再审实例 | 再审审查阶段提交的新证据应当如何认定？

基本案情   再审申请人张某因与被申请人某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司追偿权纠纷一案，不服某市中级人民法院民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。张某依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第（一）项、第（二）项申请。申请事由一：以有新的证据足以推翻原判决为由申请再审。张某申请再审提交新证据，一是某房地产开发有限公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，证实双方之间存在合同关系，张某对工程价款予以垫资，某房地产开发有限公司在约定期限届满前应返还垫资款并支付利息。二是两份证人证言，证实施工情况和垫资事实。申请事由二：以原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由申请再审。原审判决认定张某提交的某物业管理有限公司于2007年7月20日出具的《证明》，在形式上没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，原审法院不予采纳该证据效力。张某认为，某物业管理有限公司出具的《证明》形式虽有瑕疵，但与申请再审提交的《输变电工程安装协议书》等证据能够相互印证，二审法院对该《证明》不予以采信是错误的。某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司提交书面答辩意见认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张某的再审申请。   再审法院裁判   张某的诉讼请求是判令某房地产开发有限公司偿还工程垫资款105万元及利息，某物业管理有限公司对上述债务承担共同还款责任。原审中，张某为证实其主张，提交了施工费用明细、通话录音、欠款证明等证据。关于施工费用明细，某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司不予认可，原审认为系复印件，且由张某单方制作，无相应的施工合同、施工日志及工程竣工结算文件等证据予以佐证，对该证据的证明效力及待证事实不予认定。关于通话录音，张某没有证据证实被录音人系其主张的施工项目的负责人，且被录音人并未明确表示认可张某主张的欠款，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，对该录音证据的效力及待证事实原审不予认定。申请再审中，张某虽提交两份中国移动通信公司收据，但并不足以证明施工项目负责人的身份问题。关于欠款证明的效力问题。张某提供的欠款证明不仅存在落款人手写名称与印章不符的情形，且没有经办人或公司负责人的签名或者盖章，张某的证据不符合法律规定的形式，原审未予采信，并无不当。关于张某申请再审主张的2007年5月21日某房地产开发公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，拟证实双方之间存在输变电工程施工合同关系。对此，再审法院认为，在本案一审庭审过程中，张某就法庭的相关询问作如下陈述：2004年至2007年的施工工程并未签订过书面合同，仅与某房地产开发公司授权的工作人员（姓名不知道）有口头协议，也没有相应施工的数量记录、账目，施工工程量亦未经某房地产开发有限公司签字确认。现张某主张的2007年5月21日与某房地产开发有限公司签订的《输变电工程安装协议书》，与张某法庭陈述相互矛盾，亦不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》关于新证据的认定标准，本院不予采信。关于张某提交的证人证言，拟证实施工情况和垫资事实，但在无其他证据予以佐证的情况下，不足以推翻原审认定，故张某以新证据足以推翻原判决的再审理由不能成立。   律师观点   《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百〇七条第一项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”才符合再审的条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第三百八十七条第一款的规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”。结合本案，法院在再审审查阶段对再审申请人提交的新证据不仅从形式上审查是否属于再审期间提交的新证据，也对新证据是否“足以推翻”原判决、裁定认定的事实进行了审查，法院在再审审查阶段，对新证据以高度盖然性为标准，而不应该采取不必然性标准，过于严格以“足以推翻”为标准，可能会引起申请再审流于形式。   首先，再审新证据必须符合法律和司法解释规定的标准。   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十八条:“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”。   其次，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。   从实质上看，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十七条：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”。   最后，最高院民一庭的司法观点也认为在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判。   再审审查阶段新证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定的要求。如何把握“足以推翻”的标准，实务中有两种做法:一是采取不必然性标准，即再审后必须改变原裁判;二是采取盖然性标准，即该证据可能推翻原裁判。因为再审审查程序和再审审理程序是审判监督程序中两个相对独立的阶段，再审审查程序的目的是决定是否启动再审审理程序，再审审理程序则是对案件作出实体裁判。两种程序目的、任务的不同，决定了再审审查与再审审理所采取的审查标准也存在重大区别。不能用再审审理的功能取代再审审查的功能。更不能用再审审理的目的取代再审审查的目的，否则就是将保障当事人申请再审的权利与维护生效裁判的既判力截然对立起来，否认再审审查所具有的独特程序功能。因此，在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判，否则很可能导致应该再审的案件没有进人再审或者再审审理程序形式化。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2022-02-07

