视点 | 房地产破产管理人关于以房抵债权利人所享有债权的认定—— (2021)最高法民再99号案件引发的思考

一、案情简述   2017年5月24日，宜宾中院受理了长城公司成都办事处申请执行寅吾公司、鼎立置地等公证债权文书一案，并于2017年6月5日查封了案涉房屋。   2017年11月29日，长城公司成都办事处与衡珹公司签订一份《债权转让协议》，长城公司成都办事处将本案债权转让给衡珹公司。   2018年4月3日，宜宾中院裁定衡珹公司为（2017）川15执156号执行案件的申请执行人，执行过程中，封天国以2017年1月9日购买了案涉房屋为由提出执行异议，要求停止对该房屋的执行。   宜宾中院审查后，裁定中止对涉案抵押房屋的执行，但衡珹公司不服，并依法向宜宾中院提起一审诉讼，后宜宾中院判决准予继续执行案涉房屋。   封天国不服宜宾中院作出的上述一审民事判决，向四川高院提起上诉，请求依法撤销一审判决并对涉案抵押房屋不予执行，四川高院经审理判决驳回上诉并维持原判。   封天国不服四川高院作出的上述民事判决，依法向最高院申请再审，最高院经审理认为封天国主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，于法有据，判决撤销四川省高级人民法院（2019）川民终859号民事判决和四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初181号民事判决并驳回衡珹公司的诉讼请求。   二、房地产破产管理人如何认定以房抵债权利人所享有的债权   房地产破产案件中存在大量的以房抵债情形，如何认定以房抵债权利人所享有的债权是管理人必须面对和解决的问题。这个问题解决与否势必影响到后期重整计划方案的制定、债权清偿方案的安排以及投资人投资方案的规划等。因此，结合最高人民法院的(2021)最高法民再99号案件民事判决书，律师认为房地产破产管理人认定以房抵债权利人的债权时应当结合债权人提供的债权申报材料首先审查以房抵债权利人能否排除法院强制执行，进而确认以房抵债权利人所涉房屋的归属及其所享有债权的性质及额度。   （一）以房抵债权利人能够排除法院强制执行的构成要件   参考最高人民法院(2021)最高法民再99号民事判决书和《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以房抵债权利人能够排除法院的强制执行的，应当同时满足以下四个要件：   1.在人民法院采取查封等强制措施之前，以房抵债权利人已与破产企业签订了合法有效的书面的房屋买卖合同（包括签订以房抵债协议或商品房买卖合同）且签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权。但如果存在倒签以房抵债协议、名为房屋买卖实为让与担保、签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通损害第三方利益的等情况的，均不属于“签订合法有效的书面的房屋买卖合同”。   2.在人民法院查封等强制措施之前已合法占有不动产。以房抵债权利人合法占有不动产一般应当以已交付房屋钥匙、已装修入住或提供装修押金缴纳凭证、交房流转单或交房验收证明或其他交房证明材料、物业服务合同及物业管理费支付凭证、水电合同及水电费支付凭证、房屋对外租赁合同及租金收取凭证等证据材料予以证明。   3.已支付房屋全部价款。鉴于以房抵债的特殊性，律师认为应当对以房抵债权利人在支付房屋价款方面设立更加严格的审查标准，即以房抵债权利人应当已通过以房抵债的方式支付房屋全部价款，同时在以房抵债权利人和被执行人签订以房抵债协议之前，以房抵债权利人对被执行人所享有的债权应当满足以下三个条件：   （1）以房抵债的债权须是真实、合法、有效的债权，以房抵债协议应当是合法生效的协议。以房抵债的债权不能是虚构的债权，是基于真实的债权债务关系产生的债权；以房抵债的债权不能是因涉黄、涉毒、涉赌、扰乱社会秩序等违法违规行为而产生的非法债权；以房抵债协议应当是合法生效的协议，不符合民法典关于合同无效或效力待定的相关规定。   （2）以房抵债的债权须是到期的且确定的债权。只有到期的且确定的债权，才能确定以房抵债所涉的具体债权以及债权债务的具体额度，才能避免因违反物权法定原则和禁止流押/质的规则而导致以房抵债协议无效的情况发生。   （3）以房抵债的债权金额不能低于以房抵债协议签订时同地段同类房产的市场均价。如果以房抵债权利人与破产企业签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通害第三方利益的等情况，那么上述以房抵债协议所确定的房屋价格一定远低于房屋的实际价格，因此律师认为应当就以房抵债协议中约定用以抵顶的房屋价款予以限定。   4.非因自身原因未办理过户登记。参照《九民纪要》第127条的规定，以房抵债权利人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向破产企业提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为系非因自身原因未办理过户登记。   （二）管理人关于以房抵债权利人所涉房屋和债权的认定和处理方式   最高人民法院在（2016）最高法民申3620号（2017）最高法民终354号、（2017）最高法民终356号等部分案件中曾认为以房抵债协议目的在于消灭债权人的债权，其并非单纯的房屋买卖且不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，是债务人履行债务的变通方式，在未完成权属变更登记前，权利人只享有债权请求权，不具有物权期待权，因此基于债权的平等性，不应赋予以房抵债权利人享有优先于其他债权人之权利。但是实务中以房抵债权利人签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权，已实际占有案涉房屋，且已通过除现金缴纳和银行转账之外的方式即抵债清偿的方式支付了全部房款，这具备了准物权的性质，其应该作为一般买受人受到同等法律保护，且考虑到司法实践中存在大量以房抵债的情况，为避免引发不必要的社会民生问题和大量的诉讼案件，律师认为管理人关于以房抵债权利人所涉债权的认定及处理方式如下：   1.以房抵债权利人具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋不属于破产企业资产，协助以房抵债权利人后续正常办理所涉房屋的网签手续和不动产登记手续。但管理人对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行构成要件的审查标准应当更加严格且更加慎重，告知债权人虚报债权的法律责任，尽力避免发生破产企业通过逃废债务或恶意串通损害第三方利益等方式签订以房抵债协议而损害其他债权人的情形。   2.以房抵债权利人不同时具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋属于破产企业资产，通知以房抵债权利人补充申报债权和补充证据，并根据以房抵债协议所涉债权的实际情况确认上述债权性质和债权金额。

