新闻中心
NEWS CENTER
06
2021-12
信托，简言之即委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为，是一种特殊的财产管理制度和法律行为。 信托本应该作为一种特定的法律架构，起到管理财富和传承财富的目的，但是在现实生活中，因信托架构的不完善而引发出大量的纠纷最终诉至法院的案例比比皆是。如何合理利用信托架构管理财富并减少争议的产生，本文即从信托架构中三方当事人的权利义务作为出发点进行分析。 信托中，一般涉及三方当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。 一、委托人的权利义务 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人做出说明。同时，当受托人违反信托目的处分信托财产，或管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解除受托人的职务。 二、受托人的权利义务 相较于委托人来说，受托人具有更为严格的义务规定。受托人应当遵守信托文件的规定，恪尽职守处理信托事务、管理信托财产，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。同时，受托人除依照法律规定或当事人约定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，其管理的信托财产也不得与自身固有财产混同。 在家族信托中受托人扮演着极为重要的角色。可以说，受托人相当于家族财富的管家，承担着帮助巨额财富保值增值的重要任务，因此在资产打理方面的实力不可小觑。在不同的法律环境下，受托人可能会同时或者分开拥有信托财产的所有权和处置权，信托财产的安全、增减、收益也与其有着直接关系。 家族信托中的受托人大致分为自然人和信托机构两种形式。选择自然人作为受托人往往不适合家族信托的设计，由于家族信托是一笔长期的财富投资，自然人可能会因身体状况而无法胜任受托人职责，也会因自然死亡或者意外死亡而导致受托人缺位，还会因能力局限而无法妥善管理信托事务，甚至会因缺乏监督而出现侵害信托财产、损害受益人利益的道德风险，出现上述任何一种情形，都会使家族信托的管理服务陷入僵局，影响其目标的实现；另一方面，信托公司作为法定的营业受托人，全面纳入国家的金融监管之中，更具有制度保障优势。我国目前对于信托业务的经营实行专营制度，除了信托公司以外，银行业、证券业、保险业等其他金融业态不得经营信托业务，其他法人机构非经法律特许也不得经营信托业务。信托公司以外的法人机构只能担任非营业的受托人，不能以提供受托人服务作为其营利活动，这既影响了其对受托人责任的全面理解，也限制了其对受托人能力的专业化投入，更不能像信托公司那样纳入国家的金融监管之中。 三、受益人的权利义务 受益人是在信托关系中享有信托受益权的人。受益人的权利主要有以下几个方面，如：承享委托人所享有的各种权利；依法转让和继承信托受益权；将信托受益权用于清偿到期不能偿还的债务、信托终止时，信托文件未规定信托财产归属的，优先取得信托财产等等。就受益人的义务而言，一般认为，当受托人在处理信托业务的过程中，由于不是因为自己的过失而蒙受损失时，受益人就有义务接受受托人提出的费用要求，并在信托收益中予以扣除。 当受益人的合法权益受到侵害时，可以采取以下救济措施来规避损害。首先，当受托人未按照信托文件的规定将信托财产移交给权利归属人时，权利归属人享有信托财产返还请求权。这里的信托财产可以是动产、不动产，也可以是有价证券、债权、知识产权，以及股权等。其次，信托终止后，当信托财产被受托人之外的其他人占有时，权利归属人对该人享有追索权，我国《信托法》第22条规定，受托人违反信托目的处分信托财产、信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还。此外，根据《信托法》第49条，信托终止后，受益人如果是信托权利归属人的话，还享有赔偿损失请求权以及对受托人的解任权。作为信托财产的所有权人，当移交的信托财产由于受托人违反信托目的，违背管理职责、处理信托事务不当而造成损失时，权利归属人亦有权就因受托人而造成损失的部分在合理范围内要求赔偿。 四、保护人的权利义务 在一般的信托结构中，除了委托人、受托人和受益人这三种基本的信托主体之外，往往还可以设立名为保护人（protector）的信托角色。在我国《信托法》中监察人的职责侧重于对受益人的利益加以保护以及公益目的的实现，而在家族信托中设置保护人的主要目的是贯彻委托人的意愿和对受益人进行保护。一般来说，常见的保护人权利包括：（1）任命与移除受托人；（2）要求/同意受托人变更信托管辖法；（3）要求/同意增减受益人；（4）要求/同意信托分配；（5）要求/同意信托提前终止；（6）任命继任保护人。上述权利都是信托存续过程中对受托人进行有效监督的重要条件，由值得信任的保护人享有上述权利，可以更好的保证信托存续与运营符合设立人的意愿，信托资产的使用与分配更符合受益人的利益最大化，但与此同时必须注意的是，保护人的权利不能过大，否则很可能导致严重不利后果。因此，在设置保护人时，除了充分考虑常规的一般规则外，还应在个案中对保护人及其职责范围、选任规则等“因地制宜，因人而异”进行设计，以使“保护人”能够名实相副，更好的发挥自身的职责，为家族财富的世代传承保驾护航。 乔治·索罗斯曾说：“承担风险无可指责，但同时记住千万不能孤注一掷。”本文浅尝辄止的剖析了家族信托中各方当事人的权利义务，以便让更多人可以了解这个“稍显陌生”的领域，避免出现《鲁南制药家族信托股权纠纷案》中两败俱伤的局面。
2021-12-06
06
2021-12