视点 | 从个案看出借人与借款人合谋骗取担保人财产的行为如何认定？

一、案情简介   2008年12月吴某某借用翁某某名义成立某某房地产有限公司，由翁某某担任法定代表人，吴某某担任总经理。同时，吴某某与翁某某签订协议书一份，约定公司的股东为吴某某、翁某某，翁某某在公司不实际出资不参与公司经营，公司的所有出资由吴某某负担，该公司对外承担的一切责任由吴某某承担。2010年1月，公司法人由翁某某变更为吴某某。   2010年2月3日，翁某某向公安报案称公司总经理吴某某侵占其公司股权，后公安以吴某某涉嫌虚报注册资本罪立案侦查，并对吴某某采取刑事强制措施。吴某某的父亲遂与翁某某签署《协议书》将公司的印章、财务资料及公司正在开发项目的重要证件移交给翁某某。后蒋某某以民间借贷纠纷向法院起诉，要求借款人翁某某履行还款责任，担保人吴某某的公司对该借款履行连带清偿责任。法院立案受理后，蒋某某申请查封了吴某某公司大量在建房屋。多次开庭后，蒋某某向法庭提交了撤诉申请，法庭准许其撤诉。   二、案件分析   （一）翁某某利用保管公司公章的便利，伪造了借款协议，让公司为其个人借款提供连带责任担保。   在本案中，吴某某是公司的实际股东，翁某某只是名义股东。翁某某在吴某某被公安刑事拘留后，代为保管公司公章。因此，本案需要考察翁某某与蒋某某之间的借款关系真实性及担保关系的真实性。   第一，翁、蒋两人的借款协议上公章加盖的时间问题。借款协议签订时间段内，公司的公章由吴某某保管，吴某某并未在涉案借款协议上加盖公司公章。庭审中蒋某某与翁某某承认公司公章是由翁某某事后加盖的。即使存在借款关系，借款关系发生时间与某某冠置业盖章时间也不符。第二，根据翁某某与吴某某签署的协议，翁某某不是公司的实际股东，也没有向公司投入资金。故客观上不存在翁某某为公司在建工程借款的情况。第三，翁某某在与吴某某父亲签订协议后，双方曾进行过公司债权债务核对，在交接时翁某某并未提出有本案的借款及担保。因公司开发的项目是某某街道办事处的城镇建设项目，某某街道办事处出具《证明》表示，在解决公司与翁某某的纠纷中，曾多次派员协调对账，在此期间翁某某本人及其代理人从未提出过翁某某借蒋某某个人款项投入公司项目，也未提供给公司为其借款担保的证据。故在蒋某某起诉前，公司及项目委托方某某街道办事处方面均不知道涉案的借款及担保一事。第四，涉案的四个借款协议总金额高达3728余万元，但是出借人蒋某某无法提供这些资金的来源、借款形成的往来、借款的经过、借款支付的方式等能证明涉案借款真实发生的重要证据，蒋某某没有证据证明涉案借款真实发生。第五，根据2011年《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。涉案公司是独立法人，即使翁某某是公司的法定代表人及名义股东，其未经股东会表决私自决定让公司为其个人借款提供连带担保责任，因违反公司法的规定，也属于无效担保。   （二）翁某某、蒋某某以非法占有公司财产的犯罪目的，通过虚构借款协议及担保关系，利用民事诉讼，诈骗某某冠置业的财产，属于诉讼诈骗，其两人的行为已构成诈骗罪。   本案中，蒋某某在起诉后，就向法院提出针对担保人的财产保全申请，很快法院在蒋某某未提供足额担保的情况下，做出查封担保人在建房屋的裁定。由此可以看出，蒋、翁两人的诉讼目的是通过民事诉讼侵占担保人的财产，即两人对担保人的财产具有明显的非法占有目的。   在此必须要强调的是，翁某某、蒋某某的涉案行为虽然从客观上符合虚假诉讼罪的构成要件，但其主观上意图非法占有某某冠置业公司合法财产的犯罪目的很明确，且其涉案行为发生在虚假诉讼罪设立之前，根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）时间效力的解释规定》，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。   一般情况下的诈骗只有行为人和被害人，被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并处分自己的财产，即被害人与被骗人是同一人。但是，实践中也存在被害人与被骗人不是同一人的三角诈骗的情形。本案即为三角诈骗，涉案承办法官为被骗人，其基于法律规定具有决定某某冠置业是否承担连带担保责任的权利，因而是财产处分人，但被害人是某某冠置业。   本案中，翁某某两人欺骗的内容就是虚构借款及担保关系，使审理法官错误的认为借款关系及担保关系存在，从而做出担保人对涉案3728余万元借款承担连带担保责任的民事判决。故翁某某两人的行为属于以非法占有为目的，通过诉讼诈骗担保人的财产，构成诈骗罪。   （三）蒋某某的撤诉不属于犯罪中止，而是基于客观情况被迫做出的选择，系犯罪未遂。   行为人在犯罪过程之中，出现意志以外的因素而使犯罪人停止继续犯罪，是构成犯罪中止还是犯罪未遂，需要考察这种因素对行为人的影响。如果意志以外的因素发生，但并不足以阻止犯罪的继续实施，而行为人基于这种不利条件而主动放弃犯罪的，应为犯罪的中止；如果意志以外的现象发生且足以阻止行为人继续实施犯罪的，应当为犯罪未遂。   本案中，翁某某两人并未打算让担保人某某公司参加庭审，翁某某利用保管的公章及作废的营业执照等材料委托了其同事潘某某代表担保人参加庭审，配合其完成诈骗犯罪。在吴某某无意间得知涉案诉讼后，翁某某多方阻止吴某某委托的人参加庭审。在吴某某委托的代理人参与庭审后，对本案的借款、担保关系提出了诸多疑问，蒋某某均无法提出合理解释。经过多次开庭，在意识到两人的犯罪目的无法实现的情况，蒋某某才被迫向法院提出撤诉申请，故两人的犯罪状态不属于犯罪中止，而是犯罪未遂。。   （四）翁某某、蒋某某的犯罪行为仍在追诉时效内。   翁某某串通蒋某某虚构借款协议及担保关系，总金额高达3728余万元，而担保人某某公司要对这3728余万元的借款承担连带责任，即两人意图通过诉讼诈骗担保人价值3728余万元的财产。根据山东省关于诈骗罪的量刑规定，诈骗数额在50万元及以上的，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照上述规定，翁某某两人的诈骗行为明显属于“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑甚至无期徒刑范围内量刑。   根据我国刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。翁某某两人的诈骗行为最高法定刑是无期徒刑，故追诉时仍为二十年，两人的犯罪行为仍在追诉时效内，可以被追究刑事责任。   综上所述，根据我国刑法第266条关于诈骗罪的规定，翁某某、蒋某某虚构借款协议及担保关系，意图通过民事诉讼侵占担保人财产，两人的行为已经涉嫌诈骗罪。因担保人及时发现并参与到民事诉讼，翁某某、蒋某某的非法占有目的未能实现，是诈骗未遂。

