地产视角：建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律适用

问题的提出   在建设工程领域，总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，由于总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提，因此该类条款被称为“背靠背”条款。   总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人，无论基于何种原因，在建设单位未向其支付工程款前，似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用？尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下，分包人应当如何维护自己的合法权益？   司法裁判观点   1、“背靠背”条款有效的，未满足约定的应付款条件，应认定为付款条件不具备，如（2020）最高法民终655号： 吴积奎与宁波建工（承包人）之间为建设工程施工中的内部承包合同关系，吴积奎向宁波建工出具《承诺书》，确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业（发包人）的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益，但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款，宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。   2、“背靠背”条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就，如（2020）最高法民终106号判决书： 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 与上述案例相对应，若承包人不存在怠于履行义务的相关情形，则应遵守“背靠背”条款的约定。如（2019）鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方（分包人）每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方（总承包人）审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清”法院认为，“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。”   3、双方当事人仅约定“背靠背”付款，视为约定不明，应按照法律规定在合理期限内履行，如（2021）京03民终7492号： 合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。   法律分析   （一）关于“背靠背”条款的效力及性质   1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件，认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则，而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位，诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下，分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形，即使显失公平，其导致的法律效果也并非无效，而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在分歧。   2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款，理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论，对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论，形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中，很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析，而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言，关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。   （二）“背靠背”条款有效情形下的法律适用   在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑：一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定；二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就，视为条件已成就；三是若将“背靠背”认定为付款期限，有可能会被认定为约定不明。   1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由，分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束，在分包合同有效的前提下，其中至少包含三个要件：（1）“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，笼统的约定会被视为约定不明。（2）总承包人不存在怠于行使权利的情形，根据举证的近因易控原则，在具备付款条件后，应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。（3）“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由，即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内，合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下，可以倾向于认为，分包人应遵守“背靠背”条款的约束。   2、总承包人怠于向发包人主张债权的，应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款，较为典型的包括上述（2020）最高法民终106号判决书，虽然所附条件不是法律规定的生效条件，但根据“举重以明轻”的解释方法，合同生效尚可附条件，合同履行自然也可附条件，可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地，视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权，可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准，只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使，且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权，就可以视为怠于行使到期债权，进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论，分包人可以此为由要求总承包人付款。   3、“背靠背”条款约定不明，总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提，而没有约定具体的付款范围和比例，当事人之间可能会产生如下争议：（1）发包人向总承包人付款多少时，分包人才可向总承包人主张权利，是否须以发包人支付全部工程款为前提；（2）由于建设工程存在很多不同的分部分项工程，发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的，分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定，那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则，据此，“背靠背”条款约定不明的，分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后，若总承包人无付款能力，其怠于行使到期债权对分包人造成损害的，分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权，即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的债权人代位权。   （三）“背靠背”条款无效情形下的法律适用   若分包合同因违法被认定为无效，“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则，故对其投入参照合同约定进行折价补偿，并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论，“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时，分包人（实际施工人）可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。   小结   “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念，法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定，但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避，实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效，在法律适用角度，应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权

