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地产视角｜实际施工人主张权利的路径与要点梳理（上）

Published:

2026-05-08

实际施工人的制度设计并非赋予违法承揽主体以独立于合同体系之外的无限追偿权，而是在建设工程领域长期存在转包、违法分包、借用资质等违法发承包形态的背景下，为避免工程价款与农民工工资链条断裂，在严格条件下对合同相对性作有限突破。司法实践的核心问题，不在于抽象地确认某一主体是否“实际干活”，而在于先识别其与名义承包人、转包人、违法分包人、发包人之间的真实法律关系，再据此选择合同相对方诉讼、第四十三条诉讼、代位权诉讼、债权转让受让诉讼、挂靠内部清算诉讼或执行程序救济等路径。近年裁判规则呈现出三项趋势：第一，对“实际施工人”概念从宽泛政策保护转向类型化、限缩化；第二，对发包人责任从“连带责任”表述回归“欠付建设工程价款范围内的付款责任”；第三，对多层转包、挂靠不知情、仲裁条款以及工程价款优先受偿权的适用，强调合同相对性与民法典债权规则的体系协调。实务中，实际施工人主张权利的成败通常取决于三个问题：其是否属于可受保护的实际施工主体；其选择的被告、诉请和请求权基础是否匹配；其能否证明工程质量合格、价款数额以及发包人欠付范围。

摘要

上篇实体规则与主体认定

一、实际施工人制度的现状

二、实际施工人的认定标准

三、转包、违法分包、挂靠及多层流转的类型化区分

四、不同类型下工程价款请求权的实体基础

五、发包人在欠付工程价款范围内承担责任的要件与边界

六、特殊建设模式中“类发包人”责任的审查

七、建设工程价款优先受偿权、债权转让与实际施工人利益实现

下篇行权路径与程序要点

八、路径一：对合同相对方主张折价补偿或工程款

九、路径二：请求发包人承担欠付范围责任

十、路径三：提起代位权诉讼

十一、挂靠施工中的行权路径

十二、工程款债权受让路径

十三、仲裁、专属管辖及相关程序处理

十四、证据组织、诉讼请求设计与工程价款鉴定

十五、执行与破产程序中的债权保护

结语

上篇实体规则与主体认定

一、实际施工人制度的现状

“实际施工人”并非民法典直接规定的主体类型，而是建设工程司法解释在处理无效施工合同、违法发承包和工程款拖欠纠纷时形成的特定概念。其制度功能在于：当建设工程已经由合同之外的主体实际组织实施，且工程成果客观上由发包人或建设项目受益人取得时，在工程质量合格、价款能够确定、发包人存在欠付的前提下，允许该主体在有限范围内突破合同相对性，以防止工程款链条断裂。但这一突破从来不是一般债权追偿规则的替代，更不是对转包、违法分包、挂靠等违法行为的认可。

现行规则应从三组标准把握：第一，民法典第七百九十一条禁止承包人转包全部建设工程，禁止将工程分包给不具备资质的单位，禁止分包单位再分包，并要求主体结构施工原则上由承包人自行完成；第七百九十三条确立建设工程施工合同无效但工程验收合格时可参照合同约定折价补偿的规则；第八百零七条规定承包人的建设工程价款优先受偿权；第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条将无资质、借用资质、应招未招等情形列入施工合同无效规则；第四十三条和第四十四条分别规定实际施工人对发包人的欠付范围请求与代位权诉讼；第三，2025年公布的司法解释（二）征求意见稿虽然目前尚未生效，但其将借用资质、转包、违法分包情况下的直接请求权进一步压缩，并突出代位权路径，也可以看出，将来的裁判可能更强调合同相对性、债权相对性与违法行为治理之间的平衡。

