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视点｜殊途不同归：实际施工人与农民工的法律身份辨析与权利分殊——基于《新建工司法解释（一）》第四十三条及实务案例的分析

Published:

2026-03-04

实际施工人与农民工是建设工程领域两个紧密相关但法律属性截然不同的主体。实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下实际完成工程建设的主体，而农民工则是提供劳务获取工资的劳动者。两者在内涵界定、权利基础、救济路径等方面存在本质差异。本文以《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第四十三条和《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》为基础，结合最高人民法院指导性案例及地方法院典型案例，系统辨析实际施工人与农民工的法律区别。研究发现：实际施工人制度旨在通过突破合同相对性解决工程款拖欠问题，其权利指向工程价款；农民工工资保障则通过《保障农民工工资支付条例》等特别规范，构建了独立的支付保障体系。两者在诉讼地位、责任主体、行权方式上呈现清晰的“殊途不同归”格局。厘清这一区别，对于准确适用法律、保障各方合法权益具有重要理论与实践意义。

摘要：实际施工人与农民工是建设工程领域两个紧密相关但法律属性截然不同的主体。实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下实际完成工程建设的主体，而农民工则是提供劳务获取工资的劳动者。两者在内涵界定、权利基础、救济路径等方面存在本质差异。本文以《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第四十三条和《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》为基础，结合最高人民法院指导性案例及地方法院典型案例，系统辨析实际施工人与农民工的法律区别。研究发现：实际施工人制度旨在通过突破合同相对性解决工程款拖欠问题，其权利指向工程价款；农民工工资保障则通过《保障农民工工资支付条例》等特别规范，构建了独立的支付保障体系。两者在诉讼地位、责任主体、行权方式上呈现清晰的“殊途不同归”格局。厘清这一区别，对于准确适用法律、保障各方合法权益具有重要理论与实践意义。

关键词：实际施工人；农民工；合同相对性；工程款；工资保障

建设工程领域素有“层层转包、违法分包”的行业痼疾。在这一复杂的法律关系网络中，实际施工人与农民工是两个高频出现但极易被混淆的主体。实践中，常有农民工自称为“实际施工人”主张工程款，亦有实际施工人以“农民工代表”身份寻求特殊保护。这种概念混用不仅导致诉讼策略的误判，更可能引发权利救济路径的错位。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（下称《新建工司法解释（一）》）第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊救济途径。《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》对实际施工人的内涵、类型与认定标准作出了系统阐释。两部权威著作共同勾勒了实际施工人的法律形象，但农民工的权益保障却循着另一条制度脉络展开。

本文旨在通过对两部著作观点的梳理，结合司法实践中的典型案例，厘清实际施工人与农民工的法律区别，揭示两类主体权利保障的不同逻辑，以期为法律适用和实务操作提供参考。

一、概念之辨：实际施工人与农民工的内涵界定

（一）实际施工人的规范内涵与类型

“实际施工人”并非《民法典》或《建筑法》中的固有概念，而是由2004年《建设工程施工合同司法解释》首创的专门术语。根据《新建工司法解释（一）》的精神和司法实践，实际施工人是指在建设工程施工合同因转包、违法分包、借用资质等事由被认定为无效后，实际完成工程建设、投入资金、材料和劳动力的单位或个人。

实际施工人主要包括三类：一是转包合同中的承包人；二是违法分包合同中的承包人；三是缺乏资质而借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的单位或个人。值得注意的是，合法的专业分包人、劳务分包人因其合同效力不受否定，一般不纳入实际施工人范畴。

实际施工人的核心特征在于：第一，实际投入。不仅提供劳务，还投入资金、材料、设备，并承担经营风险。第二，组织管理。对工程项目实施组织管理，承担项目管理职能。第三，合同无效。其所依据的施工合同因违法转包、分包或挂靠而无效。

（二）农民工的法律定位与特征

农民工是指在建设工程领域提供劳务、获取工资的劳动者。其法律特征截然不同：第一，仅提供劳务。农民工以自身劳动换取报酬，不承担材料采购、设备投入等经营风险。第二，接受管理。农民工受雇于施工企业、包工头或实际施工人，处于被管理、被指挥的地位。第三，法律关系多元。可能与用人单位形成劳动关系，也可能与个人形成劳务合同关系。

实务中，劳务班组、施工队是否属于实际施工人，需区分情况：如施工队既向转包人承担施工合同义务，负责材料、机械投入，又负责对招用的农民工支付工资，应认定为实际施工人；如施工队只负责招工和工人管理，农民工直接从转包人处领取工资，则不应认定为实际施工人。

