“小三”的动机参与了本案行为，在场的其他人都是白某的亲友，出于帮助白某的想法教训被害人。李某虽是男性，但案发时其只负责拍照、录像，并未与被害人有肢体接触。 “猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”，强制猥亵在一定程度上强调人身的接触，从案发经过来看，本案中与被害人有肢体接触的主要是白某，而本案中最接近“猥亵”的动作是白某对被害人实施的“抓下体”、“摸乳房”等动作。但白某作为被出轨的女性，在“捉奸”现场对原本就赤裸身体的被害人实施的不让其穿衣服、辱骂、殴打、抓下体、摸乳房等行为，是出于泄愤动机，主观目的是贬损被害人人格和名誉。不管是白某本人还是小王等犯罪嫌疑人在案发时对被害人均没有性方面的想法，主观上不具有以满足下流无耻的流氓心理为目的故意。因此，小王等人的行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成要件。（二）白某等人的行为也不符合强制侮辱罪的构成要件。在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。从犯罪对象上看，强制侮辱罪是行为人出于流氓动机实施犯罪，它的对象是不特定的妇女，是在实施犯罪中随机选择的。本案白某等人是为了“捉奸”收集丈夫出轨的证据，侵犯的对象是特定的；从犯罪主观方面看，白某不是出于寻求刺激的流氓动机而侮辱被害人，案发地点为白某自己家中，客观上也没有危害社会管理秩序，白某的目的不是完成自己的流氓动目的，而仅是单纯贬损被害人的人格，发泄愤怒的情绪。故，本案中白某、小王等人的行为是基于发泄报复而对被害人施以侮辱，使其出丑难堪，损害其名誉和降低其社会评价的行为，该行为的对象特定，白某、小王等人主观上并不具有追求性刺激、性满足的流氓动机和目的，其行为也不符合强制侮辱罪的犯罪构成要件。（三）公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不构成侮辱罪。根据我国刑法第246条的规定，侮辱罪“是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”侮辱罪侵犯客体是抽象的人格尊严和名誉权；行为人主观方面一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉。虽有公然侮辱他人的行为，但不属于情节严重，只属于一般的民事侵权行为，即公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形。本案中，白某当场目睹丈夫与被害人赤身裸体睡在一起，行为失控，对被害人实施了各种羞辱行为，其主观上是想让被害人出丑，主要出于泄愤报复。本案被害人明知王某已婚仍然与其发生、长期保持不正当男女关系，破坏他人家庭，对本案的发生具有重大过错，且本案发生在白某自己家中，是一个封闭的空间，白某等人虽然对案发经过进行拍照、录像，但是并未将拍摄的照片、视频上传到网络上或转发到社交平台上，没有导致被害人的社会评价在较大范围内降低，也没有造成危害到社会公众秩序和国家利益的后果。另外，白某等人虽有殴打被害人的行为，但仅造成被害人轻微伤的危害后果。案发后白某主动联系被害人，积极赔偿被害人并取得谅解。本案因婚姻家庭矛盾激化而起，白某不能正确处理婚姻危机，为泄愤报复，使“捉奸”行为触犯到法律，综合考虑本案的情节及被害人自身的过错，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不宜认定为构成侮辱罪。

03-21 

再审实例 | 当事人对再审判决可否申请再审、提起抗诉

案情简述张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉（一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理： 1、再审申请被驳回后再次提出申请的； 2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。” 以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。二、关于依职权启动再审程序的方式再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。

02-21 

视点 | 抵押权期间规则探析（三）

（接上期）二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革（一）起步阶段 1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。 2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效+除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。（二）发展阶段 2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。（三）完善阶段针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。 2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）

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