因此，实务中不应再沿用“只要实际干了工程，就可以直接起诉发包人”的方式。正确的审查顺序应当是：先看施工主体是否独立组织施工并承担盈亏风险；再看其权利来源属于转包、违法分包、挂靠、债权转让、代位权还是事实合同关系；继而确定被告、诉请、管辖和证据；最后讨论发包人是否存在欠付，以及欠付范围能否覆盖实际施工人的债权。这个顺序一旦颠倒，最常见的结果是主体资格、管辖或请求权基础被否定。

二、实际施工人的认定标准

实际施工人的认定不能停留在“谁在现场施工”“谁组织工人干活”这类表象。建设工程施工活动本身由项目经理、技术负责人、劳务班组、材料供应商、专业分包等单位共同完成，若仅以现场施工事实作为认定标准，会将普通劳务主体、项目管理人员甚至材料商错误纳入实际施工人范围。司法实践更重视的是：该主体是否作为独立承揽人投入资金、材料、设备或劳务资源；是否独立组织施工、管理现场、承担质量、安全、工期和盈亏风险；是否与名义承包人、转包人或违法分包人之间形成承揽性质的工程价款结算关系。

第一，合同或书面文件是起点但不是终点。内部承包协议、分包合同、施工协议、责任书、项目合作协议、挂靠协议、承诺书、结算单等，均可能证明实际施工人身份。但合同名称并不决定法律关系。名为“内部承包”的文件，如果签约主体与施工企业不存在真实劳动、人事、社保、工资管理关系，实际施工主体独立筹资、独立核算、承担亏损，则通常更接近挂靠或转包；反之，若项目负责人系施工企业员工，企业统一提供资金、材料、技术、印章和财务管理，项目负责人仅领取绩效或奖金，则不应认定为实际施工人。

第二，资金与资源投入是关键事实。实际施工人通常会支付履约保证金、农民工工资、材料款、机械租赁费、临建费用、管理人员工资，或者以其个人、关联企业账户收付项目款。其与材料商、劳务队、机械租赁方签订合同并承担付款责任，也是重要凭证。若仅为劳务班组长，按工日或分项工程量领取劳务报酬，不承担材料、机械、工期和整体质量风险，即使实际带领工人完成部分工程，也通常不属于建设工程司法解释意义上的实际施工人。最高人民法院在乐某平与福建四海建设有限公司等劳务合同纠纷再审案（案号：（2019）最高法民申5594号）中，即以劳务班组负责人与项目实际承包主体之间形成劳务法律关系为由，否定其作为实际施工人直接向发包人主张权利的路径。

第三，施工管理与履约控制是区分标准。实际施工人往往以项目负责人、现场代表、授权代理人等身份出现在工程联系单、签证单、会议纪要、进度报审、监理通知回复、验收资料、工程款申请、结算资料中。其是否能决定施工方案、调配人员设备、选择材料供应商、参与签证和结算，对认定具有重要意义。单纯在现场签字并不足以认定实际施工人，还要看签字行为是代表独立承揽利益，还是履行施工企业内部职务。

第四，结算与收益分配关系具有高度证明价值。实际施工人与前手主体之间若约定以总价、单价、下浮率、成本加酬金等方式结算，并由实际施工人自负盈亏，通常支持其实际施工人身份。若仅约定固定工资、劳务计件报酬、管理奖励或项目绩效，通常得不到支持。实务中，一方常以“项目经理承包制”掩盖挂靠或转包，法院会综合合同签订过程、投标保证金来源、项目经理任命、资金流、税票流、施工组织和结算归属进行实质性的审查。

第五，实际施工人的边界应当排除中间倒手主体。在层层转包或多次违法分包中，工程流转链条中有些主体并未实际投入施工资源，只是取得合同地位后转手收取管理费或差价。近年最高人民法院裁判倾向于认为，实际施工人通常是最终进场并组织完成施工的主体，中间转包人、违法分包人、挂靠后再次转包者原则上不是应受第四十三条特别保护的实际施工人。