前言 “三道红线”政策实施一周年来，地产行业底层逻辑发生根本变化。受管控规则加码的影响，加之疫情的冲击、贷款政策收窄等多方面原因，部分房企在面临资金压力、商品房可能出现延期交付等状况时，会采取多样化的应对策略，其中包括“以房抵债”的方式来融资或是清偿工程款等债务。笔者通过研究近几年“以房抵债”的相关裁判发现，法院对于“以房抵债”协议的法律性质和效力认定并无统一规则，案件上诉率较高且不同审级法院之间常会出现颠覆性的裁判结果。因此，房企在签订“以房抵债”协议时需进一步明晰其法律效力，才能更好地发挥“以房抵债”协议作为债务替代履行方案或融资方式的作用，帮助房企从根源上解决问题。 问题聚焦 “以房抵债”协议属于以物抵债的范畴，以物抵债是当事人之间就已经或者将要成立的债权债务关系达成的协议，当约定条件成就或约定期限届满后，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。本文将通过案例和法律分析的方式探究房企与购房人或施工单位等其他债权人签订的“以房抵债”协议在不同情形下的法律效力问题。 案例研讨 （一）债务履行期届满后签订的以房抵债协议 1、案号：(2019)粤民终2730号 案情介绍：郭圣翠曾以人民币470万元的价格购买怡海公司开发的陶x小区3-Ｃx3号房，后因故经双方协商一致达成《退房协议》，双方同意解除《商品房买卖合同》，怡海公司退还郭圣翠购房款470万元并补偿郭圣翠人民币50万元损失。随后双方签订借款合同，上述退房款520万元转为借款，郭圣翠再向怡海公司出借人民币180万元，借款总额合计人民币700万元期限为一年，借款期限至2013年7月4日。履行期届满后的2013年10月1日，郭圣翠与怡海公司签订了两份《广东省商品房买卖合同》，约定郭圣翠分别以300万元、400万元购买怡海公司陶x小区5-Ａx7号、5-Ｂx7号房，怡海公司应于2014年12月31日前将上述两商品房交付郭圣翠使用，并于2014年5月15日到政府主管部门办理了房产预售登记，但怡海公司始终未能完成房屋的交付，于是郭圣翠向法院提出诉讼请求确认其与怡海公司签订的两份《广东省商品房买卖合同》合法有效，判令怡海公司继续履行商品房买卖合同。 法院认为：原告郭圣翠与怡海公司之间原存在借款合同关系，借款期限届满后经协商签订《商品房买卖合同》，将原借款本金700万元作为商品房的购房款一次性付清。之后双方到房产管理部门办理了预售备案登记手续。参照最高人民法院指导案例72号案件的审判指引，本案双方当事人将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，所签订的《商品房买卖合同》约定的商品房基本状况、商品房总价款、单价、付款方式及时间、交付使用条件及日期等，具备商品房买卖合同的必要条款。该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。因此，本案双方当事人之间的基础法律关系为商品房买卖合同关系。怡海公司主张本案的基础法律关系为借款合同关系，与事实不符。且《借款合同》及《商品房买卖合同》中就涉案两套房产设定抵押担保，并不符合《中华人民共和国担保法》关于“流质契约禁止”的情形。故怡海公司的上述主张缺乏法律依据。原告郭圣翠与怡海公司之间的基础法律关系是商品房买卖关系，依据充分，并无不当，本院予以支持继续履行商品房买卖合同。 2、案号：(2021)鲁02民终3021号 法院认为：本案涉及三份履行期限届满后达成的以物抵债协议，分别是博阳置业公司与中交一航局二公司之间签订的《工程款抵房协议》、中交一航局二公司建安分公司与中联混凝土公司之间签订的《协议书》及中联混凝土公司与焦明志之间签订的《以房屋抵款协议》，该三份以物抵债协议分别经各方当事人达成合意，意思表示真实，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。本案中，博阳置业公司虽与焦明志就涉案房屋签订了《巴黎壹号认购协议书》，并将涉案房屋交付给了焦明志，但以物抵债法律作为诺成合同，“物的交付”并不意味着“所有权的转移”，涉案房屋作为不动产，博阳置业公司仅向焦明志交付涉案房屋还不足以实现清偿目的，只有将涉案房屋过户登记至焦明志名下后才能实现该目的。同样道理，焦明志基于以物抵债协议同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，其作为债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，所以原审法院依法裁定驳回其所提出的执行异议。现基于以物抵债协议产生的新债因博阳置业公司被原审法院强制执行涉案房屋而导致以物抵债协议无法继续履行，焦明志亦无法实现以物抵债协议的目的，请求解除其与中联混凝土公司签订的《以房屋抵款协议》中以青岛市城阳区巴黎壹号xx号楼xx单元xx户房屋抵款部分的内容，理由正当，应予支持。基于合同相对性和新债清偿原则，焦明志有权恢复旧债的履行，其要求中联混凝土公司返还1443978.9元，予以支持，但需要明确的是该款项性质不是购房款而是材料款。 （二）债务履行期届满前签订的以房抵债协议 案号：（2021）辽01民终2393号 法院认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。辽宁建工集团有限公司二审中自认：截止2013年8月3日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司还未与其进行结算，且辽宁富莱斯普房地产开发有限公司尚欠的工程款数额不清楚，则此时辽宁富莱斯普房地产开发有限公司应支付辽宁建工集团有限公司工程款的债务履行期尚未届满，又案涉房屋并未从形式上转让至辽宁建工集团有限公司名下，故辽宁建工集团有限公司与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司之间仅存在债权债务关系，辽宁建工集团有限公司无权要求辽宁富莱斯普房地产开发有限公司交付案涉房屋，一审法院确认辽宁建工集团有限公司对案涉房屋不享有所有权并无不当。 （三）以房抵债协议的性质为诺成性合同还是实践性合同 1、实践性合同——(2021)辽01民终12130号 法院认为：以房抵债合同为实践性合同，故以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债权并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债权并未消灭，抵债的目的也不能实现。经本院核实，案涉两套房产仍登记在被告鑫一江公司（建设单位）名下，原告李登甫虽与被告冶金公司（施工单位）的合作方签订了抵账协议，并出具收据，但原告并未实际占有，也未将案涉房屋过户至原告名下，故原告享有的债权并未消灭，对于被告冶金公司提出以房抵债6074475元抗辩意见，本院不予支持。二审法院关于以房抵债协议是否已实际履行完毕问题。上诉人十二冶公司认为已将两套房屋作价6074475元，用以抵顶工程价款，但涉案两套房屋现已出售给案外人，由案外人占有使用，李登甫并未实际接收、控制过房屋，上诉人亦未举证证明李登甫曾接收涉案房屋，并占有使用。上诉人作为以房抵债的一方，为达到以房抵顶工程款之目的，有义务跟踪、了解并掌控抵顶房屋的情况，确保房屋抵顶协议的履行，现房屋并未登记备案至李登甫名下，亦未实际交付李登甫，李登甫取得房屋所有权的条件现已不具备，故涉案的以房抵债协议并未实际履行完毕，上诉人十二冶公司主张两套房屋已作价6074475元抵顶了工程价款，无事实依据，本院不予支持。 