2021-12-30

以案说法 | 第三人在保险业务办理中构成表见代理的，投保人向该第三人通知解除保险合同的效力及于保险人

【案情简介】   2016年8月22日，王某与某保险公司签订保险合同投保雇主责任险，保险期限自2016年8月23日起至2017年8月22日，每名雇员保额为伤亡80万元，医疗费保额为8万元，保险费共计161280元，雇主保险条款第二十四条第二款载明“保险责任开始后，投保人要求解除保险合同的，自通知保险人之日起，保险合同解除，保险人按下表规定的短期费率计收保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，并退还剩余部分保险费。已承保期间不足一个月的部分按一个月计收”；另，双方还签订了《付费协议》，约定通过分期付款方式缴纳保险费，协议载明：“经保险人和投保人双方协商同意达成本付费协议。本协议是保险合同不可分割的一部分。本保险合同项下的保险费，投保人将按下述方式缴纳：保险费分期缴付1、交付保费金额48384元，交付日期2016.8.22；2、交付保费金额112896元，交付日期2016.12.31。如果投保人未按约定交付保险费，在保险事故发生后，保险人将按实际交付保费与保费总额的比例承担相应保险责任”。该付费协议盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有“孙某”签名。合同签订后，王某支付了首期保费48384元，末期保费未支付。2016年12月中旬，孙某向王某催缴保费，王某表示不再缴纳保费并要求解除保险合同，后孙某将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。   因末期保费交付问题产生争议，某保险公司将王某诉至法院，法院经审理后判决：一、王某于判决生效后10日内支付某保险公司保险费112896元。二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。后王某提起上诉，二审法院于2018年8月29日作出判决，判令撤销一审判决、上诉人王某于判决生效之日起10日内支付被上诉人某保险公司保险费32256元、驳回被上诉人某保险公司的其他诉讼请求。因不服终审判决，某保险公司向山东省高级人民法院申请再审，法院经审查裁定驳回某保险公司的再审申请。   【争议焦点】   该案的争议焦点主要为投保人向案涉第三人通知解除保险合同是否产生合同解除的效果。   【一审法院认为】   王某与某保险公司签订保险合同，双方约定保险期限及责任，某保险公司按合同约定已理赔王某的保险事故，双方签订的保险合同已生效并已履行，王某应当按合同约定缴纳全部保费。某保险公司追要王某拖欠的112896元保费，不违反有关法律规定，予以支持。王某关于终止履行合同的主张无证据支持，不予支持。   【二审法院认为】   本院认为，保险法第三十五条规定：“投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。”二审期间，上诉人提交的付费协议复印件被上诉人对其真实性予以认可，付费协议约定涉案保险费系分期支付。上诉人依约定支付了首期保费，末期保费没有支付。但上诉人主张其在末期保费到期前已经通知了涉案保险的经办人孙某要求解除保险合同，不再支付保费，并申请孙某出庭作证。本院认为，涉案付费协议中盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有孙某签名，被上诉人对上诉人提交的付费协议的真实性亦予以认可，故孙某作为涉案保险经办业务员的身份本院予以确认。孙某出庭作证称2016年12月中旬其向上诉人催缴保费，上诉人已明确表示不再缴纳保费，要解除保险合同。孙某将上诉人解除保险合同的意思表示告知了被上诉人的负责人。孙某与上诉人没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，本院对其证人证言予以采信。依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，自通知被上诉人之日起，保险合同解除，被上诉人实际承保期间五个月，年费率的百分比为50%，故上诉人应缴纳的保险费合计为80640。上诉人已经缴纳保险费48384元，还须再缴纳保险费32256元。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。   【再审法院认为】   本案中，某保险公司对王某提交的付费协议的真实性予以认可，因付费协议经办人处有孙某签名，且加盖某保险公司业务专用章，王某有理由相信孙某有权代表某保险公司办理涉案保险业务。原审中孙某出庭证实已将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。孙某与王某没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，原判决认定自王某通知某保险公司之日起，案涉保险合同解除，认定事实、适用法律并无不当。综上，某保险公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回某保险公司的再审申请。   【律师评析】   表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责于被代理人的事由，造成有授权行为的外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。表见代理的构成要件包括：（1）代理人实际上不具有代理权；（2）行为人有被授予代理权的外观；（3）相对人相信行为人有代理权且系善意无过失；（4）相对人基于有代理权的信赖而与行为人实施法律行为；（5）行为人被授予代理权的外观或表象可归责与被代理人。   本案中，案涉付费协议盖有保险公司承保业务专用章，经办人处有第三人孙某签名，投保人王某基于合理信赖及该代理权的外观将不再缴纳保险费及解除保险合同的意思向孙某告知，保险公司无证据证明该代理权外观的形成不可归责于自身，亦无证据证明投保人对此存在恶意，因此应视为构成表见代理，投保人王某向第三人孙某通知解除合同的效力及于保险公司，此时，被代理人即保险公司不得主张无权代理进行对抗。

