视点 | 不动产执行问题浅析

此处的违法建筑是指违反土地法、规划法、建筑法等相关法律、法规，未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的建筑。

违法建筑具体又可以区分为程序违建、实质违建。程序违建，指该建筑物并未妨碍城市规划，建造者得依一定程序申领不动产权证。实质违建，是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对程序违建和实质违建的法律责任做出了区分，“...尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

根据《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，合法建造行为可以设立物权，因建筑手续不合法未取得不动产权证的建筑物自然无法设立不动产所有权。但对违建房屋的占有权益，可以作为执行处置的标的。山东省高级人民法院做出《执行疑难法律问题解答》，解答规定国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，可以申请人民法院执行处置。在执行中，应申请人民法院就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。最高人民法院在《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》亦做出相关规定。

另外，在网络拍卖公告中应披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质、买受人存在的相关风险等内容，即使未来因违反相关法律、法规规定导致违法建筑被拆除，也属于被执行财产竞买人可予接受、预期的风险范围之内。执行法院作出的拍卖成交裁定仍然可以发生物权转移的法律效力，无需通过产权变更登记公示。

关联规定：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十四条实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；（四）拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样；（五）竞买人决定参与竞买的，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵；（七）买受人悔拍后保证金不予退还。第十五条被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

类似案例：

案例1.最高人民法院（2016）最高法执监161号

本院认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，被执行人对违法建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》（以下简称通知）第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”福建省南平市中级人民法院按建筑物现状进行处置符合通知要求。执行裁定中明确告知违法建筑的现状，亦提示了对建筑交付后可能产生的消防安全等风险。

执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。

有观点认为，未经行政主管部门审查批准或未按批准的内容建造的房产，属于《拍卖法》第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”，法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通。法院强制处置违法建筑，有通过司法行为使违法建筑合法化的嫌疑，涉嫌侵犯了行政主管部门的行政职权，因此对于实质违建建筑物不得拍卖处置。

但是笔者认为，建法建筑本身具有临时可用性。违法建筑在被行政主管部门拆除、没收或支配人自行拆除前，仍具有财产的用益属性，其既能在被执行人处发挥效用，也能在他人处发挥效用，应视为被执行人的具有临时使用价值的可供执行财产。但是，对于实质违建建筑，不应通过司法执行使其合法化，法院拍卖不以对违法建筑权属转移登记为前置条件，应在司法拍卖等处置中必须对竞买人全面、如实履行瑕疵风险告知义务，告知分为三个层次：一是告知被拍卖房产的权利及效用瑕疵。要针对此类案件特制并公告《拍品瑕疵告知书》，明确涉案房产的违法情况；二是预警产权登记或将受阻。告知书相关文字以标粗、下划线等显著方式，预警竞买人竞得违章建筑后，对违法部分房产享有临时占有、使用、收益等权利，违法部分房产在权属证书中无法体现，甚至合法部分也因非法部分累及被禁止颁证；三是提示持有非法建筑的后果并给出合理性建议。提醒竞买人正确处理历史遗留问题，阐明按照城乡规划法第六十四条规定，行政主管部门对违法建筑有权采取“限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入”等处罚措施。对违法部分与合法建筑可以物理分离的，建议其自行拆除，对可改正的违法建筑，建议其及时补办相关手续。

相关规定：《关于山东高院执行疑难法律问题解答》

8、 法院能否执行国有建设用地上建造的无证房屋？

答：国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，法院可以执行。在执行中，应就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。

参考案例2.山东省高级人民法院（2021）鲁执复231号

异议人称，在（2019）鲁03执复206号执行裁定中，案涉房产未办理施工立项、规划、土地出让、开工许可证、竣工验收等手续，属违法建筑。淄博市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十五条规定，被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》，上述案涉房产即使存在违章，但也同样具有财产属性，法院对上述房产可进行现状处置，对于处置后产生的后果，与异议人无关。因此，淄博中院依法查封以及张店区人民法院依法评估拍卖、处置上述案涉财产符合相关法律法规规定。山东省高级人民法院认为，关于巩子滨主张的案涉房产系无证房产，未办理相关手续，法院不能进行处置，参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》第二条规定，案涉房产虽未办理产权登记，但仍具有一定的财产价值，人民法院原则上进行“现状处置”，在处置前对房产情况进行披露，买受人或承受人可按照房屋的权利现状取得房屋。根据上述规定，人民法院有权对案涉房产进行查封、处置......。

