以案说法 | 利用淫秽视频招揽顾客推销产品的行为如何认定？

案情简介   2017年9月26日至2018年3月27日期间，张某某为了推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群。后为了增加人气，张某某在群里转发淫秽视频及链接。经鉴定，张某某在“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。   案发后，一审检察院以张某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪将本案起诉至法院，一审法院经审理后认为：张某某主观上不具有牟利性，因此其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而构成传播淫秽物品罪，判处张某某判处有期徒刑一年六个月。   一审判决后，检察院提出抗诉，认为传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，量刑畸轻。二审法院查明的事实和认定的证据与一审法院相同，但采纳了检察院的抗诉意见，改判张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。   焦点问题   张某某利用淫秽物品招揽顾客，推销产品的行为，能否被认定为传播淫秽物品牟利罪。   法律分析   传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案张某某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。   在笔者检索到的案例中，有的法院认定为这种行为属于商业引流，意欲增加关注度，传播淫秽视频的行为本身并不能为行为人带来利益，故不符合传播淫秽物品牟利罪中“牟利”的认定标准。持这种观点的判决有：蒋某阳传播淫秽物品案【案号为（2019）浙0624刑初211号】、项某荣传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0523刑初191号】、谢某甲、刘某传播淫秽物品案【案号为（2017）冀1181刑初71号】、姜某娟传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0881刑初238号】。   但也有的法院认为传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。行为人传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。除了本案二审法院持这种观点，张某娟、张某珠等人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案【案号为（2019）浙10刑终753号】也持该种观点。   笔者认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。具体理由如下：   一、利用淫秽视频吸引顾客，进而销售产品获利，不属于立法及司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。    淫秽物品犯罪,败坏社会风气,腐蚀人的灵魂,还会诱发其他犯罪,因此我国刑法一直不断加大打击力度。1979年刑法第一百七十条规定,“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪,对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为,法律没有规定为对象。   1990 年 12 月 28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定:以牟利为目的,……贩卖淫秽物品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露 骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。 《决定》将 1979 年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑,并增加了单位犯罪的规定,大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997 年刑法在全面吸收《决定》的基础上,又增加了一条组织淫秽表演罪,更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。   但是1997年刑法在对传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象及刑期进行修改时并没有明确“牟利”的认定标准。直到2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条明确规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条规定从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。   其中，直接牟利是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。具体表现为：一是行为人通过网站直接传播淫秽电子信息获取高额的网费或短信费用，二是用户注册加入淫秽网站通过付费成为会员可观看或获取淫秽信息。间接牟利是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。   本案中，张某某在其组建的多个微信群里发布淫秽视频链接，意图以此增加人气，增加对其所销售的男性保健品关注度，从而为销售合法产品创造商机，提高成交的概率。该行为本身没有直接向群里的成员收取费用，也没有以此赚取高额的广告费，张某某获利的关键还是男性保健品销售带来的利润，这明显与2004年《解释》认定的牟利方式不同。   二、根据罪责刑相适应原则，张某某的行为也不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。   根据刑法第三百六十四条的规定，传播淫秽物品情节严重的，最高判处有期徒刑两年，且没有罚金刑。而传播淫秽物品牟利罪，因具有“牟利”的主观目的，其行为的社会危害性明显大于单纯的传播行为，刑法对其的打击力度也明显更大，根据刑法第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，同时要并处罚金或没收财产。由此可见，某种传播淫秽物品的行为能否被认定为具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。   本案中，张某某利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为不属于2004年《解释》明文规定的牟利情形，那能否被认定为其他间接牟利的方式，就需要法官对“牟利”情节进行司法解释。   根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。刑法的谦抑性是其根本原则之一，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。从2004年《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括传播淫秽物品直接收取服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。   而本案中的张某某作为微商，组建微信群不断的加人入群，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。换言之，张某某在微信群里发布淫秽物品不一定必然带来其所销售的男性保健品的销量增加。张某某最终所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。   另外，在本案的一、二审中，公诉机关均未提供证实张某某实际获利情况的证据。但张某某在微信群里利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为，一审法院认为构成传播淫秽物品罪，判处其一年六个月。二审法院采纳检察院的抗诉意见，认为构成传播淫秽物品牟利罪，判处张某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。一二审法院对相同事实的不同认定使张某某的刑期有很大区别，明显违反了罪责刑相适应原则及刑法的谦抑性。   因此，笔者认为，在张某某利用淫秽视频招揽顾客推销产品一案中，一审法院认定该行为仅构成传播淫秽物品罪，认定事实正确的，适用法律准确，张某某本人对一审法院的判决也是认可的。二审法院采纳检察院的抗诉意见改变罪名，认为张某某的行为属于间接牟利情形，进而认定其犯传播淫秽物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并处罚金五千元。二审法院的判决思路及认定逻辑明显与2004年的《解释》的精神相悖，也违反罪责刑相一致及刑罚谦抑性的原则，属于适用法律错误。  