2021-11-29

以案说法 | 保险合同未约定保险价值情形下新能源汽车保险理赔计算标准的认定

【案情简介】   2017年11月10日，王某在某财险北京分公司为其小轿车投保机动车商业损失保险（以下简称车损险）及不计免赔率险。该投保车辆为纯电动轿车，购买此车享受新能源汽车购置优惠政策；涉案事故车辆在扣除国家补贴之后，王某实际支付购车款为6万元。某财险北京分公司按照该车补贴前的官方指导价格为标准进行评估计算保险费用，车损险的赔偿限额为169801.2元，保险期间自2017年12月12日起至2018年12月11日止。2018年4月25日，王某的父亲王乙驾驶该车辆发生交通事故，造成车辆受损。事故发生后，王乙立即向某财险北京分公司报险并说明事故情况。后王某将事故车辆送至某汽车销售有限公司维修，支付维修费用70365元。   王某认为涉案事故车辆在某财险北京分公司投保车损险，保险金额为169801.2元，本案事故发生在保险期间内，某财险北京分公司应按照保险合同约定向王某赔偿保险金70365元。某财险北京分公司认为涉案事故车辆应该按照王某实际购车价格的折旧价值54240元为赔偿计算标准，不应该按照投保时的车辆保险金额169801.2元进行赔偿，故不同意王某主张的赔偿金额。   【争议焦点】   涉案事故车辆的保险价值如何确定。   【法院认为】   法院经审理认为：王某与某财险北京分公司签订的保险合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点为涉案事故车辆的保险价值如何确定。   根据《中华人民共和国保险法》第五十五条的规定，投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。根据《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。根据上述规定，在财产保险合同中，保险标的具有保险价值，保险金额的确定以保险价值为基础。保险价值是指保险标的在某一特定时期可以用货币进行估算的经济价值。具体到本案中，保险标的即王某名下的涉诉保险车辆，保险价值是被保险人对于保险标的物所具有的保险利益的货币化体现，保险标的物的价值是客观存在的，不会因是否有国家补贴而有所变化，进而被保险人对保险标的物所具有的保险利益也是客观的，也不会因是否有国家补贴而有所变化。根据《机动车综合商业保险条款》（以下简称《保险条款》）第十三条的约定，保险金额按投保时被保险机动车的实际价值确定。   本案中，在机动车综合商业保险单“保险金额”一栏处所对应的保险金额为169801.2元，即王某在对该车进行投保时，某财险北京分公司是以该车补贴前的官方指导价格为标准计算的保险金额以及保险费用，该处也能够认证，某财险北京分公司认为涉案事故车辆投保时的实际价值为169801.2元。故法院认为涉案事故车辆投保时的实际价值应为补贴前官方指导价格169801.2元。根据《中华人民共和国保险法》第五十五条的规定，投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。   本案中，双方没有约定保险价值，因此某财险北京分公司应该以事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。根据《保险条款》的约定，本案事故车辆在保险事故发生时折旧后的实际价值为169801.2×（1-16×0.006）=153500.2848元。本案中，王某主张的车辆维修费用为70365元，该损失价值亦低于上述折旧后的实际价值，且在保险金额的赔偿范围之内。故法院对于王某主张的车辆维修费用70365元予以支持，对于某财险北京分公司主张的投保时按照补贴前价格计算保险金额，赔偿时按照实际购车款6万元为标准计算保险金额的意见，法院不予支持。   【律师建议】   近年来，新能源汽车产业规模发展迅速，新能源汽车的使用更为普遍。对于新能源汽车而言，车主购买新能源汽车一般会享受国家补贴，故车主的实际新车购置价格比市场官方指导价格低。在机动车财产损失保险中，当前保险公司的一般做法是以补贴前的价格为基数计算保费，在理赔时则以补贴后的金额为标准进行上限赔付，即实践中的“高保低赔”。   在本案中，对于新能源汽车的保险理赔问题，法院认为在保险合同未明确约定汽车保险价值的情形下，保险公司应以涉案事故车辆投保时的实际价值即补贴前官方指导价格作为保险理赔的计算标准。通过此案，建议在新能源汽车保险业务的开展过程中，保险公司应在保险合同中明确约定保险价值并规范承保程序，如在投保人投保时严格履行提醒告知关于赔偿限额等内容的义务等，以防范相关理赔及诉讼风险。

2021-11-29

视点 | “抵押权行使期间”之探讨

问题背景   2017年5月2日，A公司与B银行签订《流动资金贷款合同》，约定B银行向其发放贷款5000万元，贷款期限12个月。同日双方签订《最高额抵押合同》，约定A公司以其名下房产为该笔债权提供抵押担保并办理了抵押登记。贷款到期后，A公司无力偿还贷款，B银行将其诉至法院。2018年7月20日，在法院调解下，双方达成和解，约定A公司于调解书生效后三日内偿还B银行5000万元本金及利息，案件受理费由A公司负担。后因A公司并未履行还款义务，B银行依据生效的民事调解书向人民法院申请强制执行，法院于2020年9月23日裁定终结本次执行程序。     本案中，法院作出的调解书中并未对银行享有的抵押权进行确认，那么B银行是否丧失了抵押权，或寻求何种救济途径实现抵押权？   一、生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权   首先，A公司与B银行签订的《最高额抵押合同》中对抵押事项进行明确约定，并办理了抵押登记手续，领取案涉房产的他项权证。根据《民法典》四百零二条的规定，抵押权依法设立。其次，根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。民事调解书中虽未载明B银行对案涉房产享有抵押权，亦未载明B银行放弃对案涉房产的抵押权。B银行未明确表示放弃抵押权，且未涂销抵押权登记，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不宜推定B银行对其权利进行放弃，故B银行对案涉房产仍享有抵押权。（参考案例：(2021)最高法民申1134号）   二、B银行抵押权的行使期间   《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。众所周知，诉讼时效制度的设立是为了督促民事权利人在法定期限内积极主张权利，若时效期间届满，主债权丧失法律强制力的保护，债务人可以此进行抗辩。担保物权不适用诉讼时效制度，作为担保物权和从权利的抵押权，仅能依附在主债权诉讼时效期间行使，即抵押权的行使期间。结合上述背景，对司法实践中抵押权行使期间的问题做如下归类：   情形1：B银行未在主债权诉讼时效期间对本笔债权提起诉讼。   债权人未在主债权诉讼时效期间内对本笔债权提起诉讼，当诉讼时效期间届满，本笔债权即成为自然之债，即失去法律强制力保护，系不得请求强制执行的债务。若A公司以此抗辩，则法院对该笔债权不予保护。抵押权系从权利，从属于主债权，在此种情形下，根据《民法典》第四百一十九条规定，B银行的抵押权不受法律保护。若继续保护B银行的抵押登记，则丧失其合法性依据。故A公司可依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，请求涂销抵押权登记。   情形2：B银行在主债权诉讼时效期间对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，判决书生效后，未在执行期间内申请强制执行。   主债权诉讼时效届满前，B银行仅对A公司提起主债权诉讼，并未请求法院确认其抵押权，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：“由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，即使该债权已经人民法院确认，也将因申请执行时效期间经过而不再受人民法院保护。既然主债权不再受人民法院保护，从属于主债权的担保物权自然也就不再受人民法院保护。”此种情形下，抵押权人行使抵押权期间截至主债权判决申请执行时效经过之时。   情形3：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解协议，撤回执行申请，法院裁定终结案件的执行程序。   此种情形下，法院裁定终结案件系因申请执行人与被执行人达成和解协议后，请求撤回执行申请。根据法律规定，终结案件执行意味着执行程序结束，区别于终结本次执行程序。原则上，案件终结执行后，执行程序无法再次启动。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中明确规定，终结执行可予恢复执行的情形仅限于两类情形，即“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求撤回执行申请，人民法院可以裁定终结执行的”和“因撤销申请而终结执行的”。上述两种情形下终结执行的案件，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。值得注意的是，申请恢复执行应受《民事诉讼法》及司法解释中有关执行时效规定的限制。（参考案例：（2020）最高法执复4号）   《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：审判实践中，能否支持抵押人唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。此处的“执行未果”应理解为执行法院对主债权判决作出终结本案执行程序的裁定。   情形4：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。   根据《最高人民法院印发<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>的通知（法发〔2014〕26号）》，人民法院裁定终结本次执行程序后，发现被执行人有财产的，可以依申请执行人的申请或依职权恢复执行。申请执行人申请恢复执行的，不受申请执行期限的限制。在此情况下，由于主债权判决已生效，且B银行已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。B银行可在申请恢复执行程序时，向执行法院一并主张行使抵押权。   情形5：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。而后A公司申请破产清算，B银行在法定期间内向管理人申报债权。   尽管在执行过程中A公司向人民法院申请进行破产清算，但B银行持生效判决在法律规定的申报债权期间向破产管理人申报该笔债权，管理人应当确认其该笔债权为有财产担保的债权。申报债权期间亦为法律保护期间，因B银行在法律规定期间内行使了主债权，故主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。   审判观点：抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。（参考案例：(2021)最高法民再154号）     综上，虽法律规定对债权人的抵押权给予相应保护，但作为权利享有者，仍应积极主张权利，避免超过法定保护期间，否则将承担权利丧失带来的不利后果。</关于执行案件立案、结案若干问题的意见>