（三）区分的实践意义

概念混淆将直接导致权利救济的偏差。有客户会问到劳务班组、农民工算不算实际施工人，笔者认为不能认定为实际施工人。这是因为，实际施工人主张的是工程价款，可以突破合同相对性向发包人追索；农民工主张的是工资，应循劳动法或劳务合同路径解决，但享有《保障农民工工资支付条例》赋予的特殊保障。两者路径不同，不可混同。

二、权利基础与救济路径的分殊

（一）实际施工人的权利基础与行权路径

实际施工人的权利基础源于其物化于建设工程中的投入。其核心权利是请求支付工程价款，主要包括三条路径：

第一，依合同相对性向直接合同方主张权利。这是最基础的救济途径，实际施工人可向与其签订转包、分包合同的承包人主张工程款。

第二，依《新建工司法解释（一）》第四十三条突破合同相对性向发包人主张权利。该条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是实际施工人制度的“特别救济通道”，旨在解决因违法分包、转包导致的工程款拖欠问题。

第三，依第四十四条提起代位权诉讼。当转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人可依《民法典》第五百三十五条提起代位权诉讼。

值得注意的是，司法实践对第四十三条的适用范围日趋审慎。最高人民法院在（2023）最高法民申659号裁定中明确指出：“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”这意味着，实际施工人的范围并非无限扩大，其特殊保护仅限于一层转包或违法分包关系。

（二）农民工的工资保障机制

农民工的权利基础是其提供的劳务，核心权利是获得劳动报酬。这一权利保障已形成独立的法律体系：

第一，《保障农民工工资支付条例》构建的特别保障机制。该条例第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿。”第三十六条进一步明确：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”

第二，违法转分包单位的连带清偿责任。根据上述规定，施工单位违法转分包或出借资质，导致实际施工人拖欠农民工工资的，施工单位承担连带清偿责任。这种责任不因实际施工人的存在而免除，体现了对农民工权益的特殊保护。

第三，劳动监察与司法保障并行的救济渠道。农民工既可向劳动监察部门投诉，也可通过诉讼主张权利。在诉讼中，农民工通常以劳务合同纠纷或追索劳动报酬纠纷为案由，被告为实际用工主体。

（三）路径差异的法理逻辑

实际施工人与农民工权利救济的差异，根植于二者法律地位的根本不同。实际施工人是无效合同的承包人，其权利源于对工程的实际投入，属于工程款债权范畴。虽然法律否定其合同效力，但基于“不能因无效而使投入者受损”的法理，赋予其折价补偿请求权。第四十三条的突破合同相对性，是对建筑市场乱象的“司法矫正”，其本质是让最终受益方——发包人在受益范围内承担责任。

农民工的权利则是劳动报酬权，属于生存权范畴，具有更高位阶。《保障农民工工资支付条例》确立的“总包负总责”“工资专用账户”“先行垫付”等制度，体现了国家对农民工工资的优先保障。违法转分包单位的连带责任，则是对违法行为的“惩罚性连带”——既保障工资支付，又惩戒违法行为。

三、典型案例的对比呈现

司法实践中，两类主体的区别在具体案件中清晰呈现。以下选取典型案例进行对比分析。

（一）实际施工人突破合同相对性案：张学珍与安徽三建等建设工程施工合同纠纷

在最高人民法院（2023）最高法民申659号案中，再审申请人张学珍主张其为实际施工人，要求发包人蜀信公司在欠付工程款范围内承担连带责任。最高人民法院经审查认为：本案存在四方当事人、三层法律关系——发包人与承包人、承包人与转包人、转包人与实际施工人。突破合同相对性原则请求发包人承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。张学珍作为多次违法转包、分包的最终施工人，不能依据第四十三条向发包人主张权利。

该案揭示：实际施工人的范围及其可突破合同相对性的条件，正经历从严解释的趋势。并非所有实际施工人都能享受第四十三条的特殊保护，多层转包中的实际施工人被排除在外。

（二）农民工工资连带清偿案：廖某某等18人与邹某、河南某公司劳务合同纠纷

自贡市贡井区人民法院审理的廖某某等农民工劳务合同纠纷案，则展示了农民工工资保障的独特逻辑。邹某从河南某公司转包工程、借用四川某公司资质承包工程后，组织廖某某等农民工施工并拖欠工资。法院判决：邹某支付工资，河南某公司、四川某公司承担连带清偿责任。

法官明确指出：“违法转分包或者出借资质的施工单位应就实际施工人拖欠的工人工资承担清偿责任……既是对工人权益的保障，亦是对建设单位或施工单位违法行为的否定。”