2022-04-18

视点 | 一起强制猥亵、侮辱案的有效辩护——原配捉奸殴打裸体“小三”并录像是否构成犯罪

案情简介   白某（女）与王某（男）结婚多年，育有一女小王已成年，白某与王某近年来感情不好，经常吵架，后白某因给女儿小王照顾孩子去女儿家居住。2020年初白某得知丈夫王某在外面有人，还经常带该女子到家中过夜。2020年4月1日晚，在确认王某与“小三”在家中睡觉后，白某为了收集丈夫婚内出轨的证据，联系女儿小王及侄子李某等亲友4男4女到家中捉奸。小王在使用钥匙没有打开房门的情况下，从邻居家阳台爬进室内打开房门，9人冲进房间，白某、小王对“小三”实施殴打行为，并阻止其穿上衣服和遮挡隐私部位，让其始终裸体，李某则对“小三”裸体和受辱过程全程录像，共历经30分钟左右，其余人负责控制王某阻止其反抗和对整个过程全程 录像。   小王等人考虑到王某有暴力倾向，为顺利离开，主动打电话报警。后经法医鉴定，“小三”遭受外力作用致面部挫伤、软组织肿胀，伴面部、躯干散在皮肤擦划伤，其损伤程度为轻微伤。   公安机关以白某、小王、李某涉嫌强制猥亵、侮辱罪进行立案侦查，后将该案移送至检察院审查起诉。   案件处理结果   笔者在审查起诉阶段接受委托，阅卷后笔者认为白某等人的行为不构成强制猥亵罪或强制侮辱罪，公安机关虽可受理报警事务，但不应该将本案作为刑事案件予以立案侦查。基于上文的分析，在形成书面辩护意见后，笔者多次与承办检察官沟通，并提交了类似案件的法律检索报告，最终承办检察官采纳了笔者的上述意见，认为白某等人不构成强制猥亵、侮辱罪，将本案退回公安建议做撤案处理。   当然，笔者的辩护观点只有被承办检察官采纳、采信才会发挥作用，而承办检察官对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是白某等人最终得以公正处理的根本保障。   辩护思路   原配带人捉奸在公众场合暴打“小三”的新闻经常出现在网络上，笔者通过大数据进行法律检索发现，对于这种行为，司法实践中的处理不尽相同，有的法院认为以暴力方法在公众场合公然侮辱妇女，情节严重构成强制侮辱罪；有的法院认为该行为构成侮辱罪，属于自诉案件；也有的法院认为这种行为属于强制猥亵罪。   公安机关以白某涉嫌强制猥亵、侮辱罪将本案移送至检察院审查起诉，笔者认为强制猥亵、侮辱罪是一个选择性罪名，白某的涉案行为既不属于强制猥亵行为，也不属于强制侮辱行为。纵观事件发生的整个过程可以看出，白某对于丈夫王某婚内出轨非常气愤，意欲起诉离婚，纠集女儿等人通过捉奸在床收集离婚证据。案发时有人负责控制王某，有人负责拍摄整个过程，白某气愤之下殴打了“小三”，并阻止其穿衣服，让其保持裸体状态约半个小时。可以说本案的基本事实比较清楚，笔者认为白某等人是否构成强制猥亵、侮辱罪，关键要看白某等人主观上是否具有“以追求性刺激、性满足为目的”的犯罪故意以及客观上是否侵害了“小三”的性自主权。   涉案罪名分析   根据我国刑法第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪是指违背被害人的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人、侮辱妇女的行为，强制猥亵罪与强制侮辱罪侵犯的客体均是被害人的性自由决定权。强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但笔者认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，而对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”。   虽然法条中没有写明构成此罪要“以追求性刺激、性满足为目的”，但是理论上和实践中均要求构成本罪主观上需要满足“以追求性刺激、性满足为目的”，即行为人具有特定的刺激和满足性欲的倾向是构成本罪的必要条件。   案情分析   （一）白某等人入室 “捉奸”是为了收集离婚证据，涉案的种种行为是为泄愤，不具有追求性刺激、性满足的目的，不符合强制猥亵罪的构成要件。   本案的起因是白某因为丈夫与被害人存在婚外情，想要收集丈夫出轨的证据用于起诉离婚，考虑到丈夫性格暴躁，对其有过家暴行为，白某才找到女儿小王等亲戚帮忙“捉奸”收集证据。   案发时，白某在自己家里看到丈夫与被害人赤裸着睡在一起，白某掀开被子，继而与小王等人对被害人进行控制、辱骂、拉扯、不让其穿衣服、并安排人对赤裸的被害人拍裸照。本案以白某为主导，小王是其女儿，出于帮助母亲教训“小三”的动机参与了本案行为，在场的其他人都是白某的亲友，出于帮助白某的想法教训被害人。李某虽是男性，但案发时其只负责拍照、录像，并未与被害人有肢体接触。   “猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”，强制猥亵在一定程度上强调人身的接触，从案发经过来看，本案中与被害人有肢体接触的主要是白某，而本案中最接近“猥亵”的动作是白某对被害人实施的“抓下体”、“摸乳房”等动作。但白某作为被出轨的女性，在“捉奸”现场对原本就赤裸身体的被害人实施的不让其穿衣服、辱骂、殴打、抓下体、摸乳房等行为，是出于泄愤动机，主观目的是贬损被害人人格和名誉。不管是白某本人还是小王等犯罪嫌疑人在案发时对被害人均没有性方面的想法，主观上不具有以满足下流无耻的流氓心理为目的故意。因此，小王等人的行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成要件。   （二）白某等人的行为也不符合强制侮辱罪的构成要件。   在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。   