2021-11-26

地产视角：商品房买卖纠纷是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？

案例引入     吕某与梁某从威海某置业公司购买一商铺，公司销售案涉商铺时，告知梁某、吕某案涉房屋是一层，共用宗地面积27910平方米，并在《商品房预售合同》中约定共用宗地是威高国用（2012）第40号，宗地使用权面积是27910平方米，计入容积率，是正常产权。而案涉商铺不动产登记证书显示共用宗地面积6734平方米，所在层1（地下权利类型：地下空间建设用地使用权），吕某、梁某认为该公司明知案涉商铺属于半地下室，是配套设施用房，不计入容积率，而故意将案涉商铺以正常一层计入容积率商业用房出售，属于欺诈销售，要求公司按照《消费者权益保护法》中的规定，对其承担损害赔偿责任。     争议焦点     商品房买卖合同法律关系是否受《消费者权益保护法》的调整     法院判决     二审法院认为，《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。案涉商品房预售合同及补充协议明确约定案涉商铺的用途为商业，梁某、吕某委托公司指定的商业公司对商铺进行运营、管理，故案涉商铺系用于经营而非生活消费需要，梁某、吕某并非基于生活消费需要购买案涉商铺，并非《消费者权益保护法》中规定的“消费者"，故案涉商品房预售合同法律关系不受《消费者权益保护法》调整。且对于商品房预售合同纠纷的法律适用，最高人民法院已制定专门的司法解释，本案应适用《商品房买卖司法解释》的相关规定。     律师观点     本所律师认为，商品房买卖纠纷不应适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。   第一，《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，根据《消费者权益保护法》的立法原则和目的，此条中的“商品”指的是用于日常生活消费的属于“动产”的商品，商品房作为不动产是一种特殊的财产，其不属于消费者权益保护法调整的“商品”的范围。与《消费者权益保护法》处于同一层次、同一种类的配套使用的《产品质量法》所称的“产品”不包括商品房等，在调整范围上《消费者权益保护法》使用的“商品”这一概念与《产品质量法》所使用的“产品”概念是同一的，商品房买卖纠纷不适用《产品质量法》，因此，也不应适用《消费者权益保护法》。   第二，商品房价格昂贵，动辄数百万，适用《消费者权益保护法》特别是适用《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”处理商品房买卖纠纷必将导致经营者与消费者双方权利义务关系的失衡，导致双方利益的严重倾斜，违反公平正义原则。   第三，随着我国不动产登记制度的不断完善，商品房买卖合同示范文本的推行以及网签备案制度的要求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)删除了原司法解释第八条、第九条商品房买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形，因此，对于商品房买卖中的违约情形，不再适用原“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的惩罚性赔偿，对于商品房买卖中的违约行为可以通过适用合同约定、《民法典》合同编、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等与商品房买卖合同相关法律规定及司法解释予以解决，因此出现商品房买卖纠纷时不应适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿。     相关案例     （一）袁某与常州某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷- (2020)苏04民申91号   《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈的，消费者可以主张惩罚性赔偿，但并未规定商品房买卖是否属于该法规定调整的范围。商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真实情况，欺骗消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对开发商存在欺诈行为的责任承担问题作出了明确规定，故在商品房买卖纠纷案件中涉及欺诈情形的应当适用该司法解释的规定。因此，袁某主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，依法不能成立。   （二）杨某与重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷- (2020)渝01民终第4136号   本案双方为商品房买卖合同关系，杨某亦诉请解除合同，本案应当适用商品房买卖合同相关的法律法规及司法解释规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"据此，商品房买卖合同关系中，买受人要求出卖人承担的惩罚性赔偿责任，应当符合前述规定情形之一。杨某以开发商将被司法查封的车位向其出售构成欺诈为由要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但双方签订《车位确认书》时开发商并不存在前述司法解释规定的情形之一，杨某的主张本院不予支持。