2021-10-14

建工环资法评(第二十八期) | 集中供地对市场的影响分析

盘点2021年房地产市场大事，必然有“集中供地”。今年的集中供地推出过半，土拍规则不断完善，对市场有哪些影响呢？     1  集中供地提出          2016年以来，中央定调“房住不炒”，国家打出“组合拳”调控房地产市场。随着新地王的不断出现，土拍规则相继进行调整，从供给端遏制地价、房价的过快上涨。     2 第一轮集中供地          截至6月底，22城首轮集中供地出让结束，成交金额超过1万亿元，成交建面约1.1亿平方米，成交楼面价约9,600元/㎡，平均溢价率15%，整体呈现较高热度。            从具体城市看，北京、上海、成都、苏州等由于土拍规则严格，成交相对溢价率较低；重庆、武汉由于土拍规则宽松，成交溢价率及其变动幅度比较靠前。        总之，平淡的城市和质量一般的地块热度仍旧平淡，而去化较好的热点城市和非热点城市的核心地块仍旧遭到争抢，“三稳”的效果并不及预期。   3  第二轮集中供地及变化          7月22日，韩正副总理指出，要加快完善“稳地价”工作机制，优化土地竞拍规则，建立有效的企业购地资金审查制度。        8月11日，自然资源部召开闭门会议，调整第二轮土地出让政策，严格审查竞买企业资质和资金，溢价上限15%，保障房企一定的利润空间。        此外，住建部多次提及要着力建立房地联动机制，推广北京“限房价、控地价、提品质”的做法，建立购地企业资格审查制度，建立购地资金审查和清退机制。        第二轮集中供地多个城市公告延期，参拍规则进行调整，包括限地价、控溢价、禁马甲、限资质、查资金、竞品质等，各地加强房地联动，土拍规则趋同。     主要规则变化     出让进度及表现     4  对市场的影响            住宅用地供应立足解决大城市住房突出问题，北京等大城市在土地供应时向保障性租赁住房倾斜，通过集中建设和配建两种方式进一步加大公租房、保障性租赁住房和共有产权住房供应。另外，各城市地块热度出现分化属于正常现象，除了土拍规则外，还主要受经济、人口流动、城镇化发展等诸多因素影响。政府定好规则，其他通过市场机制进行调节，从地价到房价出现合理分层，从而满足多样化的市场需求。        总之，“稳地价、稳房价、稳预期”是房地产市场调控的目标，为此各地不断完善土拍规则：从供给端限地价、控溢价以控实际地价，从需求端限参拍企业资质、严查资金来源以控有效需求，“限地价+竞品质+摇号”引导竞拍企业重视开发品质，并保障一定的利润率。“禁马甲+限竞拍次数”保障更多房企参与土拍利益，除了国央企和头部房企，其他区域性房企也将获得更多机会。随着土地成本得到控制，为房地产市场带来稳定预期。   本文作者：世联评估，全国领先土地房地产、资产评估机构，拥有强大的评估师团队，持有RICS、MAI、HKIS等国际学会资质，致力专业持续领先，以前瞻视角深度解读房地产市场，内容首发价值领地公众号，原创精彩不断！

2021-10-13

建工环资法评（第二十七期）| 山东发布《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）

来源：山东省住房和城乡建设厅   关于对《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）征求意见的通知   各市工程造价管理机构、各有关单位：   为建立山东省全过程工程咨询服务标准体系，引导我省造价咨询企业提升全过程工程咨询服务能力，规范造价咨询企业及其从业人员执业行为，山东省工程建设标准造价中心组织编写了《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿），现向社会广泛征求意见。请各市工程造价管理机构组织汇总有关单位意见，并将意见电子版于10月17日前发送到电子邮箱wxg7058@shandong.cn。   联系人：王晓光 联系电话：0531-87087055 附件：《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）.docx (详见：http://zjt.shandong.gov.cn/art/2021/10/8/art_119937_10297640.html)   山东省工程建设标准造价中心 2021年10月8日