从犯罪对象上看，强制侮辱罪是行为人出于流氓动机实施犯罪，它的对象是不特定的妇女，是在实施犯罪中随机选择的。本案白某等人是为了“捉奸”收集丈夫出轨的证据，侵犯的对象是特定的；从犯罪主观方面看，白某不是出于寻求刺激的流氓动机而侮辱被害人，案发地点为白某自己家中，客观上也没有危害社会管理秩序，白某的目的不是完成自己的流氓动目的，而仅是单纯贬损被害人的人格，发泄愤怒的情绪。   故，本案中白某、小王等人的行为是基于发泄报复而对被害人施以侮辱，使其出丑难堪，损害其名誉和降低其社会评价的行为，该行为的对象特定，白某、小王等人主观上并不具有追求性刺激、性满足的流氓动机和目的，其行为也不符合强制侮辱罪的犯罪构成要件。   （三）公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不构成侮辱罪。   根据我国刑法第246条的规定，侮辱罪“是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”侮辱罪侵犯客体是抽象的人格尊严和名誉权；行为人主观方面一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉。虽有公然侮辱他人的行为，但不属于情节严重，只属于一般的民事侵权行为，即公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形。   本案中，白某当场目睹丈夫与被害人赤身裸体睡在一起，行为失控，对被害人实施了各种羞辱行为，其主观上是想让被害人出丑，主要出于泄愤报复。本案被害人明知王某已婚仍然与其发生、长期保持不正当男女关系，破坏他人家庭，对本案的发生具有重大过错，且本案发生在白某自己家中，是一个封闭的空间，白某等人虽然对案发经过进行拍照、录像，但是并未将拍摄的照片、视频上传到网络上或转发到社交平台上，没有导致被害人的社会评价在较大范围内降低，也没有造成危害到社会公众秩序和国家利益的后果。另外，白某等人虽有殴打被害人的行为，但仅造成被害人轻微伤的危害后果。案发后白某主动联系被害人，积极赔偿被害人并取得谅解。本案因婚姻家庭矛盾激化而起，白某不能正确处理婚姻危机，为泄愤报复，使“捉奸”行为触犯到法律，综合考虑本案的情节及被害人自身的过错，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不宜认定为构成侮辱罪。  

2022-04-06

再审实例 | 当事人对再审判决可否申请再审、提起抗诉

案情简述   张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？     一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉   （一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。   双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。   （二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：    1、再审申请被驳回后再次提出申请的；  2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。   前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。”   以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。   结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。     二、关于依职权启动再审程序的方式   再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。   《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。   具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。   实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。

2022-03-21

视点 | 抵押权期间规则探析（三）

（接上期） 二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革   （一）起步阶段   1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。   2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效 除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。   （二）发展阶段   2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。   通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。   （三）完善阶段   针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。   2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。   三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）