2021-11-26

以案说法 | 保险公司在明知投保人符合免赔事由的情况下仍然予以承保，应当承担保险责任

【案情简介】   某机械公司将其购买的轮式装载机出租给湛江港某公司，并应湛江港某公司要求，向某财保公司广州分公司投保了第三者责任险。某机械公司员工在与某财保公司广州分公司业务员沟通投保事宜时，告知设备用于出租且客户指定了保险赔偿额。后因该装载机在出租过程中造成他人死亡，某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。某财保公司广州分公司以合同约定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿为由，拒绝赔偿。人民法院经审理认为，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租即符合免赔事由的情况下仍予以承保，且未就免责事由尽到提示说明义务，应视为同意对承租人承租案涉装载机时造成的对第三者的损害予以赔偿。   【争议焦点】   某财保公司广州分公司是否应承担给付保险金的责任。   【一审法院认为】   某财保公司广州分公司向某机械公司签发《工程机械设备综合保险保险单》，双方之间成立保险合同法律关系。根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。本案中，某机械公司、某财保公司广州分公司对于涉案事故是否构成工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款中约定的保险事故产生争议，概括争议焦点如下：一、工程机械设备三者责任险的权利边界；二、某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务；三、某机械公司有无向工程机械实际使用人支付工伤理赔款的义务。   一、关于工程机械设备三者责任险的权利边界问题。《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》约定，在保险期间内，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿。下列情况下，保险标的不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：保险标的在被盗窃、抢劫、抢夺期间，出租、出借期间，或转让他人后等。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的规定，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，某机械公司主张某财保公司广州分公司以涉案39号装载机在出租期间发生保险事故而拒赔，鉴于某财保公司广州分公司无举证证实已向某机械公司送达工程机械设备附加三者险保险条款，因此某财保公司广州分公司无权以适用免责条款为由拒赔。但是，根据前述法律规定在未对免责条款作出提示或明确说明的情况下，只有免责条款不发生法律效力，保险条款中对保险事故概念及权利边界的定义并不在此列。因此，本案不适用免责条款，并且，某财保公司广州分公司是否向某机械公司作出理赔，取决于涉案事故是否构成《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》界定的保险事故。   二、关于某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务问题。涉案被保险人为某机械公司，而涉案39号装载机的实际使用人及事故责任人均为湛江港某公司。某机械公司主张投保前已向某财保公司广州分公司告知“待投保几部装载机为出租使用”并向一审法院提交《公证书》，一审法院对该事实予以确认。虽然某财保公司广州分公司知晓涉案39号装载机是出租使用，但在所有人及使用人均可作为被保险人的前提下，某财保公司广州分公司出具保险单需以某机械公司的意思表示为准，某机械公司未举证证明曾向某财保公司广州分公司明确作出以实际使用人湛江港某公司为被保险人的意思表示，亦未提交证据证实曾在保险单出具后提出对被保险人进行变更。应视为某机械公司未充分全面履行信息披露义务及明确告知义务，因而产生的责任应由投保人某机械公司承担。按照日常生活经验及交易习惯，被保险人应由投保人自主确认，投保人不主动提出，保险人无从知晓，某机械公司主张被保险人由某财保公司广州分公司根据相关法律规定审核确定而非由某机械公司个人意愿决定的说法缺乏事实依据，一审法院不予采信。   三、关于某机械公司应否向涉案39号装载机实际使用人进行理赔的问题。根据《道路交通事故调查报告》可知，由于涉案39号装载机驾驶人陈某在驾驶装载机推动漏斗移动作业过程中未依照《404泊码头移动高架斗安全技术操作规程》规定预先将漏斗皮带供料导流管收起，致使导流管与旁边的输送带水泥架发生碰撞，导流管脱落击中指挥人员支某，造成支某死亡的安全事故。陈某的违规操作与支某的受伤致死存在法律上直接的因果关系，涉案39号装载机的导流管仅仅是支某致死的工具性动因，实质性动因在于陈某的疏忽大意及违规操作，在生产中未尽到谨慎注意义务和对他人生命安全的安全保障责任，其对支某的死亡负有过错责任。从陈某是某劳务公司以劳务派遣的形式派驻湛江港某公司的工作人员、支某是湛江港某公司的工作人员的角度考虑，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定（现为《民法典》第一千一百九十一条），劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，湛江港某公司无论作为接受劳务派遣的用工单位还是雇佣活动中的雇主，均要对支某工伤致死的法律后果承担侵权责任，该种责任性质为雇主责任而非第三者责任险中的“第三者责任”。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。前述“第三者”指责任保险单约定的被保险人及其关系人以外、无直接相关利益且对被保险人享有赔偿请求权的主体。在责任保险实务中，根据责任来划分的险种边界非常清晰，雇员受到人身损害的赔偿责任属于雇主责任险而非第三者责任险范畴。   本案中湛江港某公司并非涉案被保险人，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》约定，某机械公司仅需承担购买金额不低于20万元的第三者责任险义务，除此之外并无其他对湛江港某公司的法定或约定赔付义务，某机械公司主张在涉案工程机械设备附加三者责任险范围内对装载车所导致的第三者死亡负有赔付义务的证据不充分，一审法院不予采信。综上，涉案事故不构成工程机械设备附加三者责任险保险事故，某机械公司要求某财保公司广州分公司赔付保险金50万元及该款利息的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。   【二审法院认为】   本案二审的争议焦点是某财保公司广州分公司是否应当承担给付保险金的责任。   首先，虽然保险单所载的第三者责任保险的被保险人是某机械公司，但某机械公司在投保时已经向某财保公司广州分公司明确告知案涉装载机为出租使用，也明确告知是应客户要求进行投保，因此某财保公司广州分公司是在明知案涉装载机并非某机械公司实际使用的情况下依然同意以某机械公司为被保险人予以承保。然而，从某财保公司广州分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》可见，其对保险责任的规定为“依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿”，并规定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿。如果按照保险条款的约定，某机械公司虽然进行了投保，但最终并不能获得任何赔偿，此情形显然有违某机械公司投保第三者责任保险的初衷。某财保公司广州分公司未善意提示某机械公司，反而在发生事故后，又以设备出租为由拒赔，有违诚信。因此，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租的情况下予以承保，应视为同意对案涉装载机出租期间造成的对第三者的损害予以赔偿。   其次，某机械公司在投保时未签署过投保单，某财保公司广州分公司也未提交证据证实曾向某机械公司送达过第三者责任险的保险条款。因此，某财保公司广州分公司并未向某机械公司告知合同内容及免责条款，更未尽到提示说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，免除某财保公司广州分公司责任的条款，对于某机械公司不发生效力。因此，某财保公司广州分公司主张不承担赔偿责任，缺乏合同依据。   再次，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》的约定以及某机械公司在向某财保公司广州分公司投保时的陈述，对于出租的案涉装载机，由某机械公司负责办理第三者责任保险，并提供保险合同复印件备案。湛江港某公司与某机械公司做此约定的目的在于案涉装载机发生事故时，能够通过向保险公司理赔以减少损失，否则该约定将无实际意义。由于某机械公司投保的是限额为50万元的第三者责任险，湛江港某公司在向死者家属赔偿之后，向某机械公司主张50万元的保险赔付金额，符合《续租四台龙工长臂装载机协议书》关于投保第三者责任险的合同目的。湛江港某公司已通过租金抵扣的方式得到某机械公司的赔偿且表示由某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。因此，应认定某机械公司因为此次事故承担了经济赔偿责任，某机械公司具有保险利益，可以向某财保公司广州分公司主张保险金。   【律师建议】   本案中，法院认为保险公司在接受投保时未善意提示投保人符合某免赔事由，反而在发生保险事故后又以该免赔事由拒赔，明显有违诚信，并最终判决保险公司承担保险责任。   通过此案，建议保险公司在接受投保时履行法定应尽义务，且业务经办人员对于投保人陈述的有关情况应有一定的职业敏感度并作审慎审查，尤其在投保人所述保险标的明显存在符合保险合同免责事由的情况下，应及时向投保人进行提示告知并作明确说明，并注意过程中留存相关证据，以防范依法免赔情形下的保险理赔争议及不利风险。