2021-10-11

地产视角：建设工程挂靠人能否直接向发包人主张工程款？

问题的提出          2021年1月1日随《民法典》一同生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建设工程司法解释（一）”）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释基本上延续了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在句首用了“实际施工人”一词，而在后句仅规定了在转包和违法分包的情况下实际施工人可以向发包人主张工程价款，那么同样是作为实际施工人的挂靠人，与转包和违法分包类似，在合同无效的情形下是否可以向发包人主张工程价款？理论和司法实践中存在不同的观点。   司法实践观点          司法中存在两种不同的观点，一种裁判观点认为挂靠人与转包或违法分包情形下的实际施工人并无二致，应类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条，挂靠人可以向发包人主张工程价款；另一种观点则认为应严格限制该司法解释的适用范围，挂靠人不得以此为依据向发包人主张工程价款。以下分别引用几则案例加以说明： （一）支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1.最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书        裁判观点：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。 2. 最高人民法院最高法民终353号民事判决书        裁判观点：郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的一系列合同，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为挂靠施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。 3.江苏省高级人民法院（2016）苏民终字46号民事判决书        裁判观点：挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。 4.最高人民法院（2019）最高法民终1350号        陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误。   （二）不支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1. 最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书        裁判观点：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。 2. 最高人民法院（2018）最高法民终391号民事判决书        裁判观点：即使本案主体沈光付系挂靠的实际施工人，司法解释并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。   法律分析          依据现行法律体系及其解释方法，无论是否以《建设工程司法解释（一）》第四十三条为基础，挂靠人均有各种不同的角度及依据向发包人主张工程价款，具体可从如下几个方面进行分析： （一）挂靠人适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的法律分析        挂靠人是否可以参照关于转包和违法分包的规定，类推适用司法解释第四十三条的规定，直接向发包人主张工程价款，可以基于立法目的从挂靠人和发包人利益权衡的角度进行价值判断： 1. 从挂靠人角度分析        无论是转包、违法分包还是挂靠，合同虽为无效，但在未经法院或仲裁机构确认之前，发包人与实际施工人之间在法律形式都不存在合同关系，更无从主张合同权利，否则有违反合同相对性之嫌。即便是合同被确认无效后，根据民法典第七百九十三条的规定，建设工程经竣工验收合格的，也是参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但《建设工程司法解释（一）》第四十三条允许转包、违法分包情形下突破合同的相对性，应视为合同相对性的例外情形，究其原因，是为了保护虽无履约之名却有履约之实的弱势群体（尤其是农民工的利益），最高院也指出，突破合同相对性的主要适用于欠付工程款导致无法支付农民工工资时，故从目的解释而言，挂靠人与另外两类实际施工人并无二致，同样需要保护，司法解释虽无明确规定，但具有类推适用的立法目的基础。 2. 从发包人角度分析        挂靠情形下，需要区分发包人对挂靠的事实是否知情，进而判断挂靠人若向其主张工程款与保护善意的原则是否相悖。 （1）发包人对挂靠的事实不知情        若发包人不知挂靠人借用资质情形下，从善意保护发包人的角度出发，根据合同相对性原则和信赖保护原则，可能会得出被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系的结论，进而推出挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。但从另一个角度分析，无论是被挂靠人还是挂靠人，其享有的都是金钱债权，根据《民法典》第五百四十五条第二款关于金钱债权转让的规定，即便承认只有被挂靠人可以向发包人请求工程价款且双方约定工程款债权不能转让，被挂靠人也可以将工程款债权转让给挂靠人，发包人不得以此为由对抗第三人，故即使发包人是善意的，对挂靠的事实不知情，也并非不存在挂靠人直接向其主张工程款的可能。另，从结果导向来看，发包人在欠付名义承包人工程款的范围内向挂靠人付款，其欠付名义承包人的工程款同时被消灭，可以简化三方间的权利义务关系。 （2）发包人知晓挂靠的事实        若发包人明知挂靠的事实，则发包人名义上与被挂靠人签订的合同为双方同谋的虚假意思表示，应为无效，该虚假意思表示所隐藏的挂靠人与发包人之间的实际施工合同关系因挂靠人不具备相应资质亦应无效。在两个合同关系均无效的情况下，按照司法实践的一般理论，应尊重实际履行的合同，挂靠人作为实际施工人与发包人之间产生了事实上的施工合同法律关系，若涉案工程质量合格，则挂靠人有权参照施工合同的约定请求业主支付工程款。        综上，从挂靠人与发包人的利益权衡来看，《建设工程司法解释（一）》第四十三条对于挂靠人并非没有适用的空间，可基于上述理由类推适用。   （二）挂靠人向发包人主张工程价款的其他路径        挂靠人除了可通过类推适用上述司法解释向发包人主张工程价款之外，亦存在通过其他路径实现的可能，如代位权和不当得利返还请求权。 1. 挂靠人可基于代位权向发包人主张工程款         《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，若转包人或违法分包人怠于向发包人主张到期债权，实际施工人可以发包人为被告主张代位权诉讼。该司法解释虽然并没有明确挂靠人可以行使代位权，但根据民法典合同编通则关于代位权的一般规定，代位权并无主体的限制。只要被挂靠人怠于向发包人主张工程债权，影响挂靠人对其享有的工程款债权实现的，挂靠人都可以行使代位权向发包人主张工程款。 2. 挂靠人可基于不当得利返还请求权向发包人主张工程款         无论是《民法典》第七百九十三条关于建设工程合同无效折价补偿的规定，还是《民法典》第一百五十七条关于一般法律行为无效、被撤销后应当返还财产或折价补偿的规定，在合同无效的情况下，其本质皆为不当得利的返还。同样，挂靠人作为实际施工人，其将劳动物化在特定的建设工程中，合同无效情形下，抽象的劳动成果无法返还，只能折价补偿，这也是上述法律规定的立法基础。建设工程由挂靠人施工并完成，发包人因此而收益，故挂靠人完全可以走出合同相对性的困境，通过不当得利返还请求权向发包人主张工程款。   小结        关于挂靠人能否直接向发包人主张工程价款，可以从两个角度进行分析，一是在立法目的基础上权衡挂靠人与发包人的利益，通过法律解释和价值判断分析能否类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定；二是跳出类推适用上述司法解释与合同相对性的困局，尝试通过行使代位权或不当得利返还请求权向发包人主张工程款。  

