【摘要】：2020年疫情原因以及市场经济的属性，必定会对建设工程有一定的冲击。在司法实践中，情势变更条款也在实务上保护合同双方的权益的平衡，发挥了调整合同关系的作用。本文主要将笔者自己代理案件为例，讲解情势变更条款在司法实践中的具体适用。突出点在于法律法规的规定要与合同订立时双方的可预见以及之后政府相关政策的指导文件相结合。因情势变更与民法基本原则之间的差距，本文中笔者将情变更定性为条款。

【关键词】：情势变更；公平原则；不可抗力；商业风险；司法实践。

一、概述情势变更

（一）起源

情势变更起源于12至13世纪的注释法学派，之后又被其他学说更名为“情势不变条款说”，即对订立每个合同时均假定其存在相应的条款与商业环境，这些是合同能够订立以及有效存续、合同双方能够履行合同的基础。当这些基础产生了重大变化或者灭失后，可以准许双方将合同进行变更或者解除。它包括各国以及国际上处理契约在经济、法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如美国的“商业不现实”、德国的“交易基础废止”、法国的“不可抗力”和“不可预见说”、英美法的“合同落空”以及瑞士“无过失履行不能”等理论。

(二)概念

所谓情势变更条款，是指在合同有效成立后，非因双方当事人的过错，致使合同不能履行，或者继续履行会显示公平，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。

（三）我国的法律规定

2009年5月13日实施的《最高人民法院<关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

2009年7月7日颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》将情势变更原则作为第一项内容出具意见“一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，即：

1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

2.人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。

3.人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

4.在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。

（四）适用条件

情势变更原则的适用条件为：

1.发生了情势变更的客观事实，通说认为属于合同履行过程中情势变更的事由包括：

（1）商品经济的本质和市场固有的风险；

（2）物价大幅度上涨；

（3）国家经济政策的变化对经济的调整；

（4）各种经济行政管理措施；

（5）国际市场发生的变化；

（6）外国货币大幅度贬值或者升值；

2.情势变更须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；

3.情势变更须为当事人无法预见的；

4.情势变更事由的发生导致继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

（五）法律效果

情势变更原则适用的法律效果简单归结为变更或者解除。

（六）法益的保护

情势变更原则在一定程度上是对契约严守理论的突破。情势变更原则的确立旨在维护民商事领域的公平原则，避免订立合同时或者履行合同所倚赖的客观情况发生了显著变化，从而对合同双方或者某一方继续履行合同可能会造成合同目的不能实现或者显失公平的情况发生。

二、与不可抗力、商业风险的区分

根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定，情势变更系不由非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。非不可抗力与非商业风险是情势变更的“排除性”构成要件。

（一）与不可抗力

我国《民法总则》第180条第二款以及《合同法》第117条第二款均对不可抗力进行了规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从我国最高人民法院的司法裁判来看，不可抗力主要指的是以下四类：第一，自然灾害；第二，法律强制性要求；第三，政府行为；第四，社会异常事件。

从本质上讲，情势变更是一种客观情况，主要由以下四类：第一，商品经济的本质导致的风险，包括货币贬值以及通货膨胀等；第二，国家财政、物价、货币等政策的变化以及重大事件；第三，重大的自然灾害；第四，合同目的已然不存在，双方当事人利益关系失衡。

韩世远教授在其《合同法总论（第四版）》中将情势变更定性为履行合同中的障碍，其认为情势变更与不可抗力应当适用“二元论”的立法模式，且我国在立法上也是如此制定，也主张在很多情况下不可抗力可能会致使合同履行显失公平的情形，应当优先适用情势变更。

从情势变更和不可抗力的事由来看，是有相互的交叉部分。笔者认为客观情况的分类应当结合具体来判断具体的适用。

（二）与商业风险

商业风险指的是在市场的商业活动中，因为各种未知因素所能够引起的，能够给商业主体带来获利或造成损失的机会或可能性的一切客观经济现象。在市场经济中，商业风险是时刻存在的，市场价格、物价等的波动，消费者的价值观的变化等,都是能够引发商业风险。

当然，履行合同的过程中，引起商业风险与情势变更的原因可能是相同的。但，情势变更要求的原因应当是属于作为合同成立的基础发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险;而商业风险属于从事商业活动特有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等。

三、以案为例

（一）实务案例介绍

甲公司（总包方）与乙公司《施工总承包合同》对合同总价款进行了约定。且根据该合同第23.1条规定，本合同采用固定综合单价合同，“固定综合单价已包括完成合同承包范围内的所有工程并按合同约定履行所有义务和责任的一切费用，包括所有机械和设备、人工费、材料费······该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据”。

