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• 发布时间：2022-12-13 13:52
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【概要描述】 《劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。                               一、不能胜任工作”的含义   原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发 〔1994〕 289号） 第二十六条对“不能胜任工作” 进行了定义：“本条第（二）项中的“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。由此可知，当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，按照约定内容履行；未约定的，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。                               二、“不能胜任工作” 情形下调整工作岗位是用人单位的自主权   根据《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第三十五条的规定，在劳动合同中，工作内容、工作条件、劳动报酬等属于用人单位和劳动者在劳动合同中约定的主要事项。如需变更，应当由用人单位与劳动者协商一致，并采书面形式。因此，合理的降新调岗一般应同时具备以下条件：用人单位有调整岗位的合法基础，向劳动者进行了权利义务的告知；双方有变更工作岗位的合意：不应具有侮辱性和惩罚性。                               三、“不能胜任工作”的认定与是否具有职业资格证无关   职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业(工种）学识、技术和能力的必备标准。因此，已经取得了相关的从业、准入等资格并不等于能够胜任工作岗位，有相关的资格证与能否胜任工作是不同的概念。                               四、“不能胜任工作” 情形下解除劳动合同的认定   用人单位在《劳动合同法》第四十条情形下解除劳动合同，不仅有程序性规定，还有对劳动者“不能胜任工作”实体性的要求。在程序上，一般应当严格按照先后顺序履行三个程序，用人单位才能解除劳动合同：一是对劳动者不能胜任工作的认定；二是经过培训或者调整工作岗位：三是仍然不能胜任工作。三个程序中，对劳动者不能胜任工作的认定，不仅是关键的程序，还是实体认定中的关键。在裁审实践中，认定是否违法解除，主要从以下几个方面把据：第一，用人单位是否有劳动关系双方岗位职责或者工作内容的约定：第二，对岗位职责和工作内容有考核的具体标准和规定：第三，对工作内容或岗位职责的考核标谁或规定在可能性、考核周期性上是否合理；第四，用人单位是否履行了调岗或者培训程序，用人单位提供的培训内容是专业性培训、常规培训还是上岗培训：应特别指出的是，此时的培训应当是对“不能胜任工作”的岗位培训；第五，用人单位解除劳动合同是否属于劳动合同法第四十二条不得以不胜任工作为由解除劳动合同的情形。