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• 发布时间：2021-12-24 10:20
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【概要描述】 摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。   四、 依据合同性质确定网络写作相关权利义务关系   如前所述，网络文学作品作为一种作品类型，与著作权法中所定义的“文字作品”并无不同，其区别仅在于作品传播载体和渠道的变化，但正是这种变化所引发的作品创作与运营模式的变化，使得现有的著作权制度在一些情形下存在一种尴尬的局面：虽然其适用没有明显的障碍，但其运行的结果却会违背制度建立的初衷，也无法达到预期的效果——如保护作者权益，促进作品创作与传播等。[]但从另一方面看，法律对于社会关系的调整，也不能采用头痛医头、脚痛医脚的方法动辄改变现有规则安排。虽然，如前所述，15世纪的封建特权和当今社会的资本特权均使得出版商/网络平台获得了市场权力，然而作为市场权力来源的封建特权和资本特权的运行方式截然不同。后者虽然同样造成了资源配置失衡，却是市场本身自发作用的结果。对于这一结果的校正，作为公权力的法律，应当试图通过权利和义务的校正，恢复市场的调节能力。[]在《著作权法》本身而言，既然仍是文字作品这一传统作品，依据著作权法和知识产权法传统理论与实践，没必要、不可能、也几乎从未在同一作品类型的基础上，仅因载体的区别而作出不同的分析或安排。在新时期商业模式日新月异的情形下，本文主张对协议中的法律关系进行梳理，以权利义务实质为基础确定协议的性质，并对相关条款的效力、协议未约定或约定不明事项的进行处理，从而使得“旧”制度可以用于解决新问题。   著作权法的经济学分析，是以交易成本为起点而产生的新制度经济学的解释内容之一，其分析逻辑，简而言之，即是通过明确的权利边界和交易规则，降低交易成本，实现市场对资源的有效配置。[]而交易成本的增加，往往由信息不对称、机会主义等引发，从而导致市场失灵。[]而依据市场优先理论[]，当出现与之相关的市场失灵时，司法应当通过降低这些因素影响的方法，使得市场重新成为资源的有效配置机制。将这一理论运用到网络文学创作协议相关问题中时，则为梳理和认定合同双方的权利义务关系。虽然网络写作协议被冠以《著作权许可/授权协议》或《作品使用协议》等名称，但从实质上看，并不符合《著作权法》及其它法律对于相关合同的规定，因而属于非典型合同，即无名合同。对于非典型合同的规则，应当依照合同约定的内容、合同条款之间的关系，诚实信用原则及交易惯例加以确定[]。因此应当对于这些协议，在措辞（包括标题字面含义）之外，确定合同的实质，并依据以上因素确定各种权利义务关系。   （一）辨别合同的实质内容从而确定内部法律关系   从合同实质内容角度确定权利义务关系，首先体现于对网络平台与作者之间的法律关系的认识方面。比如，在纯粹的UGC模式下，网络平台与作者签订用户使用协议。如前所述，作者在这种协议中保有相对完整的著作权。作者基于网络发表的现实需要，将让度一部分权利，比如提交稿件，意味着作者对信息网络传播权和特定方式的复制进行了许可。作者点击“我已阅读并同意协议”的行为构成了对于合同条款的默认。但依据一般的交易习惯，这种让度应当是极其有限的，应以网络发表的需要为限。如果用户协议中的条款形成了对著作权主要权能的许可或转让，则不能再认为这是用户使用协议，而应当认为构成了著作权转让或许可合同。再如，有时协议的名称为“授权合同”，但事实上排除了作者在整个著作权存续期间行使著作权的可能性，授权网络服务提供者在终生及死后50年内，其著作财产权独占许可给网络平台，则应当认为形成了著作权转让合同。   当表面上的用户使用协议实质上具有著作权许可或转让合同的性质时，则应援引《著作权》法关于著作权人获酬权[]的规定。当协议未约定合同对价时，不应当认为作者默认以免费的方式许可或转让著作权，而是应当对于相关条款进行其它的解释。这种情形下可以采用以下几种方式处理：第一种方式是以合同缺少主要条款[]为由认定合同不成立。无论依据债法一般原则，还是著作权法对于著作权许可或转让合同的规定，支付对价条款均为合同的主要条款。依据诚实信用原则和交易习惯，在没有明确的证据证明作者在同意使用协议时曾作出过明确的放弃获酬权的意思表示时，应当认定合同的主要条款缺失，从而认定合同不成立。