2、诺成性合同——(2021)豫10民终787号 法院认为，王高峰、王小燕与郝帅兵及大众公司达成《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》后，郝帅兵未按约定支付履行部分工程款的支付义务，但后经协商，郝帅兵与王高峰、王小燕另行达成以房抵债协议，王小燕已与房产及车位的出卖人开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金。以房抵债协议为诺成性合同，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故郝帅兵与王高峰、王小燕达成以房抵债协议有效，且王小燕与开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金，合同目的基本能够实现，因此一审法院对王高峰、王小燕诉讼请求中的1133952元不予支持并无不当。关于郝帅兵逾期付款违约金是否应支持的问题，虽然《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定了逾期付款违约金，但后来王高峰、王小燕与郝帅兵就未付工程款又达成了以房抵债协议，该以房抵债协议中未就之前协议中约定的逾期付款违约金是否仍需支付予以明确约定，故一审法院认定双方已经形成新债，在新债履行过程中对旧债约定的逾期付款违约金不予支持并无不当。对于下余款项288648元因郝帅兵未按时支付，故其应承担违约责任，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍作为计算标准亦无不当。 法律分析 上述图示效力按照债务履行期届满前/届满后签订以房抵债协议划分了法院对于以房抵债协议效力的认定规则。其内部逻辑是在债务履行期届满前债务人如果出于急于偿债的紧迫心理，可能对于房价的数额与债务的实际数额会存在一定的认知偏差，因此法院在认定履行期届满前签订的以房抵债协议时会结合法律法规和现实情况考量该协议的法律效力问题。而债务履行期届满后，签订以物抵债协议则是双方对于抵债物的价值和债务的数额均予以确定的情况下达成的合意，只要无恶意损害第三人的利益等事由，法院多会支持交付抵债物。以下就现行法律规定下常见的“以房抵债”的处理原则进行展开说明： （一）债务履行期限届满后签订的以房抵债协议 《民法典》第410条规定了抵押权实现的条件、方式和程序，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第四十四规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 债务期限届满之后，双方之间进行了对账、清算，并就借贷合同关系转变为房屋买卖合同关系达成合意，当事人签订以房抵债协议消灭了原有债权债务关系，建立了新的买卖合同关系，
2021-12-06
05
2021-12
前言 目前司法实践接触的特许经营合同纠纷案件来看，多数是由不诚信的特许经营企业而引起的。笔者在代理活动中，参与了几起特许经营合同纠纷案件，针对特许经营及特许经营合同纠纷，笔者根据现实经验及阅读相关文章书籍，整理如下，以期为读者有所启示。 正文 一、特许经营的历史发展 1、1997年11月14日，原中国国内贸易部发布《商业特许经营管理办法（试行）》中规定：特许经营是指特许人将自己拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同的形式授予被特许人使用，被特许人按照合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。 2、2004年12月31日，商务部颁发《商业特许经营管理办法》，2005年2月1日正式实施，该办法规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。 3、2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。同年，商务部颁布了《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》。 4、2011年11月7日，商务部修订《商业特许经营备案管理办法》。2012年1月18日，商务部修订《商业特许经营信息披露管理办法》。 二、特许经营的特征 特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。 （一）学术界观点 一般认为，特许经营具有五个本质特征： （1）特许经营是利用自己的专有技术与他人资本相结合来扩张经营规模的一种商业模式。因此，特许经营是技术和品牌价值的扩张，而不是资本的扩张。 （2）特许经营是以经营管理权控制所有权的一种组织方式，被特许人投资特许加盟店而对店铺拥有所有权和管理执行权，但不拥有管理决策权。 （3）特许经营是一种双赢的商业模式。只有使特许人获得比直营更有效率的发展，让被特许人获得比独自经营更多的利益，特许经营关系才能有效维持。 （4）特许经营是一种特殊的交易。特许经营中进行交易的是一种特殊的商品，它包括产品、专利、经营模式等一系列有形的或无形的商品；与一般交易不同，特许人与被特许人签订特许经营合同后，意味着双方较长期交易的开始。合同期限内，特许人与被特许人要保持紧密持续的相互支持和配合。 （5）特许经营是一种智能型的商业组织形式。特许经营使特许经营人能够最充分的组合、利用自身的优势，并最大限度地吸纳广泛的社会资源，被特许人则降低了创业风险和时间、资金等创业成本。（援引：参见胡晓松编著：《特许经营导论》，中国人民大学出版社2011年版，第17页。陈阿兴、武云亮主编：《特许经营》，中国商务出版社2006年版，第6页。） （二）实务界观点 在实务界，有人认为，从《条例》定义出发，认为特许经营包括三大基本要素： 一是一种资源，即特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源； 二是一种方式，即特许人和被特许人之间是一种合同关系；三是一个模式，被特许人在统一的经营模式下开展经营，这种统一的模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。 一般情况下，这个模式都具有统一化、规范化、标准化的特点。特许经营的核心是无形资产的有偿输出。（援引：涂志主编，李广兴、杨帆副主编：《商业特许经营法律适用》，九州出版社2010年版，第2页。） （三）特许经营与其他经营模式的区别 1、特许经营与连锁经营的区别 与特许经营相比，连锁经营是一个上位概念。连锁经营的范畴要远远大于特许经营。