2021-11-25

典型案例 | 外来务工人口随迁子女入学教育行政争议案

案情简介   随着外来人口不断涌入大城市，如何安排外来务工人员随迁子女入学成为当地教育行政部门的一项重要工作。某区外来人口众多，近年来，外来人口涌入速度远远超过教育资源增速，外来务工人口适龄入学子女数量激增，教育资源供应高度紧张。在这样一个不断激化的供求矛盾面前，某区教育局根据上级要求并经过充分调研，借鉴北京、上海等省市做法，实行量化赋分政策，从而实现科学调配，尽可能多地解决外来务工人员子女的入学诉求，该政策最大限度地为外来务工人员子女创造的一个平等接受义务教育的条件。但是辖区内一些学校报名人数远远超出招生限额，有的适龄儿童无法到报名的学校就读，导致学生家长对教育部门不满，从而引发争议或诉讼，本案即是其中比较典型的一例。   本案原告张某户籍所在地为某县某村，住某区某小区。张某到入学年龄，张某父母向某区教育局提交了户籍证明、务工证明、居住证、个体工商营业执照等入学申请材料，某区教育局根据其提交的材料现场进行量化赋分，其总得分为25分，张某父亲在得分确认单上签字。此后，某区教育局公布辖区内外来务工人员随迁子女入学分数线为19.5分，同时公布了各小学的剩余学位。张某父亲通过网络方式向某区实验小学提出就读申请，并同意在该校接收确有困难的情况下服从教育局按照相对就近原则统筹调剂安排。后教育局告知张某父亲其女儿量化赋分未达到某区实验小学26.5分的录取分数线，需根据现有学校空余学位情况尽快进行二次报名，但张某父亲拒绝进行二次报名。某区教育局为保障张某受教育的权利，根据相对就近入学原则，将其调剂到天某路小学就读，张某母亲在天某路小学录取通知单签字。后张某向某区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销某区教育局将其调剂到天某路小学就读的决定，并重新安排其到某区实验小学就读。原告陈述的主要理由为：一、某区教育局针对外来务工随迁子女的量化赋分政策违法；二、学校是招生工作的主体，某区教育局无权对原告入学申请作出调剂决定；三、原告居住在某区实验小学学区，应就近优先安排原告入学就读，某区教育局侵犯了原告平等接受义务教育的权利。9月1日，即诉讼审理过程中，原告到天某路小学报到就读。   承办过程   代理律师接受教育局委托后认真研究案情,从以下几个方面做好应诉准备工作：一是，汇总国家、省、市、区各级有关义务教育的法律法规、规范性文件及有关政策，尤其是对外来务工人员随迁子女入学方面的规定予以重点关注；二是，搜集全国各地相关案例和文章，找出支持教育部门主张的专家观点或法院判决；三是，理顺证据材料，将从申请量化赋分到入学就读期间，原告提交的资料及教育局和学校作出的材料按照时间先后顺理清，防止遗漏。在此基础上认真撰写答辩状，并将上述材料分门别类编制好页码、列明证据清单，在规定时限内提交给法院。   代理意见   针对原告的诉求和起诉理由，代理律师主要从以下三个方面进行答辩：   一、区教育局有权结合实际情况制定本辖区的招生政策 《山东省义务教育条例》第六条规定：“义务教育实行省人民政府统筹规划实施、设区的市人民政府组织实施、县（市、区）人民政府为主管理的体制。县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作；其他有关部门按照职责做好相关的义务教育实施工作。”某市教育局《某市义务教育阶段学校招生工作意见》第三条规定：“外来务工人员随迁子女申请入学需携带证明子女关系的户籍证明、务工证明（用工合同、单位缴纳的“五险”缴费单据或个人缴纳的社保缴费单据、经商营业执照等）、暂住证（居住证）、现居住（租住）地证明到现居住地县（市）区教育局办理相关手续。原户籍所在地教育行政部门出具的同意外出接受义务教育的证明可在入学后提交。各县（市）区教育行政部门要在调查摸底的基础上，提前公示学校剩余学位，并根据教育容量、学位剩余情况及外来务工人员随迁子女数量，积极探索入学条件量化赋分办法，优先安排赋分较高的外来务工人员随迁子女入学。” 因此，某区教育局作为当地教育行政主管部门，有权按照法律及上级文件的要求，结合本地区实际情况制定招生计划和相关政策。某区教育局要求原告提交相关材料并对其进行量化赋分，完全符合法律法规的有关规定。   二、教育部门有权对适龄入学儿童就读学校进行统筹安排 《山东省义务教育条例》第十四条规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，由其父母或者其他法定监护人持本人及儿童、少年的身份、居住、就业证明等材料，向居住地所在学区的学校提出就读申请并入学就读。学校接收确有困难的，由居住地县(市、区)人民政府教育行政部门按照相对就近入学原则统筹安排在公办学校就读。”根据上述规定，虽然学校是招生工作的主体，但是教育部门有权在学校接收确有困难的情况下，对适龄入学儿童就读学校进行统筹安排。因此，原告在未被某区实验小学录取的情况下，某区教育局有权将其调剂到辖区内的天某路小学就读。   三、某区教育局依法保障了张某接受义务教育的权利 “相对就近入学原则”并非就读离居住地址直线距离最近的学校，而是指相对就近所属地段的学校。原告在起诉状中自述：“同意在该校接收确有困难的情况下服从被告按照相对就近原则统筹调剂安排”，证明其入学服从调剂，某区教育局根据本区域内外来务工人员随迁子女的人数、分布情况统筹安排原告到离家不足3公里且教学条件居某区前列的天某路小学就读，完全符合上述规定。原告业已同意入学就读，某区教育局保障了其平等接受义务教育的权利。   法院判决   一审法院认为，原告作为适龄儿童有接受义务教育的权利。原告申请入学时，其户籍虽非为某区，但其父母工作地在某区，且原告现随父母居住在某区，原告有在某区接受义务教育的权利。被告某区教育局作为区教育行政主管部门，具有义务教育阶段招生的职权。被告可以根据某区的实际情况，制定具体招生政策。被告在入学招生阶段采取的赋分标准对于非某区户籍的入学儿童平等适用，并无不当。原告向被告申请进入某区实验小学就读，根据原告提交的申请材料，赋分为25分，未达到某区实验小学最低分数线26.5分。被告安排其进入离家相对就近的天某路小学就读，已经保障了原告平等接受义务教育的权利。判决驳回原告张某的诉讼请求。   原告对一审判决不服提起上诉，二审法院经开庭审理，认为上诉人张某作为外来务工人员子女适龄儿童，依法享有随父母工作地接受义务教实验校育的权利。某区作为外来务工人口较多的地区，根据市教育局《义务教育阶段学校招生工作意见》，为保障平等受教育权，被上诉人作为教育主管部门依照上级文件规定，结合本地区实际制定相关政策并不违反法律限制性规定。上诉人的法定代理人通过被上诉人的网上报名系统选择了某区实验小学，未被该校录取。上诉人选择服从调剂，被上诉人根据辖区内小学空余学位情况，将上诉人调剂到离父母居住地相对较近的天某路小学，并已入学，保障了其受义务教育的权利。被上诉人的调剂行为并无不当，也没有违反禁止性规定。上诉人要求撤销该调剂行为没有正当理由，本院不予支持。上诉人未被某区实验小学录取是该校作出的行为，被上诉人并未作出将上诉人由某区实验小学调剂出去的行为，所以上诉人请求判令被上诉人将其重新调剂回某实验小学的诉讼请求，本院亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。判决驳回上诉，维持原判。   案件分析   本案的争议焦点主要有四个：   一、区教育局对原告作出的调剂行为是否可诉？ 区教育局作出的调剂决定已经对原告受教育的权益产生实际影响，是一个具体行政行为，属于《行政诉讼法》第十二条规定的受案范围，是可诉的。   二、区教育局是否有权制定外务工人员随迁子女入学的相关政策？ 根据《山东省义务教育条例》第六条和《某市义务教育阶段学校招生工作意见》的规定，某区教育局作为当地教育行政主管部门显然有权根据本地实际情况制定招生政策，区教育局对外来务工人员随迁子女进行量化赋分，要求学校按照赋分从高到低录取的政策是合法的。   三、区教育局是否有权对原告就读学校进行调剂？ 根据《山东省义务教育条例》第十四条的规定，并不是原告向哪所学校申请入学，该校就必须安排其就读，如果学校接受确有困难，当地教育行政部门可以按照相对就近入学的原则统筹安排。   四、区教育局作出的调剂行为是否侵犯了原告平等接受义务教育的权利？ 原告的赋分未达到某区实验小学的录取分数线，区教育局安排其到离家相对就近的天某路小学就读，已经保障了其平等接受义务教育的权利。   办案思考   政府部门应做好有关规范性文件制定的法律风险风范 《山东省行政程序规定》第四十七条：“制定规范性文件，应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见。规范性文件的内容涉及重大公共利益的，公众有重大分歧的，可能影响社会稳定的，或者法律、法规、规章规定应当听证的，起草部门应当组织听证。”省政府法制办《关于落实规范性文件统一登记统一编号统一公布制度有关问题的通知》(鲁府法发〔2011〕56号)明确要求，自2012年1月1日起，所有规范性文件都应当进行合法性审查，并到本级人民政府法制机构落实统一登记、统一编号、统一公布制度（以下简称“三统一”制度）；没有落实“三统一”制度的规范性文件，有效期至2015年12月31日，2016年1月1日起文件自动失效，不得再作为行政管理的依据。   因此，政府部门制定的涉及重大公共利益的文件，一定要严格按照《山东省行政程序规定》有关规范性文件制定的要求，通过组织听证、召开论证会等方式广泛征求公众意见，并依法到法制部门进行统一登记统一编号统一公布。否则，行政诉讼过程中，如果当事人向法院提出对文件合法性进行审查的请求时，行政机关将面临败诉的法律风险。

