商品房售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房，以包租期间的租金冲抵部分房价款或偿付一定租金回报行为。售后包租有利于房地产开发企业促进销售，加快现金回笼，但售后包租模式存在一定的法律风险，由此引发的纠纷也不在少数，在此本所律师站在开发企业的角度，分析商品房售后包租模式的法律风险及应对措施。

一、售后包租合同的法律效力

《商品房销售管理办法》第十一条规定了房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但该条文仅针对未竣工商品房，并未对已竣工交付的房屋禁止售后包租。其次，《商品房销售管理办法》系建设部发布的行政规章，而根据《民法典》第一百五十三条，只有违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为才无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，正常的售后包租合同，只要双方当事人的意思表示真实，且不具有法律、法规规定的其他无效情形，合同应为有效。

典型案例一：河南省高级人民法院（2020）豫民申5319号

裁判观点：本院经审查认为，首先，关于案涉合同效力问题，关崴月申请再审称德润公司存在“返本销售、售后包租、垫付首付款”等违规销售行为，上述销售行为如违反建设部、财政部相关行政管理规定，可由行政主管部门对德润公司进行处罚，但关崴月列举的相关规定不属于导致合同无效的法律法规效力性强制性规定。关崴月主张原审适用法律错误的申请理由不能成立。

典型案例二：嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民申57号

裁判观点：《中华人民共和国合同法》及其司法解释对合同无效作了明确的规定，即：人民法院确认合同无效的，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。《商品房销售管理办法》是行政规章，所以，王伟在原审中以该行政规章为依据请求涉案售后包租合同无效的理由不能成立，原审判决驳回王伟的诉讼请求，适用法律正确。

二、售后包租模式的法律风险

（一）引发群体诉讼风险

在售后包租的模式下，房地产开发企业一旦出现经营不善，导致租金回报无法达到向购房人承诺的标准时，开发企业可能会成为购房人的众矢之的，引发购房人群诉或者退房的风险。

（二）行政处罚风险

根据《商品房销售管理办法》第四十二条，采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，由相关部门处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。因此，如果房地产开发企业采取售后包租模式销售未竣工商品房的，会面临遭受主管部门处罚的风险。

（三）刑事责任风险

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将依照非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，若房地产开发企业以融资为目的与购房人签订售后包租合同，而不具有房产销售的目的及内容，存在被追究刑事责任的风险。

三、开发企业对售后包租风险的应对措施

（一）开发企业可以委托有专业运营资质的第三方运营公司统一进行包租、转租业务，由运营公司与购房人签订房屋租赁合同，使商品房买卖和租赁关系分离；或者在开发企业与购房人签订房屋买卖合同的同时，与购房人另行签订委托经营合同，约定由购房人委托开发企业对其购买的商业地产进行经营，从而避免经营风险。

（二）开发企业或其委托的运营公司应评估自身的资金情况、商业运营能力及行业情形等因素，合理的约定返租租金及租期，因市场行情不断变化，返租租期不宜约定过长。同时开发企业应避免在商业宣传中夸大租金回报，减少不必要的纠纷。

（三）开发企业应避免将未竣工验收的房产采取售后包租的商业模式，避免行政处罚风险以及无法按时竣工验收时对各方的违约风险。

（四）开发企业应避免采用售后回租模式的名义进行融资，在实际销售过程中却不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，避免被追究刑事责任。为此，开发企业应完善《商品房买卖合同》的合同文本，相关合同条款应具体明确。