中国连锁经营协会[35]对连锁经营的定义是：“一般是指经营同类商品或服务的若干个店铺，以一定的形式组合成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益”。原国内贸易部1997年3月27日发布的《连锁店经营管理规范意见》中认为，连锁店指经营同类商品、使用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规模效益的经营组织形式。该意见第四条规定连锁店包括下列三种形式：（1）直营连锁。连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营；（2）自愿连锁。连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营；（3）特许连锁（或称加盟连锁）。连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。 2、特许经营与直销的区别 （四）2005年国务院颁布的《直销管理条例》中规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。第一，法律关系不同。第二，直销企业和特许人不同。第三，直销员和被特许人不同。第四，立法目的不同。第五，适用领域不同。直销主要适用于零售领域。第六，责任承担不同。（以上来源：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》第一节） 三、特许经营合同纠纷 特许经营合同，是一种持续性的合同，特许人和被特许人之间的合作如果可以按照当初签订合同之时的预计顺利发展，那每个特许经营都会成为一个成功的特许经营体系。但现实中往往会出现不诚信的特许人和被特许人，难免市场会发生变化而偏离当初的加盟预测，发生当初在建立合作之时未能预想的事项而无法达成一致意见。因此，特许经营纠纷的产生根本原因在于特许人和被特许人是不同的利益主体，基于利益冲突不可避免地会发生特许经营合同纠纷。 律师案例： 笔者在办理的王某某、刘某某、李某某、卢某等6人与明眸生物公司的特许经营合同纠纷案件中，帮助上述的被许可人追回加盟费及利息。六位当事人分别在不同时间与明眸公司签订了《加盟代理协议（地市级代理）》，合同分别约定了加盟方式、费用、代理期限、权利义务等，合同后附表《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，几位当事人分别向特许人公司及其法人汇款。后几位当事人想要解除与明眸公司的合同并要求返还加盟费用。 代理律师认真查阅了该《加盟代理协议书》并查找了相关行业规范及效力，最终根据国家卫生健康委办公厅等六部门下发的文件，认定特许人的特许行为是属于欺骗消费者，谋取不正当利益的行为，其利用了未经质量检验的“保健膏”进行视力康复理疗，并夸大、虚构治疗效果的行为，扰乱了近视治疗和保健用品市场的监管秩序。经法院审理裁判认定该加盟协议违反了社会公序良俗、有损社会公共利益，加盟代理协议被认定无效，返还了几位当事人的加盟费用，获得了良好的效果。 四、特许经营合同纠纷的常见类型及法院裁判理念 （一）特许经营合同纠纷的常见类型 1、确认特许经营合同无效纠纷 2、撤销特许经营合同纠纷 3、特许经营合同解除纠纷 4、因特许经营合同履行发生违约，要求解除合同或承担违约责任。 （二）特许经营合同纠纷的裁判理念 第一，尊重合同自治，适当保护相对弱势的被特许人。 第二，合理分配举证责任，合理进行释明。被特许人举证证明特许人构成欺诈、虚假宣传、未履行信息披露义务时，考虑到被特许人实际的举证能力，合理分配举证责任，通过举证责任的转移来平衡双方诉讼关系。很多被特许人起诉并不明确是合同无效还是撤销合同亦或解除合同，此时需要法官及时行使释明权，根据基本案情引导当事人调整诉讼请求。对于合同被确认无效、被撤销或被解除后的法律后果，法官也应及时释明，在当事人同意的情况下，可以在一个案件中一并处理，减轻当事人的诉累。 第三，处理好关联性案件，争取做到法律效果和社会效果的统一。（援引：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》） 相关法律法规 1、《商业特许经营管理条例》，发文机关：国务院，2007年 「竞合法律法规： 《中华人民共和国商标法》（2019年修订） 《中华人民共和国著作权法》 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）」 2、《商业特许经营信息披露管理办法》，发文机关：商务部，2012年 3、《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，发文机关：北京市高级人民法院，2011年；「原有的指导意见及管理条例尚未修改，依旧会参照原《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律法规的规定》；如第13条，“特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第94条、96条等规定解除合同」
2021-12-05
05
2021-12
引言 当今司法界普遍面临执行难的问题，所以国家设计出诉讼保全制度来保证执行。然而，一个新的问题产生，保全的时候误封的别人的财产，或是执行的时候，把别人的财产给执行了怎么办？ 从2007年我国民事诉讼法确立了执行异议之诉,这是我国第一次出现执行异议之诉的立法规定。2008年颁布的民诉法执行程序若干问题解释(以下简称解释)规定了执行异议之诉提起的事由,诉讼主体,前置程序等方面,2012年通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中保留了执行异议之诉的相关内容,仅对条文序号做了修改,至2015年《民诉法司法解释》出台,完善了执行异议之诉相关立案程序,案外人异议程序与送达程序中间的空档期等一些操作细节,随着每一部相关执行异议之诉的法律法规的出来,执行异议之诉的相关法律法规都得到不断的完善和发展。本文旨在讨论执行异议之诉中如何对案外人进行救济，以期对读者有所启示。 正文 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议。 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行； 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的， 应当予以赔偿。 