第二种方式是援引格式合同规范处理。由于用户使用协议一般采用事先显示于网页或客户端的文本方式呈现，用户只有选择是否整体同意的权利，因此满足格式合同的构成要件。此时，在许可或转让著作权时缺少对价条款，则可认定为《合同法》所规定的未遵循公平原则、排除对方主要权利的等情形而归于无效，并做出不利于合同提供方——网络平台经营者的解释。此外，单纯的将相关条款以粗体字表示，不足以满足对相关条款予以示明的要求。第三种方式则是将付酬条款的缺失定性为因重大误解形成的可撤销、可变更合同条款。由于合同的撤销权是形成权[]，作者可以自行选择是否在获得支付对价的情况下，实现著作权的许可和转让，抑或撤销这一协议。这一方案可能更加倾向于维护交易安全，促成利用作品的交易。   （二）以协议性质为依据确定对外权利义务关系   虽然合同具有相对性，网络写作协议的效力仅对协议双方的权利义务关系有约束力，但是对于这一协议的定性，仍会在一定程度上可能对协议双方的对外权利义务关系产生影响，其较为典型的情形是对避风港原则的适用。   避风港原则的目的是免除网络平台过重的一般性审查义务，使得其在用户行为侵犯第三人权益时，得以摆脱一般的侵权责任，仅在接到侵权通知时负有审查和删除责任，并在未履行删除义务时承担连带责任。[]对于网络文学作者的侵权行为——一般是作者的作品侵犯了他人的著作权——网络平台一般会援引避风港原则以期免责。当网络写作协议不被定性为用户协议时，则避风港原则没有适用的余地。此时，网络平台经营者可能因在协议中的地位——如权利受让者或作品的创作委托人——而承担连带责任。这不仅是基于一般的权利义务相适应原则，也与避风港原则的目的有关。当网站与作者形成著作权许可、转让关系时，作者便不再仅仅是网站的用户，网站也不再是网络服务的提供者（ISP），而可能成为内容提供者（ICP），从而需要对自己提供的内容负责。   特别的，如果网络平台与作者就对未来作品的著作权进行约定，使得作者在一定时期内负担向网站连续供稿的义务，网站有权对作品的内容等进行实质性的控制，甚至依前述对作者使用笔名进行限制时，或安排不同作者用同一笔名进行同一作品或系列作品进行创作时，或者网站依据完成的工作量向作者支酬劳时，在满足其他条件的情形下，可以认为二者相当于形成了劳务或劳动关系。当形成劳务关系时，作者的侵权责应依照有关劳务致损的情形认定，由接受劳务者——即网络平台经营者承担；当满足劳动关系时，则可能构成著作权法所规定的职务作品，并依其规定处理；如果网络平台对作者的创作有几乎完全的控制权，如对风格和内容发布指令或进行修改，则可认定为法人作品，由网络平台经营者承担责任。   结论   综上所述，在文字作品这一传统的著作权客体被加以网络这一载体时，并因此产生了与以往截然不同的作者运用商业模式时，不能仅因作者与网络平台之间协议的措辞和外观确定双方的法律关系性质和权利义务关系。应当研究协议条文所确定的权利义务关系实质，依照《著作权法》、《合同法》等相关法律法规，分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行定性，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。   [] 《著作权法》第一条 [] 毛翔.市场优先原则在知识产权领域中的应用[J].重庆大学学报(社会科学版),2018,24(06):157-168. [] 崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(01):144-164. [] 埃里克·弗鲁博顿,鲁道夫·芮切特.新制度经济学--一个交易费用分析范式[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,2006:54 [] 刘大洪.论经济法上的市场优先原则:内涵与适用[J].法商研究,2017,34(02):82-90. [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P73 [] 《著作权法》第十条、第二十四条 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P115  [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P244 [] 崔国斌著. 著作权法.原理与案例[M]. 北京大学出版社, 2014.P753