2021-12-27

以案说法 | 保险人分批次支付保险赔偿金后行使保险代位求偿权时的诉讼时效起算时间

【案情简介】   2012年，天津某饮料有限公司（下称“天津某饮料公司”）与承德某科学研究所（现为“承德市某科学院”）签订一年期的房屋租赁合同，约定该公司承租此所的仓库，用于存储产品及设备等。同年12月，天津某饮料公司向某保险公司北京分公司投保财产一切险。2013年4月20日，承德某科学研究所电工违规操作，导致仓库发生火灾，天津某饮料公司存放于仓库内的物品被烧毁。后河北省高级人民法院在另案民事判决中认定，电工的行为属职务行为，该所对事故承担主要赔偿责任。事故发生后，天津某饮料公司就事故损失向某保险公司北京分公司申请索赔。某保险公司北京分公司依据保险合同于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某饮料公司分别支付保险赔偿金250万元、192万余元。   2016年11月9日，某保险公司北京分公司向河北省承德市双桥区人民法院提起代位求偿权诉讼，一审判决认定，第一笔保险赔偿金250万元已过代位求偿诉讼时效，对该笔保险金求偿未予支持。后该公司向河北省承德市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2018年该公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年11月29日作出再审判决，认定第一笔保险赔偿金250万元并未超过诉讼时效，判决撤销一、二审判决，承德某科学研究所应当按照火灾事故责任比例在全部保险金赔偿范围内向某保险公司北京分公司支付火灾损失赔偿款。   【争议焦点】   保险公司主张的案涉保险赔偿金是否超过诉讼时效。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险公司行使追偿权必须满足以下条件，一是保险公司已经向被保险人赔偿保险金；二是保险标的的损失是由于第三者的损害行为所造成。本案中，天津某饮料有限公司与原告的保险合同关系合法有效，原告已依双方之间的保险合同就事故造成天津某公司的实际损失进行了赔付，故原告对其应赔付的保险金的60%享有向被告承德市某科学院进行代位求偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。根据《保险法》第六十条第一款的规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，保险人取得代位求偿权之日，为其保险赔付之日。本案中，原告分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000元、1920296.79元，2013年6月9日，原告第一笔保险赔偿金2500000元取得对承德市某科学院代位求偿权，2014年11月11日，原告第二笔保险赔偿金1920296.79元取得对承德市某科学院代位求偿权。本案是原告某保险公司北京分公司代位天津某公司行使与被告之间的损害赔偿纠纷，是基于侵权之债产生的诉讼，诉讼时效期间应为两年。原告第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，北京市某律师事务所于2015年6月9日当天向被告承德市某科学研究所发出了关于主张赔偿的律师函EMS，律师函未附原告授权文件，结合北京某律师事务所同时作为保险人和被保险人该次仓库火灾系列案件的代理人，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利。另该EMS并未于2015年6月9日到达被告，对第一笔保险赔偿金不能起到中断时效的作用，第一笔保险赔偿金2500000元至此两年的诉讼时效经过。   本案中第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间从2014年11月11日起算，至2016年11月9日，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间未经过。根据《保险法》第六十条的规定，保险人行使代位求偿权的范围仅限于所支付的保险赔偿金，保险人支付赔款后的利息损失，不应向第三者主张。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告承德市某科学院于本判决生效后十五日内赔偿原告某保险公司北京分公司1152178.07元（1920296.79X60%);二、被告承德市某商贸有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告某保险公司北京分公司的其他诉讼请求。   【二审法院认为】   保险事故发生后，某保险公司北京分公司依据被保险人天津某公司的保险赔偿请求及提供的相关事故材料，分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000.00元、1920296.79元，表明某保险公司北京分公司在支付第一笔保险赔偿金时应知道侵权人及侵权行为，并且某保险公司北京分公司未提供证据证明两笔保险赔偿金支付方式系双方约定或法律规定的分期付款方式，故两笔保险赔偿金的诉讼时效应分别计算。第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止，虽然北京市某律师事务所于2015年6月9日当天通过EMS方式向承德市某科学研究所发出了主张赔偿的律师函，但律师函未附某保险公司北京分公司授权文件，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利，并且该律师函并未于2015年6月9日到达，第一笔保险赔偿金不存在诉讼时效中断的情形。原审法院关于某保险公司北京分公司向天津某公司支付第一笔保险赔偿金2500000元后，向承德市某科学研究所主张此权利已过两年诉讼时效的判决认定，并无不当。某保险公司北京分公司作为保险人行使代位求偿权的范围，依照《保险法》第六十条的规定，仅限于所支付的保险赔偿金。原审法院针对某保险公司北京分公司关于主张利息的诉讼请求未予支持的判决认定，亦无不当。综上所述，上诉人某保险公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   【再审法院认为】   关于某保险公司北京分公司向承德市某科学院主张2500000元保险赔偿金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用

2021-12-15

地产视角：民法典语境下的逾期交付宽展期适用问题

一、问题的提出   实践中，开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，在约定房屋交付期限的同时，为免逾期交付违约责任，约定固定期限的宽展期，宽展期内开发商不承担逾期交付违约责任。在《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）施行以前，济南市中级人民法院及辖区各法院多援引《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称为《合同法》）的相关规定，倾向认为“逾期交付宽展期”的约定合法有效，关于宽展期的条款系双方当事人的约定，未明显侵害买受人的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，开发商承担逾期交房违约金的起始时间应自宽限期届满后开始计算。   但是，《民法典》对格式条款作出了更为严格的规定，关于逾期交付宽展期效力认定是否会发生变化？   二、《民法典》关于格式条款的新规则   《民法典》合同编第496条第1款、第2款分别规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”这一条文是对格式条款及提供格式条款一方义务的规定，与原《合同法》第39条相比，有了如下较大修改：   1、在“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任”之后，增加“与对方有重大利益关系的条款”的内容，这意味者，免除或者减轻提供格式条款一方责任的条款，并不是唯一需要提示对方注意的条款，而其他对对方有重大利益关系的条款也需要提示。这显然扩大了提请对方注意的范围，凡是与对方有重大利益关系的条款，都在提示注意的范围。   2、增加未履行提示对方注意义务的后果。原《合同法》第39 条规定中没有规定不履行提示对方注意义务的法律后果，故被称为“软义务”。本条对此作出补充,规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的法律后果。主张“与对方有重大利益关系的条款”不成为合同的组成部分，就等于宣布其不存在、没有效力，这样的法律后果足以警示提供格式条款一方，须极尽谨慎义务，保护好对方的权益，也保护好自己的权益。   3、本条还加上了“不合理地”的限制语，增加减轻责任的情形，质言之，须达到不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任的，才使格式条款无效。另一方面,将“排除对方主要权利”修改为“限制对方主要权利”，同时增加了“不合理地”的限定语。这样一来,限制对方权利与免除或者减轻其责任、加重对方责任并列，构成同一个免责事由，即凡是不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，都将导致格式条款无效。   另，《民法典》对格式条款无效的事由也进行了调整，主要体现在：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；提供格式条款一方排除对方主要权利。这些情形都不是合同当事人订立合同时所期望的，与当事人订立合同的目的相悖，严重地损害对方当事人的合法权益，明显违背公平原则等民法基本原则,因而，都是导致格式条款无效的法定事由，只要出现其中一种情形，格式条款就无效。   三、相关案例   （一）2021鲁民申974号商品房销售合同纠纷案   山东省高级人民法院裁判：本院经审查认为，买受人与出卖人签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效，双方均应各自履行合同义务。《青岛市商品房预售合同》明确约定交房日期为2019年3月31日之前，合同补充条款约定出卖人自身原因造成未在本合同约定期限内将房屋交付买受人，则买受人给予出卖人30日的宽展期，宽展期内合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。买受人应当对补充条款的内容尽到审慎的注意义务，买受人作为完全民事行为能力人，应当知悉其在合同上签字的法律后果，买受人关于该条款为格式条款、出卖人未尽到明确告知与提示义务而无效的主张，不予支持。   （二）2021鲁01民终6181号商品房预售合同纠纷案   济南市中级人民法院裁判：原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。本案中，原、被告签订的合同附件五《合同补充协议》第三条第八款第一项为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。   （三）2021鲁0102民初1295号商品房预售合同纠纷案   济南市历下区人民法院裁判：买受人与出卖人签订的《济南市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补偿金确认单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。买受人作为完全民事行为能力人……是对自身权利的处分，且未提交证据证明出卖人存在胁迫或趁人之危的情形，故买受人要求出卖人另支付宽展期限90天的违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。   四、律师观点   笔者倾向性认为，在开发商尽到对宽限期约定的提示或者说明义务的前提下，“逾期交付宽展期”宜认定有效，理由如下：   首先，《民法典》生效前，《合同法》及其相关司法解释中就有关于格式条款的相关规定，结合对《民法典》生效前案例的检索，司法实践中对“格式条款”的认定还是持谨慎、保守的态度，认定“逾期交付宽展期”的约定合法有效。现行《民法典》保留了部分原《合同法》及相关司法解释关于“格式条款”的规定，《民法典》生效前的案例具有一定的参考价值。如（2021）鲁01民终6177号民事判决书中，济南市中级人民法院遵循同案同判原则，直接援引了同院判决内容“关于逾期交房违约金，对《补充协议》第三条第8款的效力，济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终9658号、9661号民事判决书认定如下：双方签订的《补充协议》为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。”   其次，《民法典》一方面对格式条款作出较为严格的规定，但另一方面条文中也新增了关于“重大利害关系”、“不合理地免除或者减轻”等表述，对于“重大”、“不合理”等如何界定暂无相关司法解释予以明确，属于法官在审理案件过程中的自由裁量范畴。笔者认为，该“重大”、“不合理”等限定语，一定程度上可以避免“免责即格式条款”的风险。《商品房买卖合同补充协议》中虽一定程度会免除开发商的逾期交房违约责任，但不应构成“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任”情形。   最后，就《商品房买卖合同》双方而言，买受人的主要合同义务是按时支付购房款，主要合同权利是依约收房；作为开发商，其主要合同义务是按约交付符合法律法规规定条件的商品房。宽展期的约定，既不存在《民法典》第一编第六章第三节和第506条的合同或条款无效之情形，也未加重买受人的合同义务，仅是有条件的免除了开发商作为出卖人的部分责任，而非彻底或无限期的免除其交房责任；同时该条款后仍约定了开发商如在宽展期内未能交房的，买受人仍可依据合同追究其违约责任，并未排除买受人的合同权利。因此，逾期交付宽限期的约定不应认定为买受人的“主要权利”范畴，更不宜认定买受人的“主要权利被限制或排除”。   综上所述，宽展期条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，宽展期的约定仅是延缓了开发商承担逾期交房责任的时间或者说是免除了开发商逾期交房的部分责任，并不属于《民法典》第496条所规定的“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利”的任何一种无效情形。