三、转包、违法分包、挂靠及多层流转的类型化区分

实际施工人在诉讼中最容易出错的地方，是将转包、违法分包、挂靠、多层转包混同处理。不同类型在合同关系、请求权基础、被告选择、发包人责任和管辖仲裁上均存在实质差异。

转包，是承包人承接工程后，将其承包的全部工程或者肢解后以分包名义转给他人施工，自己退出或基本退出施工履行。违法分包，是承包人将工程分包给不具备资质的主体，或未经许可分包、分包主体结构、分包单位再分包等。二者共同点在于：发包人与承包人之间存在施工合同；承包人与实际施工人之间另行形成无效的转包或违法分包合同；实际施工人的直接相对方是转包人或违法分包人。现行《建工解释（一）》第四十三条正是围绕这两类关系设计的特别救济。

挂靠或借用资质，是无资质或资质不足的主体借用有资质建筑施工企业名义承揽工程。挂靠关系的关键不是名义承包人再把工程转给挂靠人，而是工程在缔约阶段即由挂靠人实际承揽，只是借用被挂靠人的名义与资质。挂靠具有较强隐蔽性，常表现为被挂靠人签订总包合同、收取工程款、开具发票，挂靠人负责投标保证金、履约保证金、现场施工、材料劳务采购和最终盈亏。判断挂靠与转包，应重点审查：实际施工人是否参与招投标或合同谈判；投标保证金、履约保证金来源；总包合同磋商和签署中实际施工人的角色；实际施工人与名义承包人之间协议签订时间；施工范围是否与总包范围一致；发包人是否知道或应当知道借用资质事实。

发包人是否明知挂靠，是挂靠案件的决定性影响因素。若发包人在订立合同时明知实际承揽人为挂靠人，仍同意以被挂靠人名义签约、接收挂靠人保证金并由挂靠人施工，则发包人与被挂靠人之间的名义合同可能构成通谋虚伪意思表示；发包人与挂靠人之间则可能形成事实上的施工合同关系。但因挂靠人缺乏资质或借用资质，该事实施工合同亦通常无效，工程质量合格时可依据民法典第一百五十七条、第七百九十三条主张折价补偿。在弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案中，法院坚持此裁判规则：发包方明知实际施工人无资质并挂靠有资质单位，虽未直接签署施工合同，但同意其施工并接收保证金，双方形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款责任。

若发包人不知且不应知挂靠事实，此时发包人的真实意思通常是与名义承包人订立并履行施工合同，挂靠人与发包人之间不存在缔约合意。挂靠人不能当然主张“总包合同直接约束自己与发包人”，也不能当然套用第四十三条直接突破合同相对性。最高人民法院在刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷再审案中（案号：（2023）最高法民申2902号）即指出，借用资质的挂靠实际施工人并不当然属于第四十三条所保护的可直接向发包人主张权利的实际施工人。

多层转包、违法分包是另一类高风险情况。A为发包人，B为总承包人，B转给C，C再转给D，D实际施工。D与B、A均无合同关系。按照近年主流裁判，D原则上只能向其直接合同相对方C主张权利，不能越过C直接请求B或A支付工程款；也不能要求所有中间转包人一概承担连带责任。最高人民法院在张学珍与安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2023）最高法民申659号）中援引民一庭相关答复，认为基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工产生的折价补偿款缺乏法律依据。

实务上，区分类型的意义不只是理论分类，而是直接决定诉讼路线。转包、违法分包可优先考虑第四十三条和第四十四条；明知挂靠可主张事实施工合同折价补偿；不知情挂靠更宜通过名义承包人配合起诉、内部转付、损失赔偿、债权转让或代位权路径解决；多层转包原则上回到直接合同相对方，除非存在债务加入、付款承诺、直接结算、有效债权转让或严格符合代位权要件。

四、不同类型下工程价款请求权的实体基础

实际施工人主张“工程款”时，实体法上未必都是合同价款请求权。由于转包、违法分包、借用资质合同通常无效，实际施工人的请求权往往转化为无效合同后的折价补偿请求权、返还请求权、损害赔偿请求权或债权受让后的工程款债权。诉讼文书中若只机械写明“依据施工合同请求支付工程款”，而未兼容合同无效后的折价补偿，容易在法院变更法律关系认定时陷入被动。