2021-09-28

建工环资法评（第二十六期）| 环境轻微违法“不予处罚”以后怎么罚?

作者：徐雯（湖北省生态环境厅） 2021年1月29日《中国环境报》刊载此文          为统筹推进疫情防控和经济社会发展生态环保工作，积极主动服务落实“六稳”“六保”工作，优化营商环境，生态环境部门进一步探索包容审慎监管，全国多个省市均建立了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》。新修订的《行政处罚法》颁布后，要在环境执法监管中正确实施这项制度，有4个问题需要重点关注。   问题一  哪些情形下适用不予处罚？          2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》，该法将于2021年7月15日起施行。新修订的《行政处罚法》关于“不予处罚”的规定有新变化。该法第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚”；第三十一条：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。第五十七条第三项：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚”。从新修订的《行政处罚法》的相关规定来看，关于“不予处罚”的适用情形有所扩展，特别是增加了“初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚”以及“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。鉴于新修订的《行政处罚法》对“不予处罚”的适用情形有所扩展，有必要依据新修订的《行政处罚法》对已出台的《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》做进一步的修订完善。   问题二  不予处罚是否需要在立案后作出？          随着全国多个省市相继出台生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单，可以预计的是各地接下来将出现一批不予处罚的案件线索。此类案件线索适用何种查处程序将成为摆在办案人员面前的一个现实但又必须解决的问题。首当其冲的就是不予处罚的案件线索是否需要立案？对此，修订前的《行政处罚法》以及新修订的《行政处罚法》均未作出规定。《环境行政处罚办法》第二十二条规定：“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案:(一)有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为;(二)依法应当或者可以给予行政处罚;(三)属于本机关管辖;(四)违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”《环境行政处罚办法》规定的四个立案条件需要同时满足。依据该条规定，如果案件线索如果在立案前经调查被认定为不予处罚事项，就可能不再符合立案条件。因此，不予处罚决定不必一定要在立案后作出。在执法实践中，如果立案后经过调查认定符合不予处罚的情形，该如何处理？笔者建议，如果立案后经调查发现符合不予处罚的情形，做撤销立案处理。     问题三  不予处罚是否需要制作不予处罚决定书？          不予处罚的适用情形分为两类：一类是行政相对人有违法行为，但因有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。二是行政相对人违法事实不能成立，对其不予处罚。对这两种情形而言，行政相对人虽然不必适用行政处罚，但仍可能信用受到影响，或者在相关民商事权利义务中处于不利地位。比如有些上市公司涉嫌违法被执法机构调查就必须公告，对其可能产生不利影响，《不予处罚决定书》在一定程度上可以消除其所受的不利影响。所以，从规范案件办理以及维护行政相对人合法权益的角度出发，笔者建议制作并向行政相对人送达《不予处罚决定书》。鉴于不予处罚本身也是一种具体行政行为，将对行政相对人的权利义务产生影响，所以在《不予处罚决定书》中还应赋予行政相对人提起复议或诉讼的权利。     问题四  不予处罚如何规范实施？          不予处罚既涉及生态环境部门依法行政问题，也涉及行政相对人合法权益的保护。《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》虽然均未具体规定不予处罚的实施流程，但笔者认为，不予处罚的实施一定要规范，如果随意实施不予处罚，将给办案人员带来一定的履职风险。究竟如何才能做到规范实施？应当把“不予处罚”所针对行为的调查与“要处罚”所针对行为的调查同等对待。这种同等对待是指案件调查的各项规范性要求也适用于“不予处罚”的实施。第一，不予处罚需要有证据支撑。生态环境部门一定要有确凿的证据证明某项行为属于不予处罚事项。处罚要有处罚的证据，不予处罚也要有不予处罚的证据。特别是已经颁布了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》的地方，应对照细化后的认定条件，用扎实的证据材料支撑案件线索为何属于不予处罚事项。第二，不予处罚需要配套建立相关实施细则。生态环境部门应建立不予处罚实施流程。明确不予处罚由哪个部门启动，内部审批流程、不予处罚决定如何作出以及是否公示等问题。第三，不予处罚需要立卷存档。不予处罚也是案件调查过程中形成的处理决定，因此在调查过程中收集的证据以及形成的文书材料也需立卷存档，这既是规范执法的要求，也是减少办案人员履职风险的必要步骤。  