2021-11-09

地产视角：业主专有部分受损时，物业公司的责任如何认定

  案例引入     2018年3月10日下午，余某发现刚装修的房屋因楼上漏水导致卧室屋顶、客厅吊顶等损坏。余某随后就找到物业，经物业查看，漏水原因系楼上卫生间水管堵头松动所致，物业公司联系楼上业主未果后，立即采取关闭自来水阀门等措施处理现场情况。事发后，余某就损失赔偿问题多次与楼上业主沟通，未果，遂将楼上业主及物业公司告上法庭。       争议焦点     业主专有部分受损时，物业公司是否应当承担赔偿责任？       法院判决     （一）一审法院判决：   一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告房屋受损系因楼上业主房屋漏水所致，楼上业主应当赔偿原告因此造成的损失，而被告物业公司作为小区维护、管理者，在接到住户反映有漏水情况后，仅关闭阀门，没有及时通知原告进行检查，通知被告进行检修，致使原告损失扩大，其工作中存在疏漏，亦有一定违约责任，判决物业公司承担原告3000元的赔偿损失。   （二）二审法院判决：   上诉人物业公司接到报修通知后，电话联系楼上业主未果，关闭了楼梯间管道井自来水总阀门。可知物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且根据前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余某并未提供证据证明其与物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为物业公司不存在违约责任，一审法院以物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。       律师观点     通过案例检索，在司法实践中，对于住户漏水这类事故，法院在判决物业公司是否承担责任时裁判观点不一。如本案，一审法院认为物业公司作为小区维护、管理者，在履行维护、管理义务时存在瑕疵，所以应当承担一定的违约责任；而二审法院基于物业服务合同的明确约定，判定物业公司不承担责任予以改判。   本所律师认为，从物业管理法律关系而言，物业公司虽是小区的维护、管理者。但是，根据相关物业服务协议，物业公司是小区公共区域和公用设施设备的维护、管理者，业主专有部分及其内部的设施设备并不是物业公司的职责范围。那么，应在小区公共区域和公用设施设备的责任范围内判定物业公司是否尽到相应的管理责任，本案中，物业公司发现漏水后及时采取措施，关闭自来水阀门，并通知了漏水住户，应认定为履行了相应的管理义务。此外，本案系侵权纠纷，从侵权法律关系来看，物业公司也不符合侵权的构成要件。所以，物业公司不应承担赔偿责任。       相关案例     （一）王某与李某财产损害赔偿纠纷案（2013历城民初字第2566号）   法院裁判：本院认为，根据法律规定，行为人侵害他人财产权益，应当承担赔偿责任。被告李明双因家中水管破裂漏水导致原告王荣房屋受损，被告李明双辩称漏水造成的相应损失属于多因一果，第三人名都置业公司交付的房屋存在质量问题，第三人金碧物业公司安装的水龙头存在质量问题，其该主张系与第三人产生的合同纠纷，与本案侵权关系无关，被告李明双应承担赔偿责任。   （二）山西云馨物业管理有限责任公司襄垣分公司与余贝、李英俊财产损害赔偿纠纷案（2019晋04民终1061号）   法院裁判：二审仅围绕当事人的上诉请求及事实理由进行审理。本案已经查明被上诉人余贝房屋受到损害为被上诉人李英俊房屋漏水所致，上诉人云馨物业公司接到203住户报修，电话联系李英俊未果，关闭了楼梯间管道井403户自来水总阀门。可知云馨物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且云馨物业公司提供的襄垣县保障性住房前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（云馨物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余贝并未提供证据证明其与云馨物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为云馨物业公司不存在违约责任，一审法院以云馨物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。   （三）邬某与某物业管理公司、某置业公司财产损害赔偿纠纷案（2011芙民初字第3195号）   法院裁判：……某物业管理公司作为物业管理公司，其职责主要是对于小区进行专业管理，对小区内公共设施进行维护，业主屋内的专有设施不在其职责范围，且某物业管理公司在接到邬某的电话后采取了相应措施来处理该事件。邬某也没有提交充分的证据证明某物业管理公司在本案中存在过错，某物业管理公司亦无法律上的责任，其不应承担赔偿责任。……