2022-02-21

视点 | 抵押权期间规则探析（二）

一、相关概念辨析   （一）抵押权期间与抵押权期限   探讨抵押权期间、抵押权期限两者关系，本质上在于讨论“期限”与“期间”之间的区别。何为期间与期限，现代汉语词典有云前者为“某一段时期里”，后者为“限定的时间，也指所限时间的最后界限”，站在法律角度，“期限”指引起民事法律关系发生、变更和消灭的时间，结合词典含义，应分为期间与期日，前者特指从某一特定时间点到另一特定时间点所经过的时间，即期日到期日这一特定时间段（动态阶段），而后者则特指某一时间的特定点，抑或称之为不可分割之一定时间（静态点）。由是观之，抵押权行使期限的表述可能涵盖两层涵义，一为抵押权行使期间，即规定一定的期间。二为抵押权行使期日，即规定一定的期日。具体涵义仍需要结合具体语境进行考究，如果仅指一段时间，抵押权行使期间的表述可能较抵押权行使期限的表述更为妥当。   （二）诉讼时效与抵押权期间   从广义角度出发，诉讼时效即权利人在法定期间内不行使权利会导致义务人有权提出拒绝履行的抗辩权的法律制度，应将其归属于期间组成部分，两者均可理解为导致民事法律关系产生、变更、消灭的时间。此时，期间可理解为包括诉讼时效、抵押期间、撤销权期间等期间；从狭义角度出发，诉讼时效并不属于期间组成部分，而是游离于期间之外，不同于权利人行使权利抑或义务人履行义务的期间。此时，诉讼时效与期间并列，当然，期间此时包括保证期间、抵押期间、撤销权行使期间等。揆诸现制，我国现行立法采用广义的期间概念，将诉讼时效视为一种特定的期间。   （三）抵押权行使期间与抵押期间、抵押权存续期间   《物权法》、《担保法解释》中与抵押权行使期间相关的立法在《民法典》生效之后随之失效废止，但其规定对现有立法与司法实务仍然具有借鉴意义。《物权法》第一百九十一条所述的“抵押期间”与《担保法解释》第六十七条所述的“抵押权存续期间”虽表述不同，但是从体系解释角度出发，两者均指抵押权自设立时起至抵押权消灭时止这段期间，《民法典》第四百一十九条采取《物权法》立法模式，“抵押期间”亦应按照上述含义理解。笔者认为，抵押期间（抑或是抵押权存续期间）包括抵押权“空置”期间、抵押权行使期间以及抵押权“自然”期间，“空置”期间是指自不动产抵押权登记或者动产抵押合同生效时起至所担保的主债权的清偿期届满时止；抵押权行使期间在本质上应理解为“抵押权有效存续期间”，系指自所担保的主债权的清偿期届满时起至所担保的主债权的诉讼时效届满时止；抵押权“自然”期间则为所担保的主债权诉讼时效届满时止至抵押权消灭时止这段期间。如果抵押人并未援引时效抗辩权，而是通过司法程序、订立实现抵押权协议、债权人自行拍卖、变卖抵押财产等形式放弃时效抗辩权，此时抵押权有效存续期间包括抵押权“自然”期间,即延长至抵押权消灭时止。因无法预料能否发生排除强制执行效力，在尚处于不确定状态情形下，将其延伸至抵押权消灭时止有失欠妥。综上，抵押期间抑或抵押权存续期间包含抵押权有效存续期间，三者在时间阶段上有所重合，但在起止与终止时间点确定上存在差异。   （四）抵押权行使期间与除斥期间   除斥期间，除者，排除之意，斥者，斥逐之言，意指权利因期间届满而消灭，学理上又称之为预定期间、不变期间、存续期间等。这里我们要说明的是，虽然除斥期间又称之为存续期间，但两者含义并不完全相同，除斥期间可称之为存续期间，如《民法典》第一百五十二条所述“撤销期间”、第一百九十九条所述“约定权利存续期间”、《个人独资企业法》第二十八条所述“偿债期间”等；但存续期间并不特指除斥期间，如《民法典》第一编第三章所述“法人存续期间”、第五编所述“婚姻关系存续期间”等。质言之，存续期间包括除斥期间、抵押权行使期间等。除斥期间与抵押权行使期间两者之间属于何种关系，需界定抵押权行使期间性质，学界以及实务界对此历来存在较大分歧，笔者将在下文着重论述。

