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• 发布时间：2022-07-04 11:37
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【概要描述】 一、问题的提出   裁判文书中，经常提到“施工班组”的概念，且常和“实际施工人”“包工头”“农民工”结合在一起。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；“包工头”非专业术语，是指不具备用工主体资格的个人承包商，其通过转包、违法分包手段获取工程，违法招揽农民工进行劳务作业，向农民工支付劳务报酬，从而与农民工之间形成工程项目管理中的最小组织单元—— “施工班组”。   如上所述，“施工班组”与发包人之间，至少被“包工头”“实际施工人”“施工总承包人”所隔离。那么，“施工班组”是否有权向发包人主张工程价款或劳务费？如有，其主张权利的依据是什么？本文拟结合司法裁判观点进行分析。   二、司法裁判观点   关于应否支持施工班组向发包人主张工程价款或劳务费，司法实践大致存在三种观点：一是，施工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任；二是，施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》第29条之规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资；三是，施工班组有权要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。具体裁判观点如下：   （一）施工班组不属于法律意义上的实际施工人，不享有突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利。   如(2019)最高法民申5594号判决认为：……彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；……乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的泥水班组负责人……乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，……乐殿平以司法解释第二十六条为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。   如(2022)鲁14民终263号判决认为：……实际施工人不应包括劳务作业承包方。本案中，发包人金铭武城分公司与国基德州分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，作为承包人的国基德州分公司与森茂公司签订《劳务合同》，森茂公司作为劳务作业承包方，其雇佣刘吉海从事木工劳务，因此，刘吉海不是该工程的实际施工人，……该案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。刘吉海无权突破合同相对性，向涉案工程发包方、总承包方主张工程款。   （二）施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程价款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。   如(2021)青01民终2341号判决认为：北京华基晟德公司与张家志签订《内部班组承包协议》属劳务合同……张家志的劳务款理应由该合同的相对方北京华基晟德公司支付。北京华基晟德公司现以江苏省建筑工程集团有限公司欠付其工程款为由请求江苏省建筑工程集团有限公司和西宁红星美凯龙公司向张家志支付劳务费的上诉理由无据可依，本院不予支持。   （三）原则上，施工班组有权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资，但在举证责任分配方面，司法裁判不一。    1、施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”的事实与“农民工工资拖欠”的结果之间存在因果关系承担举证责任。   如(2021)鲁02民终15249号判决认为：辛唯未提交有效证据证明融创公司在本案中符合《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款的规定的“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠”的情形，其据此主张融创公司作为建设单位应当先行垫付农民工工资，对欠付劳务费及利息承担连带给付责任，依据不足，本院不予采纳。辛唯系劳务班组人员，并非建筑、劳务公司，无论涉案工程是否存在违法分包、转包事实，融创公司都不符合应当承担连带付款责任的法定情形。   如 (2021)鄂05民终3489号判决认为：2020年5月1日起实施的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”由此，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性的情形，是建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠农民工工资。而在本案中，建设单位宜昌房投公司已向总承包人中建三局支付工程总价款的90%即三亿左右，总承包人中建三局已向违法分包人众志鑫成公司支付工程款1284万元，中建三局未向众志鑫成公司支付剩余工程款的原因是由于法院协执及质保问题。因此，本案中不存在因建设单位宜昌房投公司因素而导致的众志鑫成公司未向徐阳涛支付工程款的情况。基于人民法院对建筑业各方主体应坚持平等保护的原则，在保护包头工、农民工利益的同时，也不应损害有资质的建筑施工企业、发包人的合法权益，……一审法院未认定宜昌房投公司在欠付建设工程价款范围内对众志鑫成公司的下欠债务承担责任，并无不当。   2、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，施工班组主张发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资的条件不成就。