拍卖房产的执行实务经常涉及拍卖处置的房产上存在房屋租赁问题，此种情形下是带租拍卖还是无租拍卖，往往成为执行的争议焦点。

1.确认房屋处置权

在对涉案房屋进行拍卖处置前，首先应确认执行法院的处置权问题，主要是执行法院是否系案涉房屋的首封法院，若为轮候查封，则应按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等规定取得处置权后再行拍卖。至于是否带租拍卖，不是人民法院做出拍卖裁定的障碍。

关联规定：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

2.能否“带租拍卖”

带租拍卖的关键问题是租赁时间在查封前还是查封后，以及执行法院的充分公示原则（尽职披露）。房产有租赁不影响房屋所有权，依然是被执行人的财产，执行法院可以查封并评估拍卖。查封或抵押前的租赁属于合法有效租赁，按照规定可以带租拍卖。查封或抵押之后的租赁可涤除，承租人不享有“不破租赁”和优先购买权。查封之后的租赁涤除程序是否属于必须？实践情况是执行法官在查明租赁情况后一般仅在拍卖结束后采取腾房措施。

3.拍卖公示

在拍卖公告、须知、标的物调查表中明显位置、明显字体公示租赁事实及租赁情况，并应采取合理的方式提示竞买人注意。关于公示租赁的内容范围，需文字表述公示租赁期限、租赁费用、优先购买权人这三个主要因素，口头约定的披露清楚，未能提供租金缴纳记录的也披露清楚，对于承租人优先购买权也应予以公示。

关联规定：《民法典》第七百二十六条第一款：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外）。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条执行人员应当对拍卖财产的权属、占有使用情况进行必要调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。

第十一条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认的收悉的适当方式通知当事人和已知的优先购买权人于拍卖日到场。

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》

第六条  实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行通知当事人和优先购买权人的职责

第十三条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况…

4.等待异议

在拍卖公告中预留异议期，因租赁合同是否合法、是否存在执行标的案外人等因素可能影响执行进展或对执行标的物的参考处置价有较大影响，一般在异议期后确定财产处置参考价。

5.确定处置参考价及腾退房屋

在异议期满无人异议或异议被驳回后，即可启动确定处置参考价程序。具体而言1.如果异议人提起执行异议之诉，执行法院可暂缓启动确定处置参考价程序。但申请执行人提供适当担保并请求以无租拍卖方式确定处置参考价的，经审查后可以无租拍卖方式确定处置参考价。

一般而言，申请执行人可以提供继续执行责任保险保函。继续执行责任保险是指：申请人提供由保险公司出具的保单保函，法院经审核后就可在案外人提出执行异议的同时继续进行财产处置，无需中止执行。申请人向具备资质的保险公司投保后，保险公司向法院出具《继续执行责任保险保单保函》以及相关审核资料，法院依据该保单保函继续对被执行人名下财产变价处置。同时，依据该保函，如因申请执行人（即被保险人）向人民法院请求继续执行有误给案外人造成损失的，保险公司将依据保险合同的约定赔偿相应损失。

关联规定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

参考案例3.锡林浩特市人民法庭申请执行人李某与被执行人锡林浩特市某公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案

2019年，申请执行人李某与被执行人锡林浩特市某公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案进入执行程序，由于被执行人未及时履行判决义务，本院对被执行人名下多套房屋进行查封。查封财产进入处置程序后，案外人张某某提出了书面执行异议。随后，其异议被驳回后，张某某提出了案外人异议之诉。依照相关法律规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分，申请执行人请求继续执行的，应提供充分、有效的担保。之后，申请执行人提供了中国大地财产保险股份有限公司出具的继续执行责任保险，执行法院做出继续执行裁定。

2.如果涉案房屋占用人既不提出异议又不在限定期限内腾退房屋，可向执行法院申请腾退房屋。具体腾退房屋方式：（1）强制腾退，清空租赁房屋。（2）实际占用人出具配合法院处置租赁房屋并在法院拍卖成功或抵债后自行腾退房屋或与买受人另行达成租赁协议等。