2022-02-17

视点 | 抵押权期间规则探析（一）

摘要   从民法体系解释角度出发，抵押期间与抵押权存续期间含义趋同，但区别于抵押权有效存续期间，抵押权“期间”与抵押权“期限”是否同义尚需结合具体语境考究。立法修改与改进至今，抵押权行使期限性质仍存较大争议，诉讼时效说、除斥期间说、从属性说等学说应运而生，各大学说各有千秋，学界乃至司法实务界长期未形成统一结论。与抵押权相关的立法用语“不予保护”、“不予（以）支持”不统一也引起较大歧义。抵押不动产（或动产）灭失、毁损或被征收等后已获“担保替代物”，此时抵押权行使期间规则应延伸于“担保替代物”继续适用；如未获取“担保替代物”，双方再次以其他不动产（或动产）予以抵押，为在债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是简单依据现有《民法典》和《担保制度解释》规定讨论“抵押权行使期间”。       引言   揆诸现制，从《担保法解释》所述“抵押权存续期间”到《物权法》所述“抵押期间”再到学术界乃至实务界所述“抵押权行使期间”、“抵押权行使期限”“抵押权有效存续期间”等，上述表述不同是否意味着概念相同，如承认概念不同又该如何区分？不同概念之间到底属于何种关系？区分过后，我们回首“抵押权行使期限”的立法沿革发现，1995年颁布的《担保法》并未规定抵押权行使期限，2000年《担保法解释》出台后明确将抵押权行使期限规定为“罹于主债权时效两年内”。时隔七年，《物权法》的颁布打破原有立法模式，将“罹于主债权时效两年内”缩短至“主债权诉讼时效期间内”，《民法典》颁布之初也采取《物权法》的立法模式，但随着《担保制度解释》的出台，抵押权行使期限又被重新赋予了新的定义。经历如此漫长的立法修正与改进，现行立法是否旧疾未去反添新疾？抵押权行使期限的性质是否已经界定清楚？未在法定期间内行使的法律后果是否足够明晰？该如何厘清抵押权行使期限与主债权诉讼时效期间、执行时效三者之间的关系？建立在概念解析与立法沿革的基础上，我们又该如何理解现有立法有关“不予（以）支持”与“不予保护”的规定？抵押物灭失、毁损未获赔偿金（补偿金、保险金）或者抵押物价值减少的情形下，双方再次就另一不动产（或动产）设置抵押，此时该如何衔接原有不动产（或动产）抵押期限与现有不动产（或动产）抵押期限？本文希冀于从现有法律规制模糊地带抽丝剥茧，探讨并试探性给出相应问题的答案抑或是解决方案。