2021-09-26

建工环资法评（第二十五期）| 风电光伏新能源企业法律风险管控初探

文章来源：中吕能源法律服务圈 原文链接：风电光伏新能源企业法律风险管控初探          新能源是指在新技术基础上加以开发利用的可再生能源，包括太阳能、生物质能、风能、地热能等。在中国可以形成产业的新能源主要包括水能、风能、生物质能、太阳能、地热能等。中国新能源产业起步较晚，但发展迅速，特别在风电和光伏领域、取得了举世瞩目的成绩。据相关统计显示，2019年全国风电累计装机2.1亿千瓦，风电装机占全部发电装机的10.4%，2019年光伏累计装机量也已达到205.7吉瓦。风电和光伏新能源在开发、建设、运营方面有自身的特点，同时因受政策影响较大，其面临的风险特别是法律风险问题比较突出。以2020年底风机全容量并网发电否则无法享受核准电价的政策为例，2020年因发生疫情和受风机供货因素的影响，预计2021年会出现大量的风电项目无法按时完成全容量并网的情况，到时这些项目可能无法享受核准电价，给相关新能源企业造成巨大的损失和大量的法律纠纷事件。本文旨在梳理新能源企业在风电和光伏开发，建设，运营各阶段存在的法律风险及应对措施，以便为新能源企业在法律风险防控方面提供一些参考意见。与其同时我所有专项的法律风险防控服务团队和产品，针对风电和光伏新能源项目可以开展专业的法律服务工作。   风电光伏新能源企业法律风险概述          风电和光伏新能源发电项目相对于传统发电项目，在环境保护，节能减排和可持续发展方面有着较大的优势，由于这些优势决定了其广阔的发展空间和良好的发展前景。在补贴和各项优惠政策的支持下，风电和光伏新能源发电项目逐渐成为能源领域的投资热点得以快速发展，取得了非常好的发展成果。风电和光伏项目在快速发展的过程中也暴露出一些问题，如倒卖项目指标，项目未进入国家建设指标无法获得项目补贴，项目选址在生态红线区内，相关风机和光伏设备被拆除，风电和光伏项目的开发造成林地破坏等一系列的问题。          这些问题反映出风电和光伏新能源项目存在法律风险点多、涉及面广、受政策影响大和防控难度高的问题。这些问题的发生同时体现出风电和光伏新能源企业对风电和光伏项目的法律风险识别和法律风险防控工作还不完善，还需进一步加强这方面的工作。          风电和光伏新能源的法律风险概况的说有以下几个特点：   （一）法律风险点多        风电和光伏新能源项目从签署开发协议起至整个项目完全终止止，一般经历开发，建设和运营三个阶段。在这三个阶段中都面临许多重大的法律风险点，但就合同风险而言，初步统计一个项目涉及的合同种类就有十几种之多，在这十几种合同中又存在许多的法律风险点。以施工合同为例，如不能按合同约定的工期履约完成，这个法律风险从合同约定上是工期违约的法律风险，但其可能造成原项目审批的电价不再享有，其给业主和项目带来的影响可能是颠覆性的，一个新能源项目没有了补贴，整个项目就会面临巨额的亏损，损失额度可能是几亿或者十几亿元，在这种情况下是否索赔预期利益损失，如何索赔都是需要认真研究的问题。   （二）法律关系复杂        风电和光伏新能源项目开发建设和运营面临的法律关系复杂，涉及民事，行政和刑事各种法律关系。很多情况下涉及刑民交错的情况，如施工单位，在建设项目过程中因欠缺名贵树木的专业知识，虽然已经取得了采伐证，但砍伐了受保护的名贵树木，违反刑法相关规定受到刑事处罚，同时也违反了与业主之间合同相关环境保护条款约定，还需要承担相应的民事责任。        风电和光伏新能源项目各阶段工作环环相扣，如一环出现问题，可能引发连环违约的情况发生。如风机供货商因产能等问题无法按期履约供货，造成项目无法按期全容量并网，业主放弃项目，与业主有合同关系的施工方、技术服务方和物质供应方都会向业主主张索赔，造成连环违约和连环索赔的情况出现。   （三）政策影响大        风电和光伏项目的成败与政策关联性极大，如《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》、《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》和《关于2020年光伏发电上网电价政策有关事项的通知》等部门政策，给风电和光伏行业的发展和具体的开展建设施工带来了巨大的影响。目前2020年底的风电抢装潮就是因为政策因素产生的，此次风电抢装潮出现了吊装设备一车难求的情况，大量吊装设备老板单方撕毁合同要求业主和施工方大幅度涨价，根本不受原合同约束，业主和施工方因年底并网的压力被迫同意吊装设备老板涨价要求，为此给新能源企业带来了极大的内部审计风险和法律合规风险。          综上风电和光伏新能源项目因其法律风险点多，法律关系复杂，受政策影响大等原因，造成风电和光伏新能源企业面临的法律风险较高，需要开展的法律风险防控工作也较为繁重。   开发阶段的法律风险及应对          风电和光伏开发阶段是以取得风电和光伏项目核准和备案文件为目标而开展相应工作的阶段。实践中，这个阶段工作主要有，项目遴选、签订开发协议，项目选址，测风测光，取得核准备案文件和项目的支持性文件等。风电和光伏项目在开发阶段主要面临以下法律风险：   （一）开发协议的法律风险        风电和光伏项目的开发首先需要取得项目的开发权，取得开发权的形式是通过与政府签订风电和光伏项目的开发协议。        但与政府签订风电和光伏项目开发协议存在以下风险：一是签订主体不合法，特别是政府一方签订主体不合法。二是签订的内容不合法如政府税收优惠、政策支持等条款可能因违反国家相关法律法规而无效。三是存在同一开发区域政府与不同投资主体同时签订开发协议的情况。四是开发协议到期后不及时续签引发的法律风险。五是开发协议的签署内容过于原则没有具体可供执行的内容引发的法律风险。六是政府单方违约的法律风险。   （二）项目选址用地的法律风险        风电和光伏项目用地问题是涉及项目是否可以落地实施的重大问题，也是开发阶段重点关注和极力需要解决的问题，在这个工作中也存在大量的法律风险，一是项目选址用地不符合用地规划和城乡规划。二是项目选址和用地在生态红线范围内。三是项目选址和用地未进行敏感因素排查，导致选址和用地在敏感因素范围内。四是缺少一套系统完善的选址和排查的工作程序，无法保证排查的效果。   （三）项目未纳入年度开发方案        风电项目核准前，应纳入年度开发方案。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》第二条第四款规定，纳入年度开发方案的项目，按有关管理规定享受项目电价补贴。同时规定纳入年度开发方案的项目需在当年完成核准，无法核准的项目作废。        笔者了解到有些地方政府在前几年超出年度开发方案审批风电项目，导致项目建成后无法享受补贴的情况发生，给新能源企业造成巨大损失。   （四）支持性文件取得的法律风险          风电和光伏项目在开发阶段，需取得环评、水保、压矿、文物和土地等一系列审批文件和部门意见。支持性文件取得的法律风险，一是未完全取得各项审批文件。二是在取得审批文件的过程中使用的虚假材料。三是取得批文后，在核准和备案前，原批文已经过期，未重新办理新的批准文件。        针对以上开发阶段法律风险，需要做好开发协议签署和履约法律风险控制工作，重视项目用地和敏感性因素的排查工作，关注项目是否列入年度开发方案，及时全面取得开发阶段各项支持性文件。   建设阶段的法律风险及应对          风电和光伏建设阶段是将新能源项目从图纸转化为现实的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，施工手续的办理、工程招投标，征地，施工合同履约、结算、工程验收等。