（以下部分案例是对实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的裁判观点，可以参照适用）。   如(2021)最高法民终339号判决认为：李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。……案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。   如(2021)辽03民终4477号判决认为：海城华源公司（发包人）并未与适格主体进行有效结算，故本案中发包方是否存在确定的尚欠工程款数额并不明确，而海城华源公司与刘方平或其他适格主体对工程款的审核结算目前亦未进行，且该结算可能涉及其他主体间的法律关系，故本案中尚无法确定发包方是否存在尚欠工程款的情况，因此，一审法院驳回曲明国要求发包方在未给付工程款范围内承担给付责任的诉求、曲明国可在案涉工程结算完后另行提起诉讼均无不当。   如(2021)鲁0113民初3673号判决认为：马占峰主张涉案项目系庞汇公司发包给铖达公司，故依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，庞汇公司应向其支付劳务费。对此本院认为，因庞汇公司及铖达公司均未到庭参加诉讼，庞汇公司是否未按约向铖达公司支付工程款等事实无法查明，且马占峰明确表明其是受铖达公司雇佣，亦由铖达公司与其进行结算，故马占峰请求判令庞汇公司支付其劳务费的主张，本院不予支持。   3、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，发包人应就“已结清工程款”承担举证责任，否则，施工班组有权要求发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资。   如(2021)粤20民终9286号判决认为：《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；……本案中，南网能源公司确认尚未与总承包方中联达公司结算，亦未提供证据证明已结清工程款，根据上述条例第二十九条第二款规定，南网能源公司应在未结清中联达公司工程款范围内对陈志鹏的劳务报酬承担垫付责任；   如(2021)辽10民终2036号判决认为：建设单位应当按照约定及时拨付工程款，并将工人费用及时足额发放。建设单位未按合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。上诉人上达公司与被上诉人隆鑫公司之间工程款未结算完毕双方均无争议，同时该纠纷正在另案诉讼程序中，一审法院认定上达公司所欠工程款超过郑成伟等41人主张的工资数，故判令上达公司承担工人工资的连带责任，该事实认定如果与另案有冲突，双方可另行解决本案争议。上达公司的连带责任范围应以尚欠工程款为限。   三、法律分析   根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合司法实践中的类案裁判规则，对施工班组是否有权向发包人主张权利，或者说，就发包人而言，如何规避自身向从未接触的施工班组承担责任，进行如下法律分析：   1、施工班组向发包人主张权利，违背公平原则，不应成为司法裁判导向。   施工班组不是建设工程合同纠纷项下的合同主体，不是实际施工人，不是民商事案件中所应当考虑的范围，其利益保护，更应该属于行政建设主管部门的职能范畴，且实践中，农民工工资保证金制度、银行保函制度、劳动监察制度等均成为其维护合法权益的通道。   站在发包人角度，若《保障农民工工资支付条例》条款允许施工班组向其提起诉讼，使得发包人常常莫名其妙被起诉，随之而来的还有财产保全。这对发包人极不公平。发包人需要耗费很大的诉讼精力、在纷繁的案件中证明自己已经不存在工程欠款，或者通过财产置换的方式实现账户解封以维护正常经营，实际上使其处于一种丧失安全感的不安定之中：一方面，不知道何时又会被起诉、查封；另一方面，不知道承包人为何没有将工程款足额支付给下游的分包队伍、班组。此外，实践中也存在承包人或分包队伍因经营不善，无力支付实际施工人工程款、班组工资，会协商虚构债权、虚假诉讼等，从而损害发包人权益。   2、施工班组无权要求发包人向其支付工程款。 有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围承担责任的主体仅为“实际施工人”；而《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条明确规定，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。   故，施工班组无权提起建设工程施工合同纠纷，要求发包人向其支付工程款，对此观点，司法裁判也较为统一。   3、施工班组要求发包人先行垫付被拖欠的农民工工资，应承担较大的举证责任，且司法实践中应从严掌握。   首先，施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”与“农民工工资拖欠”之间存在直接因果关系，承担举证责任；而认定是否具有“因果关系”，可从发包人的付款金额、付款比例、劳务费所占比重、以及未付款原因等因素综合考量，并非只要有“欠付工程款”的事实和“拖欠农民工工资”的事实，就简单粗暴认定发包人应承担“垫付”责任； 其次，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，由于发包人是否欠付工程款、以及欠付金额等事实均无法查清，为避免侵犯其他主体的权益，亦未避免诉累，应认定施工班组要求发包人在欠付工程款范围内承担垫付责任的条件不成就； 第三，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，只要发包人合理解释尚未结算并非出于拖延的目的，同时能够证明其目前不欠付进度款，如提供月进度报表、款项支付凭证等，即应认定其尚不欠工程款，无须承担“垫付”责任。   四、结语   《保障农民工工资支付条例》规定发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资，该条款导致发包人无辜涉诉，且司法实践裁判不一，亦遭理论界诟病，其存在的唯一基础在于“农民工利益的特殊保护”这一立场；随着农民工利益保障制度的日益健全、完善，施工班组利用该条款作为“挡箭牌”的时日不多。   就发包人而言，虽然“涉诉”确系“无辜”，但一旦涉诉，若想脱身，功夫还在日常，比如将人工费用及时足