工程开工后至竣工，人工费以及材料费尤其是钢材的价格出现了大的变动，承包人主张适用情势变更原则。

（二）代理思路

本案，笔者作为发包人代理人对人工费以及材料费不应当适用情势变更原则主要从以下几个方面做出了解释。

关于人工费

1.根据双方合同约定，涉案工程采取的是固定综合单价合同，其中人工费不随政府部门的政策性调价而调整，山东省住房和城乡建设厅在2017年2月20日下发《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件）规定的人工费调整属于政策性调整，因此，本案不存在人工费调整事宜。

2.承包人提交的《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件）的来源是根据鲁建标字【2016】39号、鲁建标字【2016】40号。

（1）山东省住房和城乡建设厅在2016年11月11日下发“关于发布《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》等的通知”的鲁建标字【2016】39号文，根据鲁建标字【2016】39号文第一条规定“本定额自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行”。

（2）山东省住房和城乡建设厅在2016年11月11日下发“关于印发《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的通知”鲁建标字【2016】40号文，该文第一条规定“本费用计算规则自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行”。

（3）鲁建标字（2017）5号文第五条规定“本定额人工单价及价目表自2017年3月1日起执行”。

承发包双方所签订《施工总承包合同》的时间是在2016年，远早于2017年3月1日，人工单价依照该规定仍应依照双方所签订《施工总承包合同》的约定执行。

3.发包人从未向承包人承诺人工费调整一事，根据合同约定及鲁建标字【2016】39号、鲁建标字【2016】40号规定，承包人请求发包人支付人工费调差金额7477165元无事实依据和法律依据，依法应予以驳回。

关于材料费（第一点同上述工人费不再赘述）

2.本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条所述的情势变更原则。

２.１情势变更原则有其特定的适用条件

A、应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；

B、情势变更须为当事人所不能预见的；

C、情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则；

D、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。

E、情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显示公平。

结合到本案，合同成立以后，客观情况虽发生了变化，但是该变化是在当事人订立合同时已经预见到的，并在合同中予以明确，承包人在投标报价时也已将该风险因素考虑进去，在所报材料价格时，远远高于当期市场价格，为的就是防止材料价格上涨影响其收益。钢材、水泥市场价格涨跌属于正常商业风险，对此双方当事人在订立合同时均应当预见且已经预见。

２.２承包人材料中标价格与市场价格对比

２.２.１根据承包人提交的第八组证据中第2、５、８页“2016年7-8月、９－１０月、１１－１２月德州市市区部分建筑工程材料指导价格”中的钢材价格：

２.２.２根据承包人提交的第八组证据中“２０１７年１-２月、３－４月、５－６月德州市市区部分建筑工程材料指导价格”中的钢材价格：

２.２.３根据承包人提交的第七组证据“单位工程人才机汇总表”中所反映的螺纹三级钢的中标价（该材料单价不含利润，利润在综合单价中另计，管理费和利润约占综合单价的１４.５％）：

根据《施工总承包合同》１０.３条约定，文化中心工程完工工期为４５０天，其中主体封顶时间是工程开工后３００天；旅游体验中心工程完工工期为６５０天，其中主体封顶时间是工程开工后３００天。上述两个项目开工令下达日期是２０１６年８月１５日，主体封顶时间是２０１７年６月１１日。根据承包人向发包人提交的钢材验收报告显示，承包人钢材采购时间集中在２０１６年８月－２０１７年３月份。从上述三份表格更能直接反映出，承包人在投标报价时是能够充分预测到材料会出现上涨等情况，并且所报价格在前期做好组织施工的情况下是有很大一部分利润的，因为本项目地下室面积大，本次清单报价中地下部分造价比例高，约占总造价的３９％（投标书－商务标）。且第三个表中的材料价仅仅是竞报的材料价，利润和管理费在综合单价中另外计取。结合到本案，承包人在投标报价时充分理解双方合同约定的“充分考虑市场风险”，综合单价不因市场风险变化而调整。

2.3本案是不适用情势变更原则的，如果采用情势变更原则，对于发包人来说明显不公平、不合理。

1、合同签订后，本以为承包人作为有实力、有经验、有资质、有担当的企业，能够在项目施工过程中发挥出与其资质、实力、经验相匹配的能力，但在施工过程中却恰恰相反，项目现场管理人员消极怠工、管理混乱，所有的工程时间节点没有一次能按计划完成，一再把竣工日期拖后，给发包人造成特别巨大经济损失，且竟然不配合竣工验收，也不提供竣工验收资料，致使发包人各项损失一直处于扩大状态。