风电和光伏项目在建设阶段主要面临以下法律风险：   （一）施工手续办理的法律风险        依据建筑法及相关法律法规，在项目施工建设前应办理建设工程规划许可证，施工许可证等手续，否则面临法律的处罚，但在实际操作过程中，因施工周期短，有按时并网发电政策的要求，内部管控不严格等各种因素影响，造成风电和光伏项目存在未办齐手续就开工建设的情况，一边建设一边办理相关施工手续。        施工手续办理面临的法律风险，一是施工合同面临无效的风险。二是存在被没收建设项目的资产的风险。三是面临行政处罚和刑事处罚的风险。   （二）招投标方面法律风险        风电和光伏作为新能源发电项目，项目的勘察、设计、施工、监理，及其重要设备、材料的采购，达到一定限额是属于法定必须招标的范围。如果项目确需要采取非招标方式，应该报送核准机关，取得核准机关的批准。        招投标方面面临的法律风险，一是规避公开招标造成合同无效和行政处罚。二是招标文件内容设置不合理如最低价中标，导致合同履约出现大量纠纷和争议。三是以不合理的条件限制和排斥潜在投标人。四是招标条件不具备即开展招标工作。五是与中标人进行实质性谈判，不按照投标文件签订合同的风险。六是不与中标人订了合同的风险。   （三）工程管理的法律风险        工程建设管理涉及，工期、质量、安全、成本，环保等各个方面，其中任何一方面发生问题就会产生纠纷，继而影响项目进度和项目目标的实现。        工程管理的法律风险，一是工程分包和转包的法律风险。二是监理人未严格履行监理义务的法律风险。三是合同履行过程中材料和设备涨价的引起的合同变更的法律风险。四是农民工工资引发的法律风险。五是项目未按时完工，导致电价政策性下调的风险。   （四）工程验收和工程结算的法律风险          对于风电和光伏新能源项目，工程通过试运行后，不仅需要完成五方主体竣工验收还需要进行，消防、环保、档案等专项验收。工程结算作为工作项目的最终阶段是一个较为复杂的过程，在结算过程中直接反应出项目过程中的各种问题。        工程验收和工程结算的法律风险，一是项目未经验收擅自投入使用的法律风险。二是遗漏专项验收的法律风险。三是承包单位要求“以送审价为准”进行结算的法律风险。四是承包人拒绝在结算单签字和认可的法律风险。五是工程结算后，又提起索赔的法律风险。          针对以上建设阶段法律风险，需要做好建设手续办理和工程建设管理法律风险防控工作，依法依规开展工程招采和合同签订工作，进行专项验收，避免使用送审价结算的默示条款，明确结算方式和依据。     运营阶段法律风险及应对          风电和光伏运营阶段是通过新能源项目运行取得收益的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，运营手续的办理、签署购售电合同，电力设施维护，进行补贴申报等。风电和光伏项目在运行阶段主要面临以下法律风险：   （一）运营手续涉网实验办理的法律风险          未申领电力业务许可证、未订立并网调度协议和购售电合同，未进行涉网实验，即并网发电的法律风险。未办理相关运营技改手续即开始技改被行政处罚的法律风险。   （二）风机出质保手续未严格办理的法律风险          在风电运营期间涉及风机出质保的评审和验收工作，这项工作是对风机供应商是否按合同全部履约质保期义务的审核。开展此项工作中如不全面，不严格，会给新能源企业在风机设备方面留下重大的风险隐患和法律风险。   （三）运营管理的法律风险          风电和光伏运营期间涉及与电网公司产权划分的法律风险。涉及运营资产的维修的法律风险。涉及运行安全和环境保护的法律风险。涉及运营责任履行不到位引发的侵权法律风险。涉及补贴未及时申报和领取的法律风险。          针对以上运营阶段的法律风险，需要做好运营阶段手续和证照的办理工作，完善风机出质保程序和要求，履职尽责做好运营期管理的各项工作，及时申报和领取新能源补贴。