关于异议的程序 异议主体：案外人 异议理由：案外人对执行标的主张权利 异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议 对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查 审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的得执行；异议不成立的，裁定驳回案外人的异议 对异议不服的处理方式 1、审判监督程序处理。 案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起的6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 2、执行异议之诉。 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日之日起向执行法院提起执行异议之诉。
2021-12-05
05
2021-12
视点 | 安全生产领域“一般事故”的认定与处罚——以企业的抗辩依据为视角
前言 2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国安全生产法＞的决定》，对《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）进行了第三次修正，并于2021年9月1日起正式施行。 新《安全生产法》对安全生产违法行为的处罚力度大幅度提高，在安全生产规范日趋严格、执法力度不断加强的背景下，生产经营单位不仅要做好日常的合规工作，在发生生产安全事故后进行及时处置和妥善应对，在面临应急管理部门的行政处罚如何进行有效的抗辩，降低企业损失也是值得重视和关注的问题，笔者结合安全生产领域的立法体系与实践经验，进行总结和分享。 一 一般事故的定义及处罚标准 1、一般事故的定义 “一般事故”是指生产安全事故划分等级中造成人员伤亡或直接经济损失最低的事故，其具体定义可从法律规定中得知： 根据《安全生产法》第一百一十八条之规定：“本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。”即“一般事故”的认定标准全国人大已授权国务院制定，《安全生产法》对于事故标准不进行具体划分。 国务院对生产安全事故的标准是如何划分的呢？根据国务院制定的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定：“一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。” 综上所述，“一般事故”的具体定义可概括为：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。 2、一般事故的处罚标准 根据《安全生产法》（2021修正）第九十五条之规定：“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款。” 第一百一十四条之规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处三十万元以上一百万元以下的罚款。” 根据上述法律规定可以得知，“一般事故”的行政处罚采取“双罚制”，即对生产经营单位及其主要负责人均需处以罚款，且罚款的数额较大。 二 一般事故认定与处罚的实践困境 1、认定与处罚方式简单粗暴 在一般事故认定与处罚的执法实践中，执法人员多采用较为简单、粗暴的处罚方式，即只要形式上符合一般事故的定义，便直接予以认定并适用《安全生产法》中规定的处罚标准，而不考虑实质上是否能构成一般事故或行政处罚的罚款是否过重，而被处罚的企业往往因缺乏安全生产领域的专业知识，维权无门，最终只能承受巨额的罚款损失。 举例说明： ①A公司在生产经营过程中造成1人死亡，形式上满足“3人以下死亡”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ②A公司在生产经营过程中造成了1人重伤，形式上满足“10人以下重伤”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ③A公司在生产经营过程中造成100万元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ④A公司在生产经营过程中造成1元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ 在应急管理部门的执法过程中，除第四种极端情形外，剩余三种一般均会进行立案调查并做出处罚决定，原因为上述三种情形形式上均符合“一般事故”的定义，故需进行处罚。这直接导致生产安全事故中的被侵权人放弃司法救济途径，径行向应急管理部门举报，以高额罚款作为与生产经营单位谈判的筹码，获取实际损失之外的利益，企业面对行政处罚往往只能无奈的选择妥协。 2、下位法规定脱离实际亟需修订 《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条只规定了“一般事故”构成的上限，即“3人以下死亡、10人以下重伤、1000万元以下直接经济损失”，但未对一般事故是否具有法定构成要件上的下限及行政处罚条件进行具体明确，导致应急管理部门的执法人员（原安监部门）对于实质上不满足被行政处罚条件的生产经营单位进行处罚或进行明显过重的行政处罚，一般事故的行政处罚领域存在随意处罚，过重处罚的执法乱象。 三 企业应对一般事故处罚的抗辩依据（以山东区域为例） 针对上述行政处罚的执法乱象，笔者通过大数据检索有关一般事故处罚的相关规定，并结合实践经验进行有效分析，以期为企业应对一般事故处罚提供合理的维权依据与救济途径： 1、维权法律依据 ①《中华人民共和国安全生产法》第一百一十八条明确规定：本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。 上述法律已明确规定：一般事故标准全国人大已授权国务院制定，安全生产法对于事故标准不进行具体划分。 ②《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，事故一般分为以下等级：（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，国务院安全生产监督管理部门及其他有关部门可以制定事故等级划分的补充性规定，经笔者查阅，目前并无其他对事故等级进行划分的补充性规定，即一般事故的认定唯一依据为《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条。 ③《生产安全事故罚款处罚规定》第十四条之规定：事故发生单位对造成3人以下死亡，或者3人以上10人以下重伤（包括急性工业中毒，下同），或者300万元以上1000万元以下直接经济损失的一般事故负有责任的，处20万元以上50万元以下的罚款。 ④《国家安全监管总局办公厅关于一般生产安全事故行政处罚有关问题的复函》安监总厅政法函〔2014〕136号：“造成1至2人重伤或者300万元以下直接经济损失生产安全事故的，一般不对事故发生单位给予罚款处罚。” ⑤山东省应急厅发布的《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准（试行）》的相关规定，生产经营单位对一般事故负有责任的应急管理部门的行政处罚权限如下： 2、救济与抗辩途径 根据上述规定可以得知，一般事故的处罚是具有下限的，以死亡为依据的一般事故处罚需满足“3人以下死亡”的法定条件；以重伤为依据的一般事故处罚需满足“3人以上10人以下（包括急性工业中毒）”的法定条件，这里存在下限“3人以上”；以直接经济损失为依据的一般事故处罚需满足“300万元以上1000万元以下”的法定条件，存在下限“300万元以上”。在企业发生的安全生产事故只满足上限而不满足下限时，是不满足行政处罚条件的，应急管理部门无权对企业进行处罚。 前述四个举例在此处也有了相对应的答案：第①种情况应认定为一般事故并予以行政处罚；第②、③种情况构成一般事故，但不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查；第④种情况应不构成一般事故且不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查。 四 律师建议 1、随着新《安全生产法》的施行，企业（尤其是建筑施工企业）应高度重视安全生产工作的合规性，严格执行法律规定的安全生产标准，履行各项安全生产义务，建立安全生产的标准体系，防止生产全权事故的产生，必要时可聘请专业律师帮助企业建立安全生产的合规体系。 2、因安全生产领域法律规定、地方性法规较为繁杂，目前我国安全生产领域的规定更新也严重滞后，虽《安全生产法》进行了新的修订，但《生产安全事故报告和调查处理条例》等行政法规并未及时更新，已严重脱离实际。直接导致执法人员在执法过程中无所适从，只能进行简单、粗暴的适用，导致企业被错误处罚或处罚过重，对于安全生产事故调查的应对，应从立案环节即聘请专业律师介入处理，参与申辩陈述程序，争取将行政处罚化解在前端，如行政处罚错误，应依法提起行政诉讼，维护企业自身合法权益。
2021-12-05
03
2021-12
以案说法 | 保险公司未在法定期限行使合同解除权，不得以投保人未履行如实告知义务拒赔
【案情简介】 2017年6月，刘某通过网上投保的方式向某财产保险公司购买人身意外伤害保险，该保险的承保职业范围是1-3类。刘某填写投保信息时选择的职业是外务员（属于第2类），投保成功缴费后某财产保险公司出具了保单。保单记载的保险期间自2017年6月18日至2018年6月17日；保障内容为：意外伤害身故伤残保额50万元、意外伤害医疗费用保额3万元、住院生活津贴保额36000元，每次事故意外伤害医疗费用无免赔额，按100%比例赔付，住院生活津贴仅保障被保险人由于意外伤害导致住院的情形，不保障被保险人由于疾病导致住院的情形，每次事故住院生活津贴无免赔额，每日赔付200元，保险期间内每次赔付天数不超过90天，总累计赔付天数不超过180天。 2018年1月底，刘某从事工作中意外受伤，经诊断为1、左前臂撕脱性完全离断伤；2、左肘关节开放骨折并脱位。2018年1月31日至2018年3月31日，刘某在医院住院并花费医疗费163474.44元。2018年2月1日，某财产保险公司向刘某的同事调查刘某的工作情况，该同事表示其与刘某均在某机电装饰工程有限公司担任钻桩操作员。后某财产保险公司以刘某投保时告知的职业与实际职业不符为由，拒绝理赔。 【争议焦点】 保险公司应否承担保险理赔责任。 【一审法院认为】 根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。……”本案中，某财产保险公司2018年2月1日知道刘某投保职业与实际职业不符后，在30日内未行使解除权，不符合上述法律规定的免责情形，某财产保险公司此项抗辩不能成立。某财产保险公司应当承担本案保险责任，按保险单及保险条款并结合刘某的伤残等级、住院医疗情况，判决支持刘某的诉讼请求，即判决某财产保险公司向刘某支付意外伤残赔偿金25万元、意外伤害医疗费用30000元、住院生活津贴11600元。 【二审法院认为】 根据一审法院审理查明的事实，某财产保险公司在2018年2月1日调查刘某的工作情况时已知道刘某投保职业与实际职业不符，但某财产保险公司在30日内未行使解除权，一审法院认定某财产保险公司以刘某未如实告知职业为由主张不承担保险责任的抗辩不符合《中华人民共和国保险法》第十六条规定的免责情形，有事实依据，本院予以维持。现某财产保险公司上诉并在庭审中解释其后续调查报批流程需要花更长的时间，不足以成为其可超过法定期限行使解除权的理由。某财产保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。 【律师建议】 在保险业务开展过程中，难免发生投保人未就保险标的或被保险人情况如实向保险公司告知的情形，在此种情况下，保险公司有权单方解除保险合同，但该解除权须在法定期限内行使。通过此案，建议保险公司定期开展业务培训，就《保险法》等相关法律法规及业务实践中常见风险及注意事项进行培训，避免因未履行法定义务、超过法定期限等造成无法依法拒赔及庭审中不能有效抗辩的不利后果。
2021-12-03
03
2021-12
01
2021-12