2021-11-05

地产视角：民事协议or行政协议？土地使用权出让合同的性质解析

2021-10-29

以案说法|除法律规定或保险合同另有约定外，保险人无权以保险合同尚在犹豫期内为由主张解除合同

  【案情简介】 2016年12月16日，袁某自某人保临沂支公司进行投保，保险项目包含百年附加健康壹佰提前给付重大疾病保险，保险金额200000元。某人保临沂支公司于2016年12月16日收取了袁某保险费8473元。2017年1月4日，某人保临沂支公司退还袁某该费用。2017年1月5日，某人保临沂支公司再次收取该费用，2017年1月18日，某人保临沂支公司退还袁某763元，2017年1月24日，某人保临沂支公司退还袁某7710元。袁某于2017年1月20日因脑出血、高血压Ⅲ期住院治疗，2017年1月29日出院诊断为脑出血、高血压Ⅲ期、低钠血症。2019年6月11日，临沂兰山法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定袁某因高血压、脑出血，遗留左上肢功能完全丧失，左下肢跛行，肌力3级，参照《人身保险伤残评定标准》第7.6条，符合“一肢完全丧失功能”，构成五级伤残，鉴定意见为袁某的“脑出血后遗病”，构成五级伤残。袁某多次找某人保临沂支公司赔付重大疾病保险，但某人保临沂支公司以保险合同已解除并已退还袁某保费为由拒绝承担保险责任。后袁某诉至山东省临沂市兰山区人民法院，经审理，法院判决：一、某人保临沂支公司支付袁某保险金200000元，于本判决发生法律效力后十日内付至袁某账户；二、驳回袁某的其他诉讼请求。某人保临沂支公司不服一审判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月28日判决驳回上诉，维持原判。 【争议焦点】 1.涉案保险合同在犹豫期内是否已解除；2.涉案保险合同格式条款的效力认定。 【一审法院认为】 原、被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该保险合同成立并有效。现原告在保险期间内患病，被告应当按照法律规定和保险合同的约定承担相应的理赔义务。 根据《中华人民共和国保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。对于被告提出的其可以解除合同的主张，本院不予支持。被告主张原告在犹豫期内委托刘某申请退保，因其提供的保险合同变更申请书、保险合同变更授权委托书系复印件，而且被告亦认可申请书中“袁某”的签字并非袁某本人所签，因此，被告提出的原告委托刘某申请退保的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人对合同中的免责条款负有提示和说明义务，条款内容涉及专业术语时，说明义务的履行应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、含义及法律后果的程度。本案电子投保申请确认书未经袁某签字确认，不足以证实被告将保险条款中的免责约定向袁某进行了明确说明，对于被告提出的其公司免除保险责任的辩解，本院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系上诉人单方出具的格式条款。根据上述法律规定，不论是格式条款中的免责条款还是普通合同条款，上诉人均由义务在投保时向投保人进行条款交付或告知，该义务不该以事后的回访为替代，这亦符合普通合同订立时双方合意的原则。但是经一审查明，各方均认可包括电子投保申请确认书及其他相关文件上的签字均系保险代理人私自填写，并非投保人授权所签，不能代表投保人的真实意思表示。上诉人也不能提交其他证据证明其在投保时已经向投保人告知或交付了涉案格式合同条款并对免责条款进行了提示及明确说明，应当承担不利后果。现上诉人要求按照格式合同条款约定的险伤残程度评定伤残等级、按照比例给付保险金并适用约定生效时间及适用合同生效后的“等待期”的退还保费并免责的约定，均于法无据，也显失公平。本案中，上诉人主张合同已经解除，但是其主张与其提交的《保险合同变更申请书》及自己主张的电话回访内容相矛盾，也没有合同及法律依据，本院依法不予采信。 关于上诉人提出应当扣除已经退还的保费的主张，本院认为，上诉人一审并未提出该主张。上诉人现二审中提出，根据该案的二审审理情况，本院依法不予支持。综上所述，上诉人某人寿临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【律师评析】 《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为保险的基本原则（保险利益原则、诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则）之一，是指保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时信守合同订立的约定与承诺。 在保险活动中，对于保险人而言，诚实信用原则的主要内容是保险人应当向相对人说明保险合同，尤其要明确说明合同中的免责条款并作相应解释；同时，保险人应严格履行保险合同的约定，在发生保险事故后依约承担相应保险责任。本案中，保险人与投保人签订的保险合同已成立并生效，根据保险法第十五条的规定，即便保险合同尚在犹豫期内，但在无法律规定或保险合同另有约定的情况下，保险人无权主张解除合同；另，保险人未依法就案涉免责条款履行相应提示告知及说明义务，故应对此承担不利后果。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2021-10-23