2022-02-17

民商视角 | 婚后一方父母支付首付款，离婚时该房屋的所有权如何认定

情况简介   李军（男）和王怡（女）都是90后，两人在2019年结婚。2020年生育一子，由于夫妻二人婚后收入较低，无能力购买房产，且李军老家在农村，父母也无力帮助两人实现住房梦。2021年10月，王怡父母考虑到孩子的上学问题，决定为独生女支付首付，购置一套学区房，并登记在双方的名下，由小两口按月还贷。2022年2月，王怡认为夫妻感情已经破裂，欲向法院起诉离婚，请求确定该房屋的所有权归自己所有。王怡咨询笔者：王怡的诉求会得到法院支持么？   律师分析   因王怡起诉离婚的时间在民法典生效后，故本案应适用民法典的规定。   根据《中华人民共和国民法典》相关规定，该套学区房系李军和王怡结婚后、王怡父母出首付为双方购置的，李军、王怡双方与王怡父母之间均未签订任何协议约定该套房屋的归属，王怡也没有证据能够证明该房产是对其一人的赠与。因为该房产是李军、王怡在婚姻关系存续期间受赠的财产，应认定为夫妻共同财产。   简单来说，若无协议约定，婚前购房为个人一方财产，婚后购房为夫妻共同财产。本案中，尽管王怡的母亲认为自己出首付款为女儿购买学区房，该房屋理应归自己的女儿所有，至于还贷部分可给予对方补偿。但根据《中华人民共和国民法典》及司法解释规定，笔者认为依法应认定为夫妻共同财产。   最高院民一庭观点   司法实践中经常发生的情形是：父母为子女婚后购买房屋支付了部分价款（往往是首付款）、以子女名义签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在一方子女或双方子女名下，若双方没有约定或约定不明确，应按照《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条第一款第四项规定的原则、将该出资的首付款认定为对夫妻双方的赠与。相应地，以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下，都应视为夫妻共同财产。   通常情况下，在双方当事人婚姻关系存续期间，一方或者双方父母为当事人双方购置房屋的出资，除父母明确表示该出资是赠与自己子女购置房屋款项的情况之外，根据法定夫妻共同财产制的原则规定，都应认定为夫妻共有财产。人民法院在对当事人结婚后的财产所有权归属认定处理时，首先要适用法定的夫妻婚后所得共同制原则，即婚姻关系存续期间夫或妻一方或双方所得财产均属于夫妻共同财产。其次再依照除外情形来认定是否为夫或妻一方所有。这也是对婚姻关系存续期间夫妻所得财产的一般处理原则。   风险提示   首先，签订协议约定赠与自己子女并约定出资性质。   近年来，房价的不断上涨给年轻的小夫妻购房带来巨大压力。年轻的夫妇购房时，有能力的父母出资帮助儿女凑足首付、小夫妻共同还贷的情况比较常见。而在大多数情况下，父母往往是碍于情面，在为子女购房时不会对其出资性质进行明确约定，也不会与子女签订相关协议，由此导致在子女离婚时，双方对房子的归属问题争执不下。   为了防范风险，笔者建议：婚后买房时，若是自己父母一方出资的，最好由父母、子女和子女的配偶一起签订书面的协议，明确约定该出资的性质，属于借款还是赠与。如果是借款，则需要约定还款期限和利息。如果是赠与，还需要约定是赠与给自己子女还是赠与给夫妻双方。否则，一旦出现离婚情况时，就会出现依据法律及司法解释的规定认定为夫妻共同财产的结果。   其次，签订协议时要注意区分是父母出资是部分出资还是全部出资。   原《中华人民共和国婚姻法》司法解释对父母部分出资及全部出资的购房规定了不同的归属，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》没有明确约定，笔者建议签订协议时也需要注意区分是全部资还是部分出资。    相关法条链接   1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。   2、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：   (一)工资、奖金、劳务报酬；(二)生产、经营、投资的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。   夫妻对共同财产，有平等的处理权。