3.申请执行人在法定期限内提出执行异议之诉且不同意以带租拍卖方式处置案涉房屋的，人民法院可以暂缓启动确定处置参考价程序，待相关诉讼程序终结后再行启动；若申请执行人既不在法定期限内提出执行异议之诉，又不同意以带租拍卖方式评估处置案涉房屋，可以以带租拍卖方式确定处置参考价程序。

6.拍卖及过户

执行案件拍卖具体操作需注意以下几点：1.拍卖公告中明确是否带租拍卖；2.若系带租拍卖，拍卖公告中需说明租赁期限、租金支付等相关情况；3.依法保障承租人优先购买权。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）《解答》等相关规定，结合执行工作实际，虚假租赁行为应当具备以下要件：

一是主观上的故意，即双方虚构租赁协议具有对抗申请人的故意或者抗拒执行的恶意。二是有虚构租赁协议的行为，包括伪造租赁协议、恶意倒签协议签订时间、延长租赁期限等情形。三是造成严重妨害执行的后果，包括执行严重迟延、执行司法成本显著上升、严重损害申请执行人利益等。四是虚构租赁行为与严重后果之间存在因果关系，但如果有多个行为产生妨害执行的后果，法院应审查各行为对后果的影响力。

具体而言，应从以下几个方面对虚构租赁协议行为进行审查：

1.租赁协议签订的时间。应主要审查协议签订时间与抵押权等优先受偿权的设定时间、法院查封时间等关键时间点的先后顺序。按照《查封规定》，法院查封涉案房产后被执行人在其上设置权利负担的不能对抗申请执行人。因此，法院应重点审查在法院查封以及抵押权等优先受偿权设立之前签订的租赁协议，结合其他证据审查其是否有“倒签”等虚构事实行为。

2.涉案房产的占有情况。占有是租赁权公示的一般表现形态，因此是否占有涉案房产是认定虚假租赁的重要依据。若案外人能够提供其缴纳物业、水电煤等费用，以及装修协议等证据证明其实际占有涉案房产，则租赁协议的真实性较高。需要特别注意的是，案外人实际占有应在抵押权等优先受偿权设立或者法院查封之前，防止其在抵押或查封后占有涉案房产再“倒签”租赁协议。

3.租金支付情况。实际支付租金是租赁关系真实存在的重要判断依据。一是案外人主张租金已经一次性支付的应当提供支付证明；支付金额超过五万元的应当提供银行转账等第三方凭证。二是案外人主张租金抵债的，不仅需证明基础债务关系真实存在，尚需证明该基础债务关系发生在法院向其送达冻结租金裁定和协助执行通知书之前。抵销金额超过五万元的应当提供银行转账等第三方凭证。

4. 其他相关情况。需审查的其他相关情况主要包括：一是租赁期限，虚假租赁一般租赁期限较长，多为《民法典》规定的最长期限20年或者接近20年；二是租金金额，虚假租赁的租金金额大多长期固定不变或者显著过低。

参考规定：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第三十一条第一款：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十四条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

第二十八条拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

参考案例4.英联视动漫文化发展(北京)有限公司与北京恒华嘉辉科技有限公司与豪力投资有限责任公司其他合同纠纷申请再审(2014)民申字第215号

裁判观点：以租抵债合同不是租赁法律关系，实质为债权债务合同关系不适用民法典规定的“买卖不破租赁”规则。

本院认为，关于《房屋使用权抵债合同》的性质认定问题。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将房屋归还给出租人的协议。故承租人缔约的目的是取得房屋的使用权，出租人则是为了收取租金。而本案中，豪力投资公司（乙方）与英联视公司（甲方）在《房屋使用权抵债合同》第一条第1.1款约定：由于乙方欠甲方300万元无力偿还，根据2004年3月22日双方所签订的本合同的补充协议的约定，乙方同意将其拥有的房屋交给甲方使用，用使用权益偿还所欠债务。第1.3款中约定：生效后，即视为乙方全部偿还所欠债务300万元；甲方同时获得“所用房屋”使用权壹拾捌年，自2004年3月22日起至2022年3月21日止。从该合同内容看，英联视公司为了使自己的债权得到清偿，同意豪力投资公司以让渡豪力大厦18年的房屋使用权的方式抵顶300万元的借款。可见，《房屋使用权抵债合同》是债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。因此，一、二审判决认定英联视公司与豪力投资公司之间签订的《房屋使用权抵债合同》为债权债务合同关系而非房屋租赁合同，并无不当。