所谓离职证明，在劳动法律中称为解除或终止劳动合同证明。实践中，因用人单位不出具离职证明、出具离职证明应当写明的内容导致的争议屡见不鲜。 一、出具离职证明是用人单位的法定义务 《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”该条中的“应当写明”可理解为“必须写明”，属离职证明的必备条款，但是否除此之外一律不得记载其他内容？实务中有不同的理解。 笔者认为，对于用人单位出具的解除或者终止势动合同的证明内容，应当从用人单位作出这一行为的主体的性质进行判断。用人单位和劳动者都是民事行为上的平等民事主体，按照民事行为“法无禁止即自由”的民事行为一般原则，尽管《劳动合同法实施条例》规定了用人单位出具解除或终止劳动合同的证明内容，但并没有禁止用人单位出具的解除或终止劳动合同证明的相关事项，因此，用人单位在出具解除或终止劳动合同证明书中列明解除合同的原因并不违反法律法规的规定。 《社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”实务中很多用人单位不出具离职证明是因为劳动者还有未了事宜，尚未交接清楚。用人单位是否能够以此进行抗辩？按照上述规定，出具离职证明是用人单位的法定义务，劳动者是否交接清楚并非用人单位出具离职证明的前提条件，因此，用人单位不能以劳动者尚有未了事宜而拒开离职证明。 二、用人单位不出具离职证明的法律责任 用人单位出具离职证明有两个立法目的：一是劳动者再就业的要求，二是劳动者办理失业登记的需要。 《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承相赔偿责任。”用人单位如果不按照规定给劳动者出具离职证明，可能会阻得劳动者再就业，也有可能导致劳动者失业保险待遇损失，用人单位因此对劳动者造成损售的，依法应当承担赔偿责任。实践中，用人单位不出具离职证明导致的赔偿争议主要有两种类型：一是赔偿劳动者因缺少离职证明未能就业导致的工资损失，二是赔偿劳动者失业保险待遇损失。 （一）未能就业导致的工资损失 《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚末解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”实践中，大多数用人单位基于风险控制的要求，都会要求新人职的劳动者提供离职证明。如果用人单位不给劳动者开具离职证明，可能会影响劳动者就业，亦存在赔偿责任风险。 (二）失业保险待遇损失 《社会保险法》第五十条第二款、第三款规定：“失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号）第十九条规定：“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。”用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是劳动者进行失业登记的必备条件。没有离职证明，劳动者可能无法享受失业保险待遇，用人单位应承担相应赔偿责任。
2021-12-01
01
2021-12
远程视频作证的规范运行离不开人员、物质、技术三大技术性要素保障，虽然我国东西部地区经济发展差距较大，导致网络技术发展水平不均衡进而引起互联网法院建设进度不一致，但是在现有软硬件设备能够有效支持远程视频作证条件下，应进一步提升远程视频作证与网络信息化技术相结合空间，本文将从健全远程视频作证智能化应用机制、建立固定、机动的远程视频作证模式、完善音像资料存储规范机制三个方面对如何使远程视频作证更加规范化、体系化进行表述，让刑事诉讼参与人员以及社会公众逐渐接受远程视频作证方式，实现远程视频作证“全面覆盖、逐步完善”攻坚阶段从量变到质变的飞跃。 （一）健全远程视频作证智能化应用机制 首先，证言笔录电子化是智能化作证的基础与前提，建立健全证人证言随同案卷同步生成机制，离不开全流程无纸化作证的“千灯模式”，只有实行作证身份识别前置（通过第三方机构即软件供应商、公安身份识别系统等手段确认庭审当事人信息是否适格、准确）、快速标注编目（执行“快速标注指令”，实现连续标注、交错标注、编辑标注等）、证言笔录同步流转（证人证言、被害人陈述等言词类证据同步生成流转）、一键精准归案、全程跟踪等，才能真正早日实现证人作证、诉讼服务与司法管理的自动化与智能化。 其次，推进全方位智能化辅助办案机制，推进远程诉讼分流模式，迎合“疑案精办（线上线下联合办理）、简案快办（线上一体化流程）”刑事诉讼经济与比例原则，避免简单案件“程序过剩”，复杂案件“程序不足”的困境，进而实现不同程序精准分流的多元价值体系。同时，应积极研发多功能作证平台，完善语音识别、风险预警、画像生成、庭审自动巡查等辅助功能，提高刑事庭审审判质量。 最后，加强作证智能化监督管理。积极探索“双机位”作证机制（PC PC、MB MB、PC MB），作证过程中保持紧急联系电话的畅通，不得替代作证，也不得接受任何机构任何方式的助证，不得采用虚拟（化）背景，防止人为操作证人发表证言。规范、完善作证监督体系，逐步建立具备即时存证、异步质证、高效作证（以下简称三证）的统一平台，保障作证流程留痕、数据安全可靠。 （二）建立固定、机动的远程视频作证模式 探索建立“点对面”远程视频作证模式。正如前文所述，在建立多元化远程视频作证地点基础之上，为防止通过“三证”所获取的内容被删改、盗用、截取，长期以往不宜使用外网进行线上作证，故在司法实践中，事宜通过加密网络通道、内外网分开运行等方式建立固定的“点”（法院）对“面”（公证处、检察院、律所、住处、公正单位等）远程视频作证模式。简而言之，在全国范围内的公检法等机关之间设置远程视频作证系统，证人可以就近选择作证地点，实现司法人员在本机关就能够对在同城或者异地的证人进行远程视频询问、质证，打破时空限制，重塑作证模式。此外，在远程视频作证系统完善同时，各级机关应积极尝试建立远程视频作证工作室，通过虚拟专用网络（VPN）对数据加密工作、传输速度、覆盖范围等各方面进行整合，当然，为避免出现“庭审对抗性被弱化”的可能，作证工作室也应悬挂有国徽、设置专用分屏显示器、监督人员坐席、计时装置等。作证程序完成后，电子、纸质证言笔录、作证录音录像应随同传送或邮寄至法院。当然，在作证工作室等固定场所设施建设尚未完善成熟前，也可以大力推广“移动微法院”等诉讼平台抑或与腾讯、阿里巴巴等技术先进企业联手制定具有音像录制、人脸识别、远程视频作证等专用功能APP。 （三）完善音像资料存储规范机制 刑事案件远程视频作证音像资料作为电子证据，其获取、保存、传输等方面应设置较为严格的规范程序，例如：对证言笔录上的电子签名进行特殊性审查、传输过程中防止个人信息泄露。同时，对证人作证完成后所生成的电子证据应当及时在法院系统终端对其进行编号、注明案件属性、制作时间、地点等相关信息。法院审理的同一起刑事案件，对单一或者多个证人进行多次询问所形成的所有证据应当进行明确区分与分类，统一存放在原始文件夹中，按需建立子文件夹方便后期查询。在导入（出）音像资料的过程中，应检查文件内容是否与案卷材料等原始数据内容相一致，还要注意远程视频作证所形成的视频、音频格式的种类（AVI、DAT、RMVP、MP4、AIFF、MPEG......），因为不同格式对应的体积、图像质量、压缩率、标准等有所不同，进而影响到音像资料的传输速度、存储空间以及播放器的选择，为避免视频、音频电子证据在不同机关之间出现传输过慢、无法播放等故障，法院与远程视频作证地点之间应当采取统一的视频、音频格式及专用播放器。 此外，由于音像资料存储载体本身脆弱性，对存储环境要求较高，导致“保存”不能仅停留于技术层面，还要注重管理层面，法院相关部门应制定存储方案预警与优先保存机制，创造良好的载体存储环境，避免载体腐蚀导致数据无法挽回。同时，对载体维护区分“重点性”维护与“常规性”维护，维护期限届满，将相关数据移出“维护”范围，定期检测存储载体指标，设定危险极限值，必要情况下对存储信息进行数据迁移、复制、仿真（OAIS参考模型）。