2022-02-15

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（下）

提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   预告登记推定抵押权设立的，阶段性担保效力问题   通常情况下，为担保债权人债权的实现，在预告登记至抵押登记期间，往往由开发商或担保公司为债权人承担阶段性担保责任。在担保制度解释施行后，符合第五十二条规定的，推定抵押权成立、债权人享有优先权。此时对于阶段性担保的处置在实践中存在两大争议：   1、一种观点认为，开发商或担保公司的阶段性担保与债权人取得不动产抵押属于承接关系，债权人取得抵押权的，阶段性保证责任免除。如：   （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书   “阶段性担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。本案中，绿城华景置业已经提交证据证明其履行了相关义务，涉案房产未能正式办理产权登记及抵押登记的原因系由于涉案房产被另案查封，故绿城华景置业对于未能完成抵押登记不存在过错，其阶段性担保责任应当予以免除，故对于绿城华景置业的上诉主张，本院依法予以支持。”   （2）山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终1631号：中国光大银行股份有限公司威海分行、威海东新置业有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本院认为，本案的焦点问题是，光大银行是否对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案经审理查明，涉案房产于2015年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，且东新置业已经办理了建筑物所有权首次登记，不存在预告登记失效的情形，故涉案房产的抵押权自预告登记之日起设立，一审法院认为光大银行对涉案房产不享有优先受偿权不当，应予纠正。至于东新置业的保证责任是否免除的问题。根据涉案合同约定，东新置业的阶段性保证自合同签订之日起至抵押人已就抵押物有效设立抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，现依据法律规定，涉案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，东新置业不应再承担连带保证责任，但因东新置业原审中并未提出抗辩，一审判决后亦未提起上诉，视为其对该权利的放弃，本院对东新置业的该抗辩理由不予审查。”   2、另一种观点认为，阶段性担保应当视合同约定是否解除：属于附条件解除的，推定抵押权成立不等于抵押权实质性设立，阶段性担保人仍应承担担保责任。如：   河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终9445号：兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本案争议的焦点，在于案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的和谐公司担保责任解除条件是否成就。案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定：如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和违约责任。   该约定具体明确,包含两个层次的意思表示：其一，借款人办妥涉案房屋所有权证且办妥以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，为和谐公司保证法律关系所附的解除条件；其二，对于该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责或保证责任，该含义为在和谐公司违约、借款人违约或均违约的情形下，和谐公司不得以阶段性连带保证责任解除主张免除保证责任。本案中，涉案房屋尚未办妥房屋所有权证，和谐公司担保责任解除的条件未成就，故和谐公司仍应对涉案贷款承担连带担保责任。”   针对上述争议，本所律师倾向于第一种观点，从交易习惯及合同目的来看，设立阶段性担保的目的为保障债权人权利而非加重阶段性担保人负担。若债权人的权利已通过其他途径得以确定，则阶段性担保设立的目的已得到实现，其存在的基础已经灭失，与不动产抵押的作用完成了承接。由此，金融机构、小额贷公司或其他主体（以下简称“权利人”）作为债权人时，应当及时行使权利，在具备条件时积极督促抵押人及开发商协助办理抵押登记，避免权利丧失。上述意见并不排除司法实践中法院依据阶段性担保合同中具体约定来判定在权利人取得案涉抵押物优先权之后阶段性担保人是否免除担保责任的可能性。   基于案例检索的其他观点：案涉不动产在预告登记后被法院预查封的，预告登记权利人能否继续办理抵押登记   案例：江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号：南京仁恒置业有限公司与中国光大银行股份有限公司南京湖北路支行、万欣静金融借款合同纠纷再审民事判决书   观点：抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。但案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。抵押权预告登记权利人可在办理正式登记后，依据抵押权就案涉房屋优先受偿。   裁判论述：案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定的取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等法院查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。   相关法律建议   综上，为保障权利人债权的实现，建议权利人在办理预告抵押登记时：   1、严格遵守内部业务规范，确保抵押人、权利人签订的预抵押/抵押担保合同是双方真实意思表示； 2、及时根据最新的司法实践更新开发商阶段性担保合同条款，比如增加开发商免除阶段性担保责任应满足的条件，明确无论何种原因，没有办理正式抵押登记的债权，开发商应继续承担阶段性担保责任等； 3、核对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否相同； 4、依据民法典第二百二十一条及担保制度解释，在办理预告抵押登记后及建筑物办理首次登记后，及时督促抵押人及开发商协助办理不动产抵押登记，并保留督促抵押人和开发商办理不动产抵押登记的相关证据； 5、在预告登记期间内，及时跟进案涉抵押物状态，为保险起见，在预告登记后自能够进行不动产登记之日起九十日内办理完毕正式抵押登记。</中华人民共和国民法典>

2022-02-14

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（上）

提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   一、新旧观点对照   （一）民法典及担保制度解释实施前   《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”   由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定，按照传统观点，上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利，是未来取得抵押权的请求权，属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权，且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性，其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中，法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如：（2012）沪二中民六（商）终字第138号（最高法公报案例）、江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号、吉林省高级人民法院（2019）吉民终187号、四川省高级人民法院（2020）川民再318号】。   （二）民法典及担保制度解释实施后   民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定，对预告登记的申请时间进一步明确：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”   同时，最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号），第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。   当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”   由此，最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力，且有权主张优先受偿权。   二、担保制度解释的适用   担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释，而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力，其条件如下：   1、该建筑物已办理所有权首次登记   根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定，登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中，建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为，俗称“办大证”；只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记，而这种由开发商向购房者办理不动产登记（即“办小证”）的行为是“移转登记”。移转登记后，预告登记权利人方能正式与抵押人（小业主）办理抵押登记。从时间关系上说，建筑物办理首次登记后，意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权，也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中，预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时，银行作为预告登记权利人的，应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。   根据担保制度解释第五十二条的规定，若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的，预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件，不意味着抵押权已经设立，在实践中，可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况，此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错；非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的，可主张具有优先权。   相关案例如下：   （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】   “关于焦点问题一，本案的《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件，因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记，没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错，也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意，故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉，但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题，故本案中对于抵押权一并处理。”   （2）广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终25138号：广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记，抵押登记未设立的情况】   “第三，从本案的具体情况看，中行增城支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款后不久（2008年9月12日）即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错，亦非其主观意愿。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中，上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记，中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之其对目前未办理抵押登记并无过错，故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日（即2008年9月12日）起设立，支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。”   2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件   根据民法典第二百二十一条的规定，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量，对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制，有利于保障物权的确定状态，督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利，则丧失优先权。   相关案例如下：   （1）山东省海阳市人民法院（2021）鲁0687民初3734号：中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】   关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，因为涉案房屋未办理正式抵押权登记，中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，“当事人办理抵押权预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定，对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件，即建筑物已经办理了所有权首次登记，并且不存在预告登记失效等情形，同时，根据相关规定，预告登记后，自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。具体到本案，涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记，至此，已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件，但是，该时间距今已超过三个月的时间，涉案房屋仍然没有办理抵押权登记，抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定，故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求，本院不予支持。   （2）山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终4297号：山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】   关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的，预告登记失效。本案中，被告张虎、张成凯提供的抵押房产（东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号）仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记，在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后，就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记，根据上述法律规定，涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-02-11