（二）关于英联视公司对涉案房屋所享有的权利能否对抗恒华嘉辉公司的物权问题。根据上述分析，英联视公司与豪力投资公司之间签订的《房屋使用权抵债合同》为房屋使用权抵偿欠款的合同之债而非房屋租赁合同，故本案不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。此外，根据合同的相对性原则，英联视公司与北京豪力公司之间签订的《房屋使用权抵债合同》仅对签约双方有法律约束力，不能对抗合同之外的第三人。而涉案豪力大厦的所有权已被恒华嘉辉公司通过拍卖方式取得，即恒华嘉辉公司已依法取得对豪力大厦占有、使用、收益、处分的物权权利。排它性是物权的基本属性，即使英联视公司基于债权取得豪力大厦的使用权，由于没有进行他项权利登记，亦不能对抗恒华嘉辉公司对豪力大厦所享有的物权。因此，二审判决对英联视公司以《房地产合作建房合同》及《房屋使用权抵债合同》提出对本案所涉房屋享有的使用权优先于恒华嘉辉公司对豪力大厦所享有的物权的主张未予支持，有事实和法律依据。英联视公司申请再审称其对涉案房屋所享有的权利可以对抗恒华嘉辉公司的物权，理由不能成立。

参考案例5.中华人民共和国最高人民法院(2021)最高法执监302号

本院认为……首先，关于案涉在建工程抵押权的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据本案执行依据查明事实，2012年3月22日，兴业银行江门分行与中奥公司、维华公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783号《最高额抵押合同》，约定中奥公司将其名下位于江门市蓬江区的土地使用权抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年3月22日至2017年3月22日。2012年3月23日，上述土地使用权办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证。2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市蓬江区在建工程全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年4月10日至2017年4月10日。故兴业银行江门分行对案涉在建工程享有的抵押权于2012年4月6日即有效设立。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”据此，抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房产取得产权证至尚未重新办理房产抵押登记期间，在建工程土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除、抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。故谭月有主张案涉房产的在建工程抵押权效力止于案涉房产办理房产证之时，缺乏法律依据。

第二，关于案涉在建工程抵押权与房产抵押权的关系问题。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”而《房屋登记办法》第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”上述条文均对在建工程抵押转为房屋抵押的登记程序作出了规定，但办理的具体程序和方法有所区别，故在实践中可能产生不同的办理程序。从本案查明事实看，2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下案涉房产抵押给兴业银行江门分行。2014年6月13日，案涉房产办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书。上述事实表明，中奥公司在取得案涉房产所有权证后，又与兴业银行江门分行重新签订《最高额抵押合同》并办理了房屋抵押权登记，符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条规定的办理程序，案涉在建工程抵押权自2012年4月6日设定，直至案涉房产取得房产证后，案涉房产又重新办理了抵押登记手续，此时在建工程抵押权登记即转为房屋抵押权登记。谭月有主张抵押权人放弃对房产的抵押权与查明事实不符。并且，根据本案执行依据查明事实，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权所担保的主债权合同、抵押权人与抵押人均相同，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权设立连续，谭月有主张在建工程抵押权与房屋抵押权之间存在空档、其租赁权可以对抗案涉房屋抵押权的申诉理由，缺乏事实依据。因谭月有2013年11月12日才租赁案涉房产，在案涉在建工程抵押权根据登记机关办理程序重新办理房屋抵押权登记、转为房屋抵押登记的情况下，执行法院及广东高院认定其承租权是在案涉房屋抵押权设立后取得，具有事实依据和法律依据。

第三，《中华人民共和国担保法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据上述查明事实，谭月有享有的租赁权系在兴业银行江门分行就案涉房产享有的抵押权设立后取得，因此不能对抗案涉抵押权，谭月有的相关申诉理由不能成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。据此，谭月有如认为中奥公司出租抵押物造成其损失，可依法另行主张。