2021-12-11

以案说法 | 事故后的车辆检验不合格结论不属于免除保险责任事由

【案情简介】   朱某甲等三人系交通事故死者侯某乙的第一顺位法定继承人，于某系事故车辆的投保人及驾驶员，某财产保险公司上海分公司系事故车辆的保险人。交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定：于某驾驶制动性能不符合安全技术条件、具有安全隐患的车辆，遇行人正在通过人行横道，未停车让行；侯某乙未按照交通信号灯指示通行（闯红灯），事故双方均违反了道路交通安全法，根据事故成因，认定双方承担事故的同等责任。原告朱某甲等三人诉至法院，要求于某、某财产保险公司上海分公司承担相应赔偿责任。审理中，当事人对事故发生经过及事故责任认定情况均无异议。   某财产保险公司上海分公司辩称，己方已将保险条款送达于某，且已对此条款予以加粗、加黑提示，并电话告知于某商业三者险免责条款的具体内容。根据前述免责条款，本例交通事故属于“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形，所谓检验不合格包括车辆年检不合格及事故后检验不合格，故保险人拒绝承担商业三者险限额内的赔偿责任。于某辩称，己方虽收到保险条款，但事故车辆已按规年检，且年检合格，事故发生前车辆制动并无问题，不属于免除保险责任情形，己方愿意承担保险限额外的赔偿责任。   【争议焦点】   本例交通事故是否属于商业三者险免责条款的适用情形。   【法院认为】   法院经审理认为，依据免责条款的法律性质，遵循《道路交通安全法实施条例》第十五条的文义及精神，综合考量投保人的正当预期、驾驶员的事故过错程度、社会公众的普遍认知等其他因素，本例事故不属于免除保险责任情形。法院判决某财产保险公司上海分公司支付原告交强险及商业三者险赔付款299522.8元。   对于保险人依据保险合同免责条款提出的拒赔意见，一般应当遵循“由形至实”“形实结合”的审理思路。首先，在形式上，需审查保险人是否已经履行保险条款的送达、提示及告知义务。本案中，某财产保险公司上海分公司已向投保人送达保险条款，其中的免责条款亦予以加粗、加黑标识，且通过电话录音形式向投保人宣读了条款内容。故就形式而言，保险人已履行相应法律义务。其次，在内容上，需对合同文义作出符合免责条款性质、立法意旨的解释。根据涉案保险条款所载：“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”属于保险责任免除的事项之一。首先，就该保险条款的性质而言，属于由保险人提供的免除保险人自身义务的格式条款，现保险人与投保人对此条款的理解产生争议。根据中华人民共和国民法典之规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。应当对免责条款作出不利于保险人的解释。其次，就立法意旨而言，《道路交通安全法实施条例》第十五条明确规定：机动车安全技术检验由机动车安全技术检验机构实施。基于此行政法规文义，免责条款所指之“未按规定检验或检验不合格”，通常理解即为未定期、按规至机动车安全技术检验机构进行车辆检验或车辆经机动车安全技术检验机构检验不合格。保险人不应在事故发生后，对此作出免除己方责任的扩张性解释。再次，对于保险免责条款的内容，保险人应当作出实质性、具体化的详细说明。保险人虽然向投保人口头宣读了免责条款，但并未向投保人明确说明免责条款中所指之“按规检验”的类别、主体、方式、期限等具体内容为何。对于因告知不明所导致的不利法律后果，应当由保险人承担。最后，在结果上，免责条款的适用理应与投保人的正当预期、行为人的过错程度等因素相符。本案中，于某已按规、按期对事故车辆进行送检，且检验合格。事故发生时，其亦采取了必要的制动措施，主观上积极防止涉案事故的发生。《道路交通事故认定书》中虽记载事故车辆“制动性能不符合安全技术条件具有安全隐患”，但事发突然，于某难以在事前对事故车辆的安全情况作出准确的自检、评估及安全隐患的彻底排除，其投保商业三者险的心理预期亦在于替代或减轻己方在交通意外发生时的赔偿责任。故排除适用前述保险免责条款更为符合社会公众的普遍认知及正当预期。   【律师建议】   在实践中，保险公司经常会遇到因交通事故而需要处理客户车辆出险。进行出险理赔时，如发现该理赔可能“另有蹊跷”拒绝理赔时，在诉讼中仅依据交警部门出具的《道路交通事故认定书》很难被予以认定。《道路交通事故认定书》虽认定事故车辆不符合安全技术条件、具有安全隐患，但由于缺乏其他证据予以补强，此种事故后的检验结论在司法实践中通常会被认定为不属于保险免责条款所指之“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形。因此，在告知保险人相关免责条款的过程中，保险公司需要详细、全面告知，并应就免责条款的内容向投保人作实质性、具体化的详细说明，并对相关证据加以固定、留存，以防范理赔及诉讼风险。  