法律视点 | 一方婚前购买的股票，离婚时应当如何分割

 基本案情   李女士与王先生系自由恋爱，2010年10月登记结婚，婚后育有一子。李女士于2020年5月向法院提起诉讼，称夫妻感情已破裂，要求离婚。王先生称感情未破裂，不同意离婚。法院判决不准双方离婚。判决生效6个月后，李女士再次提起离婚诉讼，请求离婚并抚养婚生子。王先生同意离婚，同意婚生子由李女士抚养、其按月支付抚养费，但要求分割李女士婚前购买的在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内的股票市值。   · 律师观点   笔者代理李女士，在接待李女士的过程中，笔者告知李女士如果其婚前设立的股票账户婚后没有买进卖出，对于股票的增值部分属于自然增值，对方无权分割。如果有买进卖出，且付出了时间与精力，维持了股票的保值增值，对方有权分割增值部分。李女士告知笔者，婚后买进卖出频繁，且增值数额很大。于是笔者根据本案实际情况分析该股票应该归李女士所有，但李女士需支付王先生股票增值的一半。   · 最高院民一庭观点   关于如何界定婚前购买的股票婚后增值部分是否夫妻共同财产，关键在于婚后是否动过股票账户。如果股票账户未动过，则为购买方的婚前财产，对方无权请求分割增值部分；如果股票账户在婚后进行过操作与管理，则其增值应当作为夫妻共同财产，另一方可以请求分割增值部分。   增值，就是物或权利在价格上的提升。根据增值发生的原因，可分为自然增值和主动增值两种。自然增值是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物质、劳动、努力、管理等无关。比如，夫妻一方婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值。主动增值是指该增值的发生原因除了通货膨胀或市场行情的变化方面的因素，也与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务、投资、管理等相关。如夫妻一方的婚前房屋因在婚姻关系存续期间装修而产生的增值部分。具体到股票的增值问题，应当分析股票增值产生的原因。如果在婚前就持有股票，一直就没有操作过，则股票的增值完全是市场行情变化导致的，应当将这种增值理解为自然增值，适用《婚姻家庭编司法解释一》第二十六条的规定，将其认定为婚前个人财产较为妥当。如果股票在婚后进行过多次的买入与卖出，则将股票的增值理解为投资行为较为妥当。因为此种情况下，股票的增值往往需要夫妻一方投入大量的时间与精力，其收益往往取决于炒股人的管理，这需要夫妻中的另一方在其他方面有更多的付出，比如子女的养育、家庭日常开支的赚取，如果将其片面地理解为自然增值恐怕有失公允。而且在现实生活中存在职业炒股人，其专门以炒股为业，或单纯靠炒股收入存活，如果将股票的增值收益不区分情况，全部视为夫妻一方的财产，将不利于保护另一方的权益。因此，将股票的收益理解为投资经营的收益较为妥当。投资分为直接投资与间接投资。直接投资是指将货币或实物直接投资于企业生产经营活动，其投资收益通常与投资者的经营行为相伴相随，这种投资方式获得的收益通常为人们所了解与接受为夫妻共同财产。而间接投资表现得比较隐蔽，其并不直接投资于企业，其收益通常与企业的经营活动并不直接关联，主要表现为购买股票、债券、投资基金等有价证券获得的红利、股息、基金投资收益及转让上述证券所得与扣除本金的差额。此种情况下股票的增值为间接投资行为的收益应当属于夫妻共同财产，另一方当然可以请求分割。   · 一审法院认为   截止原告起诉，原告李某在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内股票市值为349768元，该账户于2009年开户，开户时市值为55555元，因双方未提供交易清单，且股票有涨跌，现在的市值无法区分收益、孳息、自然增值。被告王某分得该账户市值的一半即174884元。   · 二审情况   李女士对该判决不服，提起上诉。在二审过程中经法院调解，王先生只分得股票增值部分的一半，即147106.50元。   · 法律条文   1、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”   2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十六条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”

2022-02-09