建工环资法评（第十九期）| 建设工程施工合同无效情形下工程纠纷的解决----记某建设工程施工合同纠纷案

2013年3月15日，B公司（发包人）与A公司（承包人，本所代理）签订《施工框架协议》，约定由A公司承包建设B公司即将开发的某项目，并就该项目位置座落、工程承包范围、计价原则及合同价款、工程质量、违约责任等实质性内容作出约定。 2014年4月，B公司就案涉项目住宅楼工程对外招标，A公司公司参与投标。2014年7月1日，A公司取得案涉项目住宅楼工程《中标通知书》。2014年7月29日，B公司与A公司签订《建设工程施工合同》，约定由A公司承建B公司案涉项目住宅楼工程。 2014年8月18日，B公司与A公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由A公司承建案涉项目除单元门、桩基、降水、基坑支护、消防、……以外的土建、水、暖、强电、弱电系统工程的全部内容。 2015年1月8日，A公司取得案涉项目地下车库A段工程《中标通知书》。2015年1月11日，B公司与A公司第三次签订《建设工程施工合同》，约定由A公司案涉项目地下车库A段工程施工。 2015年10月10日之前，案涉项目住宅楼陆续封顶。2016年6月27日之前，上述住宅楼主体结构验收均为合格。2015年12月26日，全部工程停止施工。2016年5月17日，B公司与A公司签署《案涉项目工程量确认书》2016年5月31日，B公司与A公司签订《案涉项目复工协议书》。2016年7月5日，由于B公司未履行复工协议书的约定，A公司向B公司发出《停工通知函》。2016年7月11日，A公司再次停止施工。 2016年11月25日，本案在山东省高级人民法院立案。A公司向法院起诉请求：1、要求B公司支付欠付工程款、利息及逾期付款违约金；2、要求B公司支付人员工资、租赁费等工程实际支出费用及支付停工后为支付农民工工资借款而实际支出利息；3、请求确认享有建设工程价款优先受偿权。B公司提起反诉请求：要求A公司赔偿经济损失（具体数额根据评估确定）。       争议焦点 本案核心争议焦点有五点： 1、案涉框架协议、三份建设工程施工合同、工程量确认书及复工协议是否合法有效； 2、A公司要求B公司支付欠付工程款、利息及逾期付款违约金的诉讼请求应否支持； 3、A公司要求B公司支付人员工资、租赁费等工程实际支出费用及支付停工后为支付农民工工资借款而实际支出利息的诉讼请求应否支持； 4、A公司请求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求应否支持； 5、B公司要求A公司赔偿经济损失的诉讼请求应否支持。       裁判要旨 （一）关于第一个争议焦点法院认为： 案涉工程属于依法必须进行招投标的工程范围。双方当事人在案涉工程招投标及中标前即已签订框架协议，约定A公司承包案涉工程，违反了《招标投标法》的强制性规定。因此，法院根据原《合同法》第五十二条第五项的规定，认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。工程量确认书及复工协议系双方当事人在案涉工程停工后为核对已完工工程造价及复工而达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。   （二）关于第二个争议焦点法院认为： 第一，关于欠付工程款。旧《建设工程司法解释一》（法释〔2004〕14号，现已废止）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，虽然框架协议、三份建设工程施工合同均无效，案涉工程亦未进行竣工验收，但双方当事人均认可案涉工程存在交付使用的情况，亦对已完工程量造价进行了核对，故对A公司要求B公司支付工程款的请求，法院予以支持。 第二，关于利息。1.关于基数。（1）因法院已经根据B公司的申请委托对地下车库质量问题及修复费用作出了司法鉴定，B公司亦提出了相应的反诉请求，故对于地下车库工程质保金，法院不再予以扣留。（2）除地下车库外的其他工程造价，建设工程施工合同约定质保期为2年，质保金为工程造价的3%。虽然案涉工程未进行竣工验收，但案涉住宅楼主体结构至2016年6月27日已全部验收合格，A公司亦未对其在签订2016年5月31日复工协议后所施工工程造价进行主张，故质保期应自2016年6月27日起算，至2018年6月26日质保期届满，质保金应予以返还。2.关于利息起算时间。旧《建设工程司法解释一》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。双方当事人于2016年5月17日签订工程量确认书，对案涉工程造价达成合意，故利息应自2016年5月17日起算。3.关于利率。A公司要求B公司承担欠付工程款利息的相应利率为“银行利息”。 第三，关于逾期付款违约金。案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效，相应的违约条款亦无效，B公司也已因资金不到位对A公司进行了补偿，故A公司要求B公司支付逾期付款违约金，法院不予支持。   （三）关于第三个争议焦点法院认为： 第一，双方当事人签订的工程量确认书及复工协议均载明停工原因系B公司资金不到位，B公司亦曾就停工问题向A公司进行过补偿，故A公司要求B公司对停工造成的相应损失进行补偿，诉求合理，但A公司负有举证证明相应损失存在的责任。第二，A公司称其主张的人员工资、租赁费等工程实际支出费用发生在2015年12月1日至2016年10月15日，但相应依据均无B公司签章确认，相应证据所列停工期间机械及人工费缺乏实际支付凭证等证据支持，相应证据所列管理人员及人工工资发生时间为2016年3月至12月，与A公司主张的损失发生时间不一致。第三，A公司主张其在停工后为支付农民工工资而借款并实际支出了利息，但A公司提供的借据不足以证明其为支付农民工工资而借款，亦不足以证明其因B公司过错而借款，A公司提供的应付借款利息数额系单方计算所得，未经B公司确认。因此，A公司提供的证据不足以证明其该项诉求，法院不予支持。   （四）关于第四个争议焦点法院认为： 依照原《合同法》第二百八十六条及原《优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，现已废止）之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，虽然案涉建设工程施工合同对竣工日期作出了约定，但B公司在工程量确认书及复工协议中自认案涉工程因其资金不到位而停工，复工协议还约定“工期自动顺延，B公司不会据此进行工期索赔，对于复工后的工程进度及工期由双方另行商定”，且双方未实际另行商定工期，案涉住宅楼工程未竣工验收，案涉地下车库工程至今未完工，故A公司于2016年11月7日向B公司提出建设工程价款优先受偿权的主张未超出法定期限。另外，B公司应当支付A公司的工程款利息属于欠付工程款的法定孳息，应归于优先受偿的的范围。因此，A公司对欠付工程款及利息在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。   （五）关于第五个争议焦点法院认为： 从鉴定结论看，降水、施工均系地下车库出现质量问题的原因，鉴定人员出庭时亦称降水和施工是产生上浮的原因，现双方当事人均未提供充分证据证明地下车库质量问题应完全归责于对方，故法院根据鉴定结论，结合案涉地下车库工程施工及双方当事人举证的情况，酌定A公司承担地下车库工程质量责任的60%，B公司承担地下车库工程质量责任的40%。       案例评析 （一）案涉工程属于依法必须进行招投标的工程，“先定后招”行为违反《招标投标法》的强制性规定，法院认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。 1、案涉工程为住宅楼工程，2014年4月，对外公开招标，按当时现行法律规定属于依法必须进行招投标的工程范围。 《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 原国家发展计划委员会2000年制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号，已失效，以下简称计委3号令）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。” 因此，案涉工程属于计委3号令第三条第（五）项规定的“商品住宅”，属于依法必须进行招投标的工程范围。 2、依法必须进行招投标的工程，“先定后招”行为违反《招标投标法》的强制性规定，法院认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。 实践中为了事先锁定承包人，排除其他竞争对手，许多当事人将实质性磋商并签订协议的时间提前至招投标程序启动之前，这种现象被称为“先定后招”。关于“先定后招”，《招标投标法》及相关法律法规并无明确界定，法院认定“先定后招”时往往以《招标投标法》第四十三条规定为法律依据。《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，相比《招投标法》第四十三条的规定，先定后招的实质性磋商行为招投标法更为严重的违反。根据举重以明轻规则，当事人就此签订的协议（标前合同）违反了法律的效力性强制性规定，应当无效。 关于先定后招需要满足以下条件： （1）时间条件：根据《招标投标法》第四十三条，对所禁止行为的进行限定的时间节点为“在确定中标人前”，即定标前。认定“先定后招”之情形，“先定”行为最迟可出现于中标之前，而不囿于招标开始之前。 （2）先定行为：招标人与中标人在中标前已签订具有实质性内容的文件或中标人已进场施工。即招标人已以书面方式或由中标人实际参与施工方式事实上确定了中标人。若双方以书面文件形式预先确定中标人的，其所形成之文件需包含工程价款及支付、工程质量、工期等实质性内容，并体现招标人据此确定中标人的意思表示。 本案中，2013年3月15日，B公司与A公司签订《施工框架协议》，约定由A公司承包建设B公司即将开发的某项目，并就该项目位置座落、工程承包范围、计价原则及合同价款、工程质量、违约责任等实质性内容作出约定。2014年7月1日，A公司被确定案涉项目中标单位，2014年7月29日、2014年8月18日、2015年1月11日，B公司与A公司先后签订三份《建设工程施工合同》，因此，法院根据原《合同法》第五十二条第五项的规定，认定案涉框架协议、三份建设工程施工合同均无效。《合同法》废止后，《民法典》第一百五十三条延续了上述规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。 3、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）自2018年6月6日开始施行，自此，民企投资的商品住宅工程建设项目不再属于必须进行招投标的项目。 2018年3月27日公布，自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号，以下简称：发改委16号令）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按

2021-09-06