2021-12-11

以案说法 | 保险公司派发宣传单不构成履行提示说明义务

【案情简介】   梁某、陈某通过学校为其女儿小梁向某保险公司投保了校园保险，保险期间内小梁因病死亡，梁某、陈某遂要求某保险公司支付保险金。某保险公司认为，病历显示小梁在投保前已经患有疾病，按照保险合同约定，其无需给付保险金。双方对于某保险公司是否就免责条款履行了提示说明义务存在争议。某保险公司主张其在承保前已通过学校向家长派发宣传单的方式履行了提示说明义务，梁某、陈某则对此不予确认。   人民法院经审理认为，某保险公司通过学校派发宣传单的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明，故仅凭宣传单不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务说明义务，判决某保险公司向梁某、陈某支付保险金。   【争议焦点】   某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。   【一审法院认为】   本院认为：梁某、陈某作为小梁的法定监护人向某保险公司投保学生、幼儿平安人身意外伤害保险，且某保险公司收取了保险费，故双方依法设立了人身保险合同关系。被保险人小梁在投保前有既往病史以及小梁因病身故前支出医疗费共计117979.99元的事实，双方均无异议，本院予以确认。   根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，某保险公司主张涉案保险单中明确了因被保险人投保前已存在疾病及其并发症导致的身故，保险人不承担给付保险金责任，在向学生家长发放的宣传单张中亦注明“初次投保前已患的疾病、先天性疾病、遗传性疾病及其并发症不承担保险责任”，故其已履行提示和说明义务。但根据某小学提供的《情况说明》，可以看出从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，没有证据显示某保险公司对宣传单张、保险单中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向学生家长作出过解释说明。   另外，某保险公司抗辩认为学生家长与某保险经纪公司构成委托代理关系，故其向某保险经纪公司行使提示说明义务的行为同样对投保人产生效力，该抗辩显然混淆保险合同当事人主体地位及合同相对性的基本原则，且保险合同的设立是否有保险经纪公司的介入，均不影响保险人就免责条款应直接向投保人进行明确说明义务的履行，故某保险公司的该项抗辩主张，本院亦不予采纳。综上，本院确认某保险公司未对涉案免责条款向投保人梁某、陈某履行明确说明义务，该免责条款对梁某、陈某不产生效力。涉案保险单未约定受益人，根据《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定，梁某、陈某作为梁某的第一顺序继承人，现起诉要求某保险公司给付保险金13万元，理据充足，本院予以支持。另外，由于无论梁某、陈某是否在宣传单张上进行过签名，亦无论梁某的死因是否与既往病史有关，均不影响本案的上述认定和处理结果，故对某保险公司提出的调取证据申请和鉴定申请，已无必要，本院不予准许。   【二审法院认为】   本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务，二、投保人梁某、陈某是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。   关于争议焦点一，某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务。保险人对免责条款的说明义务是指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。首先，某保险公司通过学校派发宣传单张的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单张的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴。同时，宣传单张上需要家长签字的部分仅是“‘学意险’保险经纪委托书”，没有任何提示家长需要注意免责条款的内容。某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明。因此，仅凭宣传单张不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务，更不能证明某保险公司尽到了说明义务。其次，按照“‘学意险’保险经纪委托书”所载，保险经纪人接受学生家长的委托代办投保及理赔手续，但保险人对投保人的提示说明义务不因投保人委托保险经纪人代办投保手续而免除。因为保险合同的相对方是保险人和投保人，保险经纪人仅代表投保人办理投保手续，并非独立的一方当事人，保险经纪人是以投保人的名义而非自己的名义办理投保手续，保险人履行提示说明义务的对象是投保人而非保险经纪人。因此，某保险公司主张对保险经纪人行使提示说明义务的行为即对投保人产生效力，与委托代理制度的内涵相悖，本院不予采纳。综上，某保险公司主张已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，依据不足，本院不予支持。   关于争议焦点二，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”但从某小学提供的《情况说明》可以看出，从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，就保险标的或者被保险人的有关情况缺乏正式的询问程序。现有证据仅有宣传单张中的“‘学意险’保险经纪委托书”在学生信息栏里提到“是否有既往症”。如上文所述，宣传单张属于广告性质，不构成正式订立保险合同的流程，宣传单张上的有关内容也不足以使投保人对勾选的意义、后果产生足够的注意及清晰的认识。而且从某保险公司陈述宣传单张由学校留存的情况可知，某保险公司在承保时事实上并未对宣传单张上的内容进行审核并作为是否承保的依据。综上，不论投保人有无勾选“是否有既往症”及如何勾选，均不能认定投保人存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形，某保险公司的有关主张缺乏依据，本院不予支持。投保人是否在宣传单张上签名，不影响本案的认定和处理结果，一审法院对调查取证未予准许，并无不当。   【律师建议】   我国保险法及司法解释就保险公司对于保险合同免责条款的提示说明义务有明确的规定，但实践中时有因该义务履行认定存在争议而引发的纠纷。在本案中，法院认为保险公司通过学校派发的宣传单不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，保险公司也未通过其他方式对免责条款进行解释说明，仅凭宣传单不能证明保险公司就免责条款尽到了提示说明义务。   通过此案，建议保险公司应注意全面履行保险人的法定责任，对于容易引发纠纷的免责条款，在接受投保时应采取适当的方式对投保人尽到合理、充分的提示说明义务，并注意留存有关证据，避免提示说明流于形式。