在转包、违法分包情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的合同通常因违反法律强制性规定而无效。民法典第七百九十三条的规定，是在于解决工程成果无法原物返还的问题：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，实际施工人可参照该规则向直接相对方主张已完工程折价补偿；若工程已竣工验收合格，通常按合同约定的计价方式、签证变更、结算资料、审计或鉴定结果确定价款。

工程质量合格是实际施工人价款实现的底线条件。工程竣工验收合格的，价款折价补偿请求一般可以成立；未竣工但合同解除或施工终止的，应当证明已完工程质量合格或经修复后合格，并可就已完合格工程请求折价补偿。若工程质量不合格且修复后仍不合格，则实际施工人通常难以主张工程价款，甚至可能承担修复、返工和损害赔偿责任。实务中，实际施工人应及早固定中间验收、隐蔽工程验收、分部分项验收、竣工验收、第三方检测、监理确认、发包人接收使用等证据。

工程款数额的确定，应当坚持“合同约定优先、结算证据优先、鉴定补充”的次序。实际施工人与前手主体之间已有结算协议、结算单、对账单、付款计划或债务确认书的，通常优先按结算文件确定。没有结算但合同约定单价、总价或计价规则明确的，结合签证、变更、工程量确认资料确定。合同与实际履行严重脱节、工程量存在重大争议或资料不完整的，才进入司法鉴定。实际施工人申请鉴定时应明确鉴定范围、计价依据、已付款扣减、甲供材、税金、管理费、质量扣款、保修金和争议签证处理原则，否则鉴定结论可能无法对应诉请。

在挂靠情况下，挂靠人与被挂靠人之间的真实合意通常是借用资质、收取管理费或转付工程款，不是被挂靠人作为发包方向挂靠人发包工程。因此，挂靠人直接请求被挂靠人支付全部工程价款，在法理上并不当然成立。若被挂靠人已经从发包人收取工程款并截留，应当向挂靠人转付或返还截留款；若未收取或未截留，则挂靠人更应推动被挂靠人向发包人主张工程款，或通过债权转让、代位权、损害赔偿等方式实现权益。若被挂靠人出借资质、收取管理费、配合违法承揽，因合同无效对挂靠人损失存在过错，仍可能承担相应赔偿或协助清算责任。

另，借用资质合同无效，单纯以“出借资质”为对价的管理费请求缺乏正当性，近年裁判对被挂靠人未实际管理而主张管理费趋于否定。例如最高人民法院在（2020）最高法民申6228号等案件中，对基于挂靠无效合同继续请求管理费持否定态度。但若名义承包人实际实施项目管理、财务管理、税务处理、资料管理、安全质量管理，且双方已在结算中实际确认管理费用，个案中仍存在不同处理。2025年司法解释征求意见稿拟明确出借、借用资质合同约定的管理费、资质出借费等不予支持，虽尚未生效，但足以提示被挂靠人通过“管理费”获得利益的空间正在被压缩。

五、发包人在欠付工程价款范围内承担责任的要件与边界

《建工解释（一）》第四十三条第二款的核心的意思是：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的要点不是“发包人当然付款”，而是“查明欠付范围后，在欠付范围内付款”。

第四十三条责任的适用一般应具备四个条件。第一，实际施工人与转包人或违法分包人之间存在转包、违法分包关系，并且其工程价款债权已经形成。第二，发包人与承包人或前手主体之间存在建设工程价款债权债务关系。第三，发包人尚欠付其合同相对方建设工程价款。第四，实际施工人的债权数额与发包人的欠付数额均能查明，最终责任以二者较低者为限。实际施工人的债权超过发包人欠付范围的，超出部分仍应向直接合同相对方追偿。