笔者认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结的情形，其中并未规定尚未竣工验收的被执行人在建工程不能执行。而且如果其占用范围内的土地使用权属于国有出让，只是因资金短缺无法续建，那么根据房随地走的原则，该工程及占用范围内的土地使用权完全可以执行，只是不能改变土地用途与建设规划。在笔者代理的国泰租赁有限公司强制高青巨鑫基础设施投资有限公司、上亿企业集团有限公司、淄博青亿置业有限公司履行生效判决一案中，即是通过评估拍卖淄博青亿置业有限公司主体已经完工但尚未竣工验收的单体工程并通过以物抵债方式实现债权。

如果工程占用范围内的土地使用权属于国家划拨或集体建设用地，工程系合法建设，只是因为资金短缺等因素无法续建，笔者认为，根据《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经〔1997〕18号函的复函》第四条“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。”

在申请执行未竣工验收的国有划拨土地上的在建工程时，需注意（1）及时申请执行法院与当地政府、土地管理部门、规划部门沟通并形成一致意见，包括但不限于政府及相关部门同意土地出让、认可法院执行等；（2）划拨土地使用权变现款应该优先交纳土地出让金及相关的必要款项、税费；（3）办理划拨土地使用权转为出让土地使用权的相关手续。

参考案例6.工行长安支行与河北华鑫集团公司、华鑫公司借款担保纠纷执行案

被执行人华鑫公司对法院拍卖其划拨土地使用权提出执行异议，执行法院驳回了该异议。华鑫公司不服，向石家庄中院申请复议。石家庄中院认为，执行法院裁定拍卖的财产所涉的土地为划拨土地，根据法律规定，应先行征询土地管理部门的意见，确定能否实施司法拍卖，再依法对拍卖裁定作出相应处理。遂裁定撤销执行异议裁定，发回重审。

关联规定：最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复〔2005〕执他字第15号

安徽省高级人民法院：

你院〔2004〕皖执监字第175号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

经审查，原则同意你院审判委员会倾向性意见。宿州市中级人民法院〔2003〕宿中法执字第130—1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔1997〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。

《民法典担保制度》第50条第1款规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。以依法取得的国有划拨土地使用权上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有划拨土地使用权同时抵押，在实现对该房屋的抵押权时，人民法院可以同时执行房屋所占范围内的国有划拨土地使用权。

关联规定：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》

第五十条抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。

《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复法释(1998)25号》

（1998年9月1日最高人民法院审判委员会第1019次会议通过 1998年9月3日公布 自1998年9月9日起施行）

四川省高级人民法院：

你院川高法[1998]19号《关于能否将国有土地使用权以国土部门认定的价格抵偿给抵押人的请示》收悉。经研究，答复如下：

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

参考案例7：中华人民共和国最高人民法院（2011）执复字第1号执行裁定书

本院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。且本案划拨土地使用权是依法为本案债权设定抵押的，该抵押担保已经山东高院（2006）鲁民二初字第66号和本院（2007）民二终字第141号民事判决确认合法有效，并明确债权人对该土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》中亦明确，在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。

参考借鉴相关规定及各级法院的执行案例，笔者仅就被执行人土地使用权执行问题1.已缴纳土地出让金但未办理土地使用权登记的情形下的土地使用权执行问题2.闲置土地使用权执行问题进行探讨。

对于问题1，笔者认为，对于已经缴纳土地出让金但未办理土地使用权登记的，结合其他证据能够证明土地使用权是被执行人的合法财产，则土地使用权可以依法被执行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，转让房地产应当满足取得土地使用权证或完成开发投资总额25%以上或形成工业用地条件等限制规定，上述规定属于管理规定，并非效力规定。因土地使用权系被执行人财产，具有财产属性，人民法院可以评估拍卖处置被执行人土地使用权。

关联规定：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十四条规定“被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。”