2021-12-09

视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例

一、引言     2015年，五洋建设集团有限公司（以下简称五洋建设）向社会公开发行债券13.6亿元，因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查，五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。   2021年9月，浙江省高院就该案作出终审判决，驳回各中介机构的上诉，判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书，未勤勉尽职，存在一定过错，酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。   本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案，也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围，因而在业界引起不小波澜。     二、案件分析     1. 法院判决说理部分的不足   本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下：   在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。   不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少，但这种过错的依据何在？律所的应然调查职责范围是什么？律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查？律所的过错与债券违约又是否有因果关系？法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查，换句话说，律师事务所作为中介机构，其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同，以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强，特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。   2. 商业风险和法律风险的交叉   律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上，但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项，这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换，即使最终带来资产减少，也是公司所面临的正常商业风险，作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑，如果监管机构仅从事后结果出发认定违规，未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体，这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动，其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然，商业风险和法律风险绝非泾渭分明，本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。     三、律师事务所的责任边界     1. 律师事务所承担连带责任的根据   根据《证券法》第163条，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任，问题在于如何认定律师事务所的过错，而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定，根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第14条，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。   《管理办法》第15条规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料，究竟属于哪种程度的注意义务？特别注意义务与一般注意义务又有何区别？这些都没有明确规定，也就给了法院较大的自由裁量空间。   2. 在现有规则框架内的理解   律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查，那么当这些材料出现虚假记载时，律所是否必然承担责任呢？答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任，而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职，也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条，区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为，在缺乏明确法律规则指引的前提下，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定，是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。   在实际工作中值得注意的是，符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来，在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程，保留好相关的审查记录和工作底稿，以降低承担赔偿责任的风险。   3. 未来中介机构责任认定的简要展望   精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势，在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定：首先是根据主观因素区分过错的大小，如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失；其次是注重因果关系的论证，重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果；最后是权责统一，赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。     四、结语     新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶，但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险，提升对相关法律法规的理解水平，不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。

2021-12-08

以案说法 | 保险公司未就被保险人的有关情况提出询问的，投保人不负有告知义务

【案情简介】     祖某向保险公司投保人身保险，后祖某被诊断为“右乳癌”向某保险公司索赔遭拒，遂提起诉讼。某保险公司抗辩称，祖某投保时未履行如实告知义务，其故意隐瞒曾患有糖尿病、肝实性结节、肝功能异常等疾病，且在等待期内确诊合同中列明的重大疾病，根据保险合同约定，保险公司有权不予支付保险金。经审查，某保险公司与祖某签订的《保险合同》中的《健康告知》，并未提及妊娠期糖尿病、肝实性结节、肝功能异常的询问事项，某保险公司也未举证证明其在投保时曾向祖某解释该“糖尿病”包含妊娠期糖尿病、亦未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节。人民法院经审理认为，保险公司未举证证明其在投保时曾询问祖某是否曾患有妊娠期糖尿病、存在肝功能异常、肝实性结节的情况，故祖某对保险公司未询问的问题不负有告知义务，保险公司应向祖某支付保险金。     【争议焦点】     祖某在投保时是否已经履行如实告知义务、保险公司是否应承担给付保险金的责任。     【一审法院认为】     本院认为：本案为人身保险合同纠纷。祖某与某保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应严格依约履行各自义务。现本案争议焦点为：某保险公司是否应向祖某给付保险金35万元。   对此争议，首先，某保险公司主张祖某未履行如实告知义务。结合祖某关于“肝结节”的病史及《健康告知》的要求，祖某已如实回复。某保险公司并未提交证据证明祖某投保时已患有糖尿病。其次，某保险公司主张祖某在保险合同等待期内已经出现与保险合同约定的重大疾病相关的症状。根据现有证据反映，祖某于2019年10月20日体检发现右侧乳腺结节，于2019年11月进行就诊及检查，于2020年3月再次检查治疗才最终确诊为乳腺癌。虽然祖某单独初次就诊时间在保险合同等待期内，但属于正常检查治疗，该次检查结果的病症症状与患乳腺癌的早期症状有相同或类似，有上述病症症状的患者仅是可能被确诊患乳腺癌等癌病，但并非必然，不能据此认定祖某在此期间即患有乳腺癌。祖某被确诊初次患病的时间已超过保险合同等待期。本案情形与案涉保险合同中重大疾病保险相关条款约定的“被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病”情形明显不符。某保险公司相关抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。再次，某保险公司主张祖某应依照《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定于保险合同等待期内向其报告健康状况恶化情况。该条款系针对财产保险合同中关于“危险增加通知义务”的规定，案涉保险合同为人身保险合同。某保险公司援引该条规定主张免责，属于法律适用错误，本院依法不予采纳。综上，本院对某保险公司的相关抗辩均不予支持。     【二审法院认为】     本院认为，本案为人身保险合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、祖某在投保时是否已履行如实告知义务；二、祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。   关于争议焦点一，祖某在投保时是否已经履行如实告知义务的问题。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”根据上述法律及司法解释的规定，我国现行法律采用的是询问告知模式，即由保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人就询问的问题进行如实告知，投保人告知的范围仅限于保险人询问的问题。在本案中，某保险公司主张祖某在投保时未对妊娠糖尿病、肝功能异常、肝实性结节进行如实告知。因此，某保险公司应举证证明在投保时曾对祖某询问了是否患有或曾患有上述三种疾病情况，只有在某保险公司提出询问的前提下，祖某才负有相应的告知义务。   关于妊娠糖尿病是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》在投保时对祖某进行询问。其中《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（4）内分泌或免疫系统疾病（糖尿病……）”。由此可见，某保险公司仅询问了祖某是否患有或曾经患有糖尿病，而未询问祖某是否患有或曾经患有妊娠期糖尿病。某保险公司并未举证证明“糖尿病”的含义及种类包含了妊娠糖尿病，亦无举证证明在订立合同时曾向投保人祖某解释该“糖尿病”扩大解释包含了妊娠糖尿病。而且，祖某在妊娠期糖耐量检验中，仅有一次产检中的1小时血糖检验结果的指标略超过正常值范围，2小时检验结果已在正常值范围之内，祖某妊娠期产检进行的其他血糖检查，以及其后因患病住院治疗期间的血糖检查检验结果均为正常。某保险公司无证据证明祖某患有糖尿病。因此，某保险公司在投保时未就祖某是否曾患有妊娠期糖尿病提出过询问，祖某也就不存在对妊娠期糖尿病负有如实告知的义务。   关于肝功能异常、肝实性结节是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（5）消化系统疾病（××病毒感染或携带、肝硬化、重症××……）”。可见，在投保时，某保险公司询问祖某是否患有或曾经患有××病毒感染或携带、肝硬化、重症××三种疾病，某保险公司并未询问祖某是否存在检查报告有“肝功能异常”的情况，未对“肝功能异常”包括哪些肝脏疾病进行解释，也没有向祖某询问是否患有肝实性结节的情况。关于肝实性结节的情况，祖某经检查确诊为肝血管瘤，祖某在投保时已主动如实告知了曾患肝血管瘤且该血管瘤直径不超过5厘米的情况。因此，因某保险公司在投保时未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节的情况下，祖某不负有如实告知的义务。   综上，某保险公司在投保时未询问祖某是否曾患有妊娠糖尿病，也未询问祖某是否存在肝功能异常、肝实性结节的情况，祖某对某保险公司未询问的问题不负有如实告知义务。某保险公司主张祖某在投保时未尽如实告知义务，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。   关于争议焦点二，祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。案涉保险合同重大疾病保险条款中载明：被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病，本公司按投保人已交纳本合同累计保险费金额（不计息）给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。根据上述保险条款的规定，被保险人在等待期180天内被确诊患有合同所列的重大疾病，则保险人仅按投保人已交纳的保险费金额给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。某保险公司主张祖某在等待期180天内被确认患有乳腺癌，则某保险公司对此负有举证责任。   涉案保险合同等待期180天即2019年6月16日至2019年12月12日。祖某于2019年10月20日体检显示右侧乳腺结节，于2019年11月10日、26日就诊进行B超检查并被诊断为右乳结节BI-RADS3级。某保险公司无举证证明乳腺结节BI-RADS3级是确诊乳腺癌的标准，因此，仅凭检查结论“右乳结节BI-RADS3级”不能证明祖某已被确诊患有乳腺癌。某保险公司无举证证明截止至2019年12月12日之前祖某已被确诊患有乳腺癌，某保险公司主张祖某在等待期内被确诊患乳腺癌，缺乏事实依据。一审法院根据现有证据认定祖某确诊患乳腺癌时已经超过案涉保险合同的等待期，理据充分。   综合以上分析，某保险公司所提交的证据不足以证实祖某在投保时未尽如实告知义务，也无证据证明祖某在等待期内被确诊患乳腺癌。乳腺癌属于案涉保险合同约定的理赔范围，祖某系在保险合同等待期满后确诊上述疾病，某保险公司亦无证据证明本案存在免除保险责任的情形，因此某保险公司应向祖某全额赔付保险合同约定的保险赔偿金。     【律师建议】     根据保险法等相关法律法规的规定，投保人的告知义务限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的问题，投保人不负有告知义务，且如双方对询问范围及内容有争议，由保险公司承担举证责任。通过此案，建议保险公司在开展保险业务时严格履行相应的询问告知义务，并对询问的范围及内容尽可能具体、明确，避免产生歧义。