发包人责任不应表述为连带责任。民法典第一百七十八条规定，连带责任须由法律规定或当事人约定。《建工解释（一）》第四十三条只规定发包人在欠付工程价款范围内承担责任，并未规定发包人与转包人、违法分包人承担连带责任。因此，诉讼请求更稳妥的表述是：“判令发包人在欠付某承包人建设工程价款范围内向原告承担付款责任”，而不是笼统请求“发包人与转包人承担连带责任”。部分旧裁判使用“连带”或“补充”表述。欠付范围的查明通常是案件争议中心。发包人会提出已付款、质量扣款、工期违约金、审计未完成、工程未结算、代付农民工工资、代扣税费、保修金未到期、承包人另负债务抵销等抗辩。法院在审理相关案件时，不仅要审查实际施工人与转包人之间的价款，还要审查发包人与承包人之间的主合同价款。实际施工人应主动申请追加相关主体、调取总包合同、结算资料、付款凭证、审计报告等材料，避免仅凭自己与转包人的结算单请求发包人承担全部债务。

发包人可以援引其对承包人的实体抗辩，但不得以形式操作逃避已查明的欠付责任。若发包人与承包人在实际施工人起诉后恶意降低结算价款、虚构违约金或以其他债务抵销，法院应审查其真实性、发生时间、债权到期性及是否损害实际施工人利益。尤其在生效裁判已经确认发包人在欠付范围内向实际施工人承担责任后，发包人与承包人再行内部抵销，不应当然排除实际施工人的执行。

需要特别强调的是，第四十三条不是解决所有工程款拖欠的万能条款。挂靠不知情、多层转包的末端实际施工人、劳务班组、材料供应商、机械租赁方、设计咨询方等，均不能当然适用该条直接请求发包人付款。2025年司法解释的征求意见稿进一步体现出相关思路：拟对无直接合同关系的实际施工人直接起诉发包人作更严格限制，同时强化代位权规则。虽然该稿尚未施行，但实务策略上不应仅押注第四十三条，而应同步准备合同相对方诉讼、代位权和债权转让方案。

六、特殊建设模式中“类发包人”责任的审查

BT、BOT、PPP、EPC、工程总承包加投资合作等模式下，工程项目的“发包人”“投资人”“项目公司”“总承包人”角色可能重叠。实际施工人常试图将投资建设方、平台公司、项目公司、政府方或业主单位列为被告，请求其在欠付范围内承担责任。该类案件不能仅看合同名称，而应审查各主体在项目中的实质功能。

例如，最高人民法院在中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、河南新长城建设有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查案（案号：（2021）最高法民申1513号）中，对BT模式下投资建设方责任作出较有代表性的判断。该案中，投资建设方在项目中兼具融资、项目管理和施工建设等多重职能，且未完全通过项目公司隔离权利义务。最高人民法院认可二审基于BT项目特殊性，为保护实际施工人利益，判令投资建设方在欠付工程款范围内承担付款责任；同时也强调不应当然认定其承担无法律或合同依据的连带责任。该案的实务意义在于提出“功能审查”方法，而不是创设“BT投资人一律承担发包人责任”的规则。判断投资人能否被视为类发包人，应重点看：其是否实际控制工程建设资金；是否决定承包人选择、工程变更、进度付款、竣工结算；是否直接向施工主体付款或作出付款承诺；是否以建设方身份参与验收、签证和结算；项目公司是否只是空壳或未独立承担责任；实际施工人的工程成果是否由其取得或控制。若投资人仅为财务投资者或股东，未参与工程管理和价款支付，则不应突破公司独立人格和合同相对性。

EPC与工程总承包模式下也应注意相同问题。实际施工人与工程总承包人签订施工协议的，业主通常是发包人，工程总承包人是其直接相对方；若实际施工人主张业主承担欠付范围责任，仍需证明业主欠付工程总承包人价款及第四十三条适用条件。若工程总承包人将设计、采购、施工统筹履约，实际施工人仅承接其中施工部分，价款计算还要区分工程总承包合同中的设计费、采购费、管理费、利润、税金、暂列金额、专业工程暂估价等，不应将业主对总承包人的全部合同欠款当然认定为实际施工人可执行的施工价款。