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

参考案例8：白城市元亨城建开发有限公司、国红借款合同纠纷（2021）最高法执监435号

法院认为：吉林高院认为，一、关于案涉土地使用权人民法院能否执行的问题。最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第十三条规定,被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，将来可能会进行登记的不动产进行的一种限制性措施。只有登记机关核准登记产权时，才转为正式查封。基于预查封的上述特征，对于尚未登记的土地使用权被预查封后，能否进行司法拍卖，现行法律、法规和司法解释尚无明确规定。但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。本案中，案涉土地使用权系元亨公司出让取得，已缴纳全部国有土地使用权出让金，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据，能够证明案涉土地使用权系元亨公司的合法财产，在元亨公司不主动履行人民法院生效判决的情况下，为了及时实现债权人的合法权益，人民法院对元亨公司名下无争议的5254平方米净地予以强制执行，并不违反法律的禁止性规定。最高人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。本案中，元亨公司系出让取得案涉土地使用权，并已缴纳全部国有土地使用权出让金，虽然尚未取得土地使用权登记证书，但2012年8月，元亨公司作为37411.1平方米土地使用权（包括案涉土地使用权）申报用地单位，填报的了《建设用地审批表》和《国有土地使用权出让审批表》，白城市国土资源局、白城市人民政府在审批意见栏中加盖公章确认。据此，白城中院认定案涉土地使用权是元亨公司财产，在元亨公司作为被执行人未及时履行生效判决确定义务的情况下，依法处置案涉土地使用权，并无不当。元亨公司主张未登记的土地使用权不能执行，没有法律依据。如果被执行人已经支付了土地出让金，并且已经相关部门进行审批的，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款的规定，该土地使用权的出让合同、审批手续显示的权利人为被执行人的，即使尚未办理登记，依然可以作为被执行人的财产予以执行。二、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二项规定并非效力性强制性规定。因此，即使当事人签订的土地使用权转让合同与该规定不符，亦应认定为合法有效。案外人提出执行异议时，需根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定判断案外人是否享有排除强制执行的权利。

对于问题2.笔者认为，《闲置土地处置办法》第二条、第十四条规定,闲置土地是指超过动工开发日期满一年未动工开发或已经动工开发但开发建设面积不足建设用地总面积的1/3或已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满一年的闲置土地。按照《闲置土地处置办法》第十四条规定，土地管理部门可以视情况征缴20%土地闲置费或无偿收回土地使用权。笔者认为，被执行人长期闲置土地，行政机关可以征缴20%土地闲置费，这是被执行人土地使用权上的负担。此属于行政权与司法执行权相交叉的问题，现法律、司法解释并未对此做出统一规定，因此原则上在可以在执行拍卖处置被执行人土地使用权的阶段，可以通过申请人民法院至自然资源局或不动产登记中心等机关单位调查的方式落实是否存在土地闲置费征缴问题或行政单位立案处罚问题，并在拍卖处置被执行人财产时予以公示，并明确相关不利风险均由竞得人承受。

至于因被执行人长期土地闲置，机关单位无偿收回土地使用权问题，笔者认为，查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。司法查封措施不影响收地决定本身合法性，不能因土地被人民法院查封，就不能予以收回。当然在收回阶段，亦需要考量并尊重人民法院的司法权根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第27条规定“查封之前，土地闲置已经超过两年的，行政机关可以无偿收回土地使用权。但是政府机关单位应当结清查封土地上的债务及利息。”

《闲置土地处置办法》

第二条  本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

第十四条除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：

（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；

（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》

27.法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，行政机关收回土地使用权是否合法。

答：法院查封之前，土地闲置已经超过两年的，市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是，作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。人民法院及时解除查封的条件应当是，政府向债权人支付相应的债务及利息款项，结清查封土地上的债务。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

参考案例9. 最高人民法院《蓟县外贸畜产公司与陵水黎族自治县人民政府行政命令、行政确认申诉案》【（2015）行提字第27号】

本院认为……蓟县畜产公司主张，《收地决定》收地的理由系因涉案土地闲置未开发超过两年，但却是依据《土地管理法》第五十八条第一款第一项的规定，因公共利益原因收回涉案土地，故该决定适用法律错误。涉案土地同时符合两种被收回的情形，由于因闲置土地收回，是无偿收回土地，而依据《土地管理法》第五十八条的规定系有偿收回土地。选择因公共利益原因收回土地，更有利于行政行为相对人蓟县畜产公司的利益。因此，陵水县政府最终基于收回涉案土地符合先行试验区开发建设的公共利益的事实，作出有偿收回土地的决定，不仅更有利于蓟县畜产公司的利益，而且符合《土地管理法》第五十八条规定的适用条件。蓟县畜产公司主张陵水县政府依据《土地管理法》第五十八条的规定收回涉案土地属适用法律错误的理由不能成立。