2021-12-01
01
2021-12
国有企业改革是中央实施做强做大国有企业方针的重大战略步骤，符合建设社会主义市场经济的客观需要。员工持股可以有效增加企业凝聚力，成为本轮国有企业实施混合所有制改革重要组成部分。国有企业员工持股涉及公司股权构架、员工股权日常管理以及退出等一系列问题。实践中员工股权退出环节较为复杂。因此，员工股权退出时如何在既符合法律法规、政策规定，又保障员工权益间兼顾平衡，不仅关系到国有企业的改革成果，也关系到企业的发展与公司股权结构的稳定。 一 员工持股的退出机制 （一）分类 根据《山东省属国有企业员工持股试点工作实施细则》，员工持股的退出包括自愿退出和强制退出。 自愿流转机制是针对锁定期满后，员工自愿退出股权的情形。 强制退出则是根据国企员工持股试点工作利益绑定、以岗定股的基本原则，当员工岗位或身份发生变化，不再符合持股条件时，应触发员工持股强制退出机制，实现岗变股变、人退股退。 （二）国有企业员工持股的强制退出 强制退出又称为条件丧失性退出，是指基于原有的持股条件的丧失而导致员工失去了相应的持股资格，从而放弃所持有的股份。大致可分为两种情况：一是岗位变动，员工按照企业要求调岗后，新岗位不适用员工持股计划；二是员工与企业之间的劳动关系终止，则应退出原有股份。 对于试点企业员工持股的强制退出，《意见》第四部分第（三）条指出：持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。 二 强制退出机制基本规则 （一）受让主体 1、员工持股平台或公司 2、符合条件的员工 3、股东或管理层 （二）退出价格 《意见》指出：转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的，转让价格由双方协商确定；转让给国有股东的，转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。国有控股上市公司员工转让股份按证券监管有关规定办理。 （三）强制退出分类 1、员工持股无责强制退出 员工正常离职触发情形，可以理解为非因员工主观过错导致的需要退出的情形，包括：（1）正式退休；（2）合同期内因工伤或患病丧失劳动能力，退出工作岗位，解除劳动合同的；（3）死亡或被宣告死亡；（4）因不能胜任工作被公司依法解除劳动合同的；（5）因员工提出解除劳动合同且在劳动合同解除后2年内没有加入竞争对手公司的；（6）公司与员工协商一致解除劳动合同的；（7）因调离公司解除劳动合同的；（8）持股员工有劳动合同规定的其他情形。 参与持股的员工因正常离职而退出的，所持股权应在离职后的12个月内的窗口期一次性退出 2、员工持股有责强制退出 有责强制退出即发生了因持股员工违反法律、公司规定或因持股员工自身过错，而导致的必须退出股权的情形。 员工非正常离职包括：（1）未办理离职手续，擅自离开公司的；（2）在职期间或离职后从事与公司存在同类竞争业务的；（3）违反法律法规及公司规章制度，公司依法解除其劳动合同的；（4）因过错给公司造成较大经济损失的；（5）持股员工有劳动合同规定的其他违规情形。 参与持股的员工因非正常离职而退出的，其所持股权必须在满足非正常离职情形时一次性全部退出。退出价格不高于原购股价格。 三 强制退出操作流程及实务困境解决 （一）强制退出流程 1、无责强制退出流程 （1）无责强制退出触发事件发生 （2）申请或通知 依据触发事件的不同，由持股员工向股权管理机构提出书面申请或由股权管理机构依职权下发股权强制退出通知。 （3）递交材料 针对不同的无责强制退出的情形，持股员工或相关主体应当在一定期限内提交不同的办理退出的材料，如：持股员工辞职的：应当向股权管理机构提交辞职信、离职证明等文件； 持股员工死亡、被宣告死亡的：由其继承人或继承人委托的人员提交死亡证明或法律文书，并配合办理相关手续； 持股员工个人原因需要强制分割财产的：持股员工因诉讼、离婚等原因需要强制分割个人财产的，应提交相关法律文件、协议等； 其他非因持股员工过错而终止劳动合同的情形：视具体情况提交相应材料。 （4）股权管理机构审核通过 （5）确定受让股东与价格 （6）完成内部流程 （7）签署股权转让协议（含支付转让款时间、支付方式等）以及其他需要签署的协议 2、有责强制退出流程 （1）有责强制退出触发事件发生 （2）通知并告知其配合义务 当触发有责强制退出情形时，股权管理机构应向员工发出通知，通知中应写明导致员工退出的原因、其应当提交的材料、配合公司完成的工作等。根据退出情形的不同，需要退出人拟定相应材料向公司提交 （3）依照员工持股方案的规定执行股权退出价格 （4）完成内部流程 （二）强制退出实务困境解决 1、员工持股强制退出章程条款的效力 目前对于员工持股强制退出的政策规定较为笼统，因此在不违反《公司法》等法律法规的前提下，主要依据公司章程与设立员工持股计划时制定的员工持股方案。 对于章程条款的效力，通常以不轻易否定公司章程效力为原则，以维护公司章程的有效性及公司运行的稳定性。当章程中形式要件具备的情况下，实践中倾向于肯定员工退股条款的效力。 2、特殊情形下（股权无人接手，平台内外国有股东、非国有股东、符合条件的员工都不愿接收或没有符合要求的接手）的股权调整 员工股权强制退出无符合条件员工购买的，由员工持股管理委员会根据实际情况予以调整，直至减少公司注册资本。 可供持股管理委员会选择的调整方式有： （1）由计划预留股权的代持主体暂为收购，用于后续激励； （2）赋予平台股权回购职能，由持股平台将股份购回，平台可将回购的股权作为未来激励员工的预留股权； （3）适当调整员工持股条件（比如放宽条件），允许愿意购买的员工购买； （4）目标企业国有股东及非国有股东是否有购买意愿，若仍没有接手主体则进行减资。 四 结语 采取员工持股的企业大多将重点放在前期员工持股的进入上，却相对忽视了对员工持股强制退出机制的设计，导致实践中强制退出环节的不规范、不通畅。企业需在员工持股制度中建立较为稳定、客观的强制退出机制，以保障员工持股强制退出的顺利进行，确保国有企业员工持股政策优势的充分发挥。
2021-12-01
众成清泰济南区域