两案对比鲜明：实际施工人主张权利需论证自身身份、法律关系层次，且面临适用范围限缩的司法趋势；农民工主张工资则直接适用特别规定，由违法转分包的施工单位承担连带责任。前者重在“证明自己是谁”，后者重在“锁定谁应负责”。

（三）事实施工合同认定案：李某祥与某建筑公司建设工程分包合同纠纷

上海市人民检察院抗诉的李某祥案，从另一角度展示了实际施工人认定的复杂性。李某祥未签订书面合同，但实际完成了脚手架工程施工。检察机关通过调查核实，查明项目经理口头委托、施工班组工资结账单等事实，最终认定成立事实施工合同关系，李某祥应获得工程款。

该案提示：实际施工人的认定需综合合同签订、费用支付、施工资料等综合判断。农民工因不承担投入和管理职能，即使未签订书面合同，也不涉及“事实施工合同”的认定问题。

四、实际施工人和农民工，法院到底更保护谁？

（一）从身份保护到法律关系规制的转向

《新建工司法解释（一）》第四十三条的适用，正经历从宽泛保护到严格限定的演变。早期司法实践倾向于将各类实际施工人均纳入保护范围，以最大限度解决工程款拖欠问题。但随着《保障农民工工资支付条例》的施行，农民工工资保障已有独立通道，实际施工人制度的政策功能逐渐回归本位——解决的是工程款纠纷，而非工资拖欠。

《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕明确指出：基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张权利没有法律依据。这标志着司法政策从“身份导向的特别保护”转向“行为与法律关系导向的精准规制”。

（二）农民工工资保障的独立化趋势

与对实际施工人的从严认定相对应，农民工工资保障正走向体系化、独立化。《保障农民工工资支付条例》确立的工资专用账户、总包代发、工资保证金等制度，从源头防范拖欠问题。在司法层面，法院对农民工工资案件实行“快立、快调、快审、及时兑现”的绿色通道。

这种“一收一放”的政策格局，恰当地反映了两种主体的不同定位：实际施工人是市场经营主体，应自担风险、自享收益，法律仅在特殊情形下给予救济；农民工是劳动力提供者，其工资报酬受国家特别保障。

（三）两类主体的交织与边界

虽然两类主体法律定位不同，但在实践中往往交织。实际施工人通常是农民工的招用者和管理者，其获得工程款的能力直接影响农民工工资的支付。正因如此，司法实践中允许在特定情形下打通两类救济路径——如实际施工人拖欠工资的，违法转分包的施工单位直接对农民工承担连带责任。但这并未改变两类主体的本质区别，而是基于“谁违法、谁负责”的归责逻辑，让违法者承担对农民工的支付义务。

综上，实际施工人与农民工，是建设工程领域两张不同但交织的面孔。实际施工人是无效合同的承包人，其权利源于投入，救济路径以工程款为核心，受合同相对性原则及其例外的调整；农民工是劳务的提供者，其权利源于劳动，救济路径以工资为核心，受特别保障体系的保护。厘清这一区别，不仅是法律适用的要求，更是对两类主体不同法律地位的尊重。

对于法律实务而言，准确识别当事人的身份定位，是选择正确诉讼策略的前提。对于立法与司法而言，坚持“殊途不同归”的制度安排，既保障实际施工人的工程款请求权，又筑牢农民工工资的保障底线，方能实现建设工程领域法律秩序的平衡与公正，就大标题问题而言，答案系法院均平等保护。

参考文献：

[1]诉讼实务中实际施工人如何适当的主张权利（下篇）[EB/OL].北大法宝

[2]如何用实际施工人身份正确主张工程款[EB/OL].北京京师（成都）律师事务所

[3]自贡市贡井区法院高效处理类型化案件“示范诉讼+批量化调解”维护农民工权益[N].四川法治报

[4]张成铭,常小溪.实际施工人的权利救济路径——以《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》为视角[EB/OL].北京观韬律师事务所

[5]李某祥与某建筑公司建设工程分包合同纠纷抗诉案（沪检参例第103号）[EB/OL].上海市人民检察院

[6]实际施工人突破合同相对性起诉是否受仲裁条款约束[EB/OL].北大法宝

[7]示范诉讼解“薪”愁，批量化解护民“薪”[EB/OL].自贡市贡井区人民法院

[8]张学珍与安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案（2023）最高法民申659号[EB/OL].天津市宁河区人民法院

[9]最高人民法院发布第36批指导性案例[EB/OL].山东省高级人民法院

[10]实际施工人向发包人主张权利的两条路径之对比[EB/OL].北大法宝