蓟县畜产公司还主张，先行试验区先实际使用了涉案土地，然后陵水县政府才作出《收地决定》，这种“先用后收”的做法也证明《收地决定》存在违法。2012年1月11日《先行试验区决定实施细则》发布后，先行试验区对包括涉案土地在内的土地利用进行了总体规划，部分涉案土地被用于建设先行试验区内文黎景观大道。《收地决定》作出的时间确实晚于先行试验区实际用地的时间，但是，如上所述，《收地决定》本身认定事实证据充分、适用法律正确，《收地决定》作出的时间不影响《收地决定》本身的合法性。

蓟县畜产公司主张的《收地决定》作出之前先行试验区已经使用相关土地的行为，与本案被诉《收地决定》系两个独立的行为，而关于《收地决定》作出之前先行试验区的用地行为的合法性问题并非本案的审查范围，其是否合法亦不影响对于《收地决定》之合法性的认定。

蓟县畜产公司主张涉案土地当时处于人民法院查封期内，陵水县政府的《收地决定》违反了《查封批复》的规定，属适用法律错误。首先，依据《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条之规定，对行政行为合法性的审查应当依据法律、法规（行政法规和地方性法规），参照规章。而上述《查封批复》仅属于部门规范性文件，并非行政行为合法性审查的依据，故原判决未依此作为审查本案行政行为合法性的依据，并无不妥。其次，根据2010年12月18日《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》，《查封批复》已于2010年失效，亦不能作为认定本案《收地决定》合法性的依据。再次，海南省人民代表大会常务委员会制定的《停缓建决定》第十三条第一项规定：“查封时已满两年未动工开发的土地和已满两年未完成项目投资总额百分之二十五的停缓建工程用地，由市、县、自治县人民政府决定依法无偿收回土地使用权的，作出决定的市、县、自治县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。”依据该规定，涉案土地被查封时已经闲置超过两年，陵水县政府可以决定无偿收回土地使用权，同时函请人民法院解除查封。

查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。司法权不能干预行政权的行使，具体到本案中，司法保全措施不影响《收地决定》本身的合法性。故蓟县畜产公司主张因涉案土地被人民法院查封，就不能予以收回的理由，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。

案例10.（2022）津0104执异172号，天津市规划和自然资源局西青分局、天津市南开资产管理运营有限公司等房屋买卖合同纠纷执行异议执行裁定

法院认为，查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。

就本案而言，本院作出司法查封裁定在先，天津市规划和自然资源局西青分局作为行政机关，理应尊重并执行人民法院生效裁定，而不应当在未函告人民法院，也未妥善处理涉案土地上的债务的情况下，于2021年9月7日迳行作出《收回国有建设用地使用权决定书》。该收回决定系天津市规划和自然资源局西青分局基于行政管理职权作出的行政行为，并不代表其具有能够阻却执行标的转让、交付的民事实体权利。异议人天津市规划和自然资源局西青分局不能以其作出的行政行为为由，对法院依法查封的土地提出执行异议要求停止执行。

因此，异议人天津市规划和自然资源局西青分局提出的异议申请不属于执行异议案件受理范围。因不符合受理条件，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，对异议人天津市规划和自然资源局西青分局提出的异议，应当裁定驳回申请。

就申请人民法院处置已设立抵押的土地使用权与行政机关收回决定的问题，本文不做论述。但根据最高人民法院﹝2023﹞33号文规定，抵押权人对收回决定享有陈述、申辩和申请听证的权利。

相关规定：《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函行复﹝2023﹞33号》

司法部立法四局:

贵局《关于〈关于无偿收回闲置土地使用权有关问题的请示〉征求意见函》收悉。经研究，提出如下意见:

一、行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定，针对的是国有土地使用权人“超过出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的”情形，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二条和原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》﹝1997﹞国土法字第 153 号)第五条规定，我们倾向于该行为属于行政处罚。

二、依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)第五条、第二十条和《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条等规定，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。