七、建设工程价款优先受偿权、债权转让与实际施工人利益实现

建设工程价款优先受偿权是实际施工人案件中争议最集中的问题之一。现行《建工解释（一）》第三十五条将行使主体表述为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。这意味着，通常意义上的实际施工人，特别是转包、违法分包关系中的实际施工人，并非与发包人订立施工合同的承包人，原则上不直接享有民法典第八百零七条项下的建设工程价款优先受偿权。最高人民法院在吴严生、鹰潭市人民政府等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）最高法民申2858号）中即以实际施工人并非与发包人订立施工合同的承包人为由，否定其优先受偿权请求。

挂靠明知情况中，优先受偿权存在更复杂的讨论。若法院认定发包人明知挂靠，并在实质上承认发包人与挂靠人之间形成事实施工合同关系，则挂靠人是否可视为实质承包人而享有优先受偿权，司法实践并不完全一致。较为稳妥的诉讼策略是：在明知挂靠且工程质量合格、工程价款到期、十八个月期限未届满的情况下，可以将优先受偿权作为备位或并列诉请提出；但应充分预判法院可能以《建工解释（一）》第三十五条主体限制为由不予支持。

代位权是否可以覆盖建设工程价款优先受偿权，同样存在争议。民法典第五百三十五条规定债权人可以代位行使债务人的债权以及与该债权有关的从权利；第五百四十七条规定债权转让时受让人取得与债权有关的从权利，但从权利专属于债权人自身的除外。问题在于，建设工程价款优先受偿权究竟是否属于可由实际施工人代位行使或随债权转让当然移转的从权利。相较之下，当前裁判对“债权转让后优先受偿权随同转让”的支持力度明显强于“实际施工人代位行使优先权”。

最高人民法院在中建海峡建设发展有限公司、厦门兴基伟业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号为（2021）最高法民终958号）中倾向认为，建设工程价款优先受偿权为担保工程款债权实现的法定优先权，具有从属性，不专属于承包人自身，建设工程价款债权转让的，优先受偿权可以随之转让。类似观点在（2021）最高法民再18号案中亦有体现。此类裁判对实际施工人的启示是：当其无法直接主张优先受偿权时，可考虑由与发包人存在合同关系的承包人将工程款债权及相关从权利转让给实际施工人，并依法通知发包人。

至于债权转让路径，更需要精细设计。转让协议中应明确转让的是建设工程价款本金、利息或资金占用损失、违约金、损害赔偿、保修金到期返还请求以及建设工程价款优先受偿权等从权利；应列明对应工程、合同编号、结算文件、已付款、未付款、争议金额和转让对价；应及时向发包人发出可证明到达的债权转让通知。若工程款尚未结算，转让协议应采用可确定的计算方式，避免因标的不确定被质疑。发包人虽可对受让人主张其对让与人的抗辩，但不能仅以工程款债权转让未经其同意为由否定金钱债权转让效力。

优先受偿权的行使期限不应忽视。《建工解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在建设工程价款债权到期之日起十八个月内行使建设工程价款优先受偿权。实际施工人通过债权转让受让优先权时，也应在该期限内起诉或以其他有效方式主张。工程款拖欠案件往往因审计、结算、财政评审、竣工备案等环节拖延，实际施工人不应等待所有争议完全清晰后才考虑优先权，否则可能出现本金债权仍可诉、优先权已灭失的结果。

关键词：

视点｜知识产权侵权惩罚性赔偿的适用指引

地产视角｜实际施工人主张权利的路径与要点梳理（下）

视点｜知识产权侵权惩罚性赔偿的适用指引

地产视角｜实际施工人主张权利的路径与要点梳理（下）