2021-12-08

以案说法 | 保险公司未在法定期限行使合同解除权，不得以投保人未履行如实告知义务拒赔

【案情简介】   2017年6月，刘某通过网上投保的方式向某财产保险公司购买人身意外伤害保险，该保险的承保职业范围是1-3类。刘某填写投保信息时选择的职业是外务员（属于第2类），投保成功缴费后某财产保险公司出具了保单。保单记载的保险期间自2017年6月18日至2018年6月17日；保障内容为：意外伤害身故伤残保额50万元、意外伤害医疗费用保额3万元、住院生活津贴保额36000元，每次事故意外伤害医疗费用无免赔额，按100%比例赔付，住院生活津贴仅保障被保险人由于意外伤害导致住院的情形，不保障被保险人由于疾病导致住院的情形，每次事故住院生活津贴无免赔额，每日赔付200元，保险期间内每次赔付天数不超过90天，总累计赔付天数不超过180天。   2018年1月底，刘某从事工作中意外受伤，经诊断为1、左前臂撕脱性完全离断伤；2、左肘关节开放骨折并脱位。2018年1月31日至2018年3月31日，刘某在医院住院并花费医疗费163474.44元。2018年2月1日，某财产保险公司向刘某的同事调查刘某的工作情况，该同事表示其与刘某均在某机电装饰工程有限公司担任钻桩操作员。后某财产保险公司以刘某投保时告知的职业与实际职业不符为由，拒绝理赔。   【争议焦点】   保险公司应否承担保险理赔责任。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。……”本案中，某财产保险公司2018年2月1日知道刘某投保职业与实际职业不符后，在30日内未行使解除权，不符合上述法律规定的免责情形，某财产保险公司此项抗辩不能成立。某财产保险公司应当承担本案保险责任，按保险单及保险条款并结合刘某的伤残等级、住院医疗情况，判决支持刘某的诉讼请求，即判决某财产保险公司向刘某支付意外伤残赔偿金25万元、意外伤害医疗费用30000元、住院生活津贴11600元。   【二审法院认为】   根据一审法院审理查明的事实，某财产保险公司在2018年2月1日调查刘某的工作情况时已知道刘某投保职业与实际职业不符，但某财产保险公司在30日内未行使解除权，一审法院认定某财产保险公司以刘某未如实告知职业为由主张不承担保险责任的抗辩不符合《中华人民共和国保险法》第十六条规定的免责情形，有事实依据，本院予以维持。现某财产保险公司上诉并在庭审中解释其后续调查报批流程需要花更长的时间，不足以成为其可超过法定期限行使解除权的理由。某财产保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。   【律师建议】   在保险业务开展过程中，难免发生投保人未就保险标的或被保险人情况如实向保险公司告知的情形，在此种情况下，保险公司有权单方解除保险合同，但该解除权须在法定期限内行使。通过此案，建议保险公司定期开展业务培训，就《保险法》等相关法律法规及业务实践中常见风险及注意事项进行培训，避免因未履行法定义务、超过法定期限等造成无法依法拒赔及庭审中不能有效抗辩的不利后果。

2021-12-03