2、在本案涉及项目履行过程中承包人所施工工程进度一再延后，现场安全文明不能按照标准化工地要求执行，施工质量屡次出现问题，所派项目管理人员并非招投标备案人员，混凝土厂家更换（2017年1月17日承包人出具《关于东段旅游体验中心基础部分商砼使用的情况说明》）、钢材供应厂家更换，承包人对于合同备案、工伤保险办理、农民工工资保证金开户（承包人的工程业务联系回复单，编号为FL-LXD-2016-014）等事宜迟迟不能办理，致使项目报建工作非常迟后。即便本案最终出现继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，不能实现合同目的的原因系承包人严重违约造成的，其应当承担对其不利的法律后果。

3、在双方《施工总承包合同》签订后，作为发包人于2016年9月5日向承包人下发过“关于甲供材等事宜”的工程业务联系单，发包人提出对于钢材等材料实行甲供，但承包人以钢筋等材料有巨大利润，承包人已进行集中采购并于2016年9月10日钢材进场为由，不同意甲供，并于2016年9月10日以工作联系单的形式拒绝发包人提出的要求。

结合到本案，是不能根据《合同法》司法解释二第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”规定适用情势变更原则的，如果采用情势变更原则，对于发包人来说明显不公平、不合理，严重违背了立法的目的，致使违约方得到法律保护，反而使守约方遭到严重的损失。

（三）其他审判观点

对于情势变更条款适用与否，最高院以及各省省高院在审判实践中作出了各自的解释与适用条件。笔者在以下将从本文已经列举的适用条件之外，各高院的审判观点进行分别列举。

1.最高院的观点

情势变更条款的适用要与基本原则相对应，对继续履行原合同条款会对合同双方显失公平的情况应当适用。关于可得利益损失如何确定的问题，要审查在合同解除时对于预期商业利益是否已经有所预见。

2.山东省高院的观点

在合同主体一方提出赔偿损失的诉求时，应当认定该诉求是否与双方在订立合同之初的本意违背。如果相悖，且不悖于诚实信用原则也不属于情势变更的情况。

在买卖合同中，履行合同时与合同订立时相比，市场原材料价格、动力能源价格、人工成本等均大幅上升，继续履行原合同将导致生产及运输成本增加的情形时，应当审查这种成本变动是否会使合同成立的基础发生异常变动，是否是合同双方当事人在订立合同时应当预见到的正常商业风险。

3.江苏省高院的观点

江苏省高院在（2014）苏商终字第0259号案件中，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，将情势变更原则适用的条件作了详细列明：第一，在合同订立后履行过程中。此处所指履行过程中，应指合同双方正常依约履行合同的过程中。如因一方迟延履行合同期间发生情势变更事由，则违约方应无权主张情势变更原则的适用。因为如正常依约履行，合同关系终止，当无情势变更原则适用的条件。再者，如允许违约方因自己的违约行为而获利，则有鼓励违约之可能。第二，发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。第三，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

且在签署买卖合同时，对于标的物的市场价格，系双方根据对市场行情的判断及自身营销能力确定而作出。故，在交易时，即应对潜在的市场风险具有商业判断，标的物市场价格的自然涨跌应当属于正常的商业风险。

三、总结

（一）司法实践

在司法实践中，适用情势变更条款，应当注意其适用条件，也应当关注有关国家政策以及地方性政策。目前在我国的司法实践以及市场经济中，在遇到比较大的非商业风险以及非不可抗力导致的情势变更出现时，政府会发布相关的指导文件进行引导操作。司法实践中应当予以注意适用的时间以及领域。应当注意价格以及具体情势的变更是否属于可预见、是否属于自然的市场价格变动、是否对合同成立基础产生了重大影响。

（二）立法的完善

在立法中，当代英美法律以及大陆法系的很多国家在其民法典或者合同法中对情势变更作为原则进行确定，但是目前我国除了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对情势变更进行了解释，并无其他法律条文对其进行明确规定。笔者建议，目前我国经济形势的快速发展以及经济市场变动，将情势变更进行明确立法确有必要。对其适用条件明确细化，法律后果给予明确的规定。

这样的立法化可以更有效的补足法律上的空白，也有效保障合同当事人的合法权益，避免法院无处援引或者自由裁量权的滥用，通过情势变更这一条款体现我国民商事领域最基本的原则－公平正义。

参考文章

胡起进：浅谈情势变更原则的历史渊源，［J］，中国法院网，2014,0219.

梁慧星著：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1989年版，第200页。

参见（2012）民申字第695-1号民事判决书：根据最高人民法院的判决，不可抗力主要包括水灾、火灾、地震等自然灾害以及法律、政令的变化等裤管情况。

李晓钰著：《合同解除制度研究》，法律出版社2018年版，第133页。

韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第495页。

参见（2014）民一终字157号：采矿权转让合同纠纷。

参见：（2015）民一终字第226号：合同纠纷。

参见（2016）鲁民终499号：农村土地承包合同纠纷。

参见（2016）鲁民终569号：买卖合同纠纷。

参见：（2014）苏商终字第0259号：买卖合同纠纷。