2021-09-24

建工环资法评（第二十四期）| 完善生态环境损害赔偿制度的三个要点

       生态环境损害赔偿制度是生态文明体制改革中的新生事物。近年来，特别是《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）施行以来，各地法院积极开展审判工作，积累了有益经验。环境违法行为往往同时触发行政、刑事、民事法律责任。笔者认为，人民法院应在民事诉讼制度体系内审理生态环境损害赔偿案件，明确主张生态环境损害赔偿的前提条件、适用生态环境损害赔偿的具体情形以及磋商协议司法确认的管辖级别，做到协同而不混同，兼顾司法运行规律和生态环境保护需要，不断发展完善生态环境损害赔偿制度。   一  明确主张生态环境损害赔偿的前提条件            对破坏生态环境的违法犯罪行为，追究相关主体修复责任的法律路径不限于民事赔偿，还可通过行政执法包括作出行政处罚、行政命令以及实施行政代履行来实现。行政强制法第五十条确立行政代履行制度，水污染防治法、固体废物污染环境防治法、土壤污染防治法、放射性污染防治法、森林法、草原法、防洪法、水土保持法、海域使用管理法等环境资源单行法也有相关具体规定。如固体废物污染环境防治法第七十九条规定，产生危险废物的单位，应当按照国家有关规定和环境保护标准要求贮存、利用、处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放。第一百一十三条规定，违反本法规定，危险废物产生者未按照规定处置其产生的危险废物被责令改正后拒不改正的，由生态环境主管部门组织代为处置，处置费用由危险废物产生者承担；拒不承担代为处置费用的，处代为处置费用一倍以上三倍以下的罚款。          基于“法无授权不可为、法定职责必须为”的行政法原则和“政府主导、行政优先”的现代环境治理体系要求，同时鉴于行政机关以赔偿权利人和执法主体“双重身份”主张民事权利，可能导致赔偿义务人意思表示不真实，因此有必要对行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿的前提条件予以明确。具体而言，行政机关已依法追究赔偿义务人的行政法律责任，且存在行政法律责任无法涵盖的诉讼请求（如服务功能损失、鉴定评估费用等），方可申请确认赔偿磋商协议或提起生态环境损害赔偿诉讼。换言之，行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿，应以穷尽行政执法手段为前提。   二  明确适用生态环境损害赔偿的具体情形          依据《生态环境损害赔偿制度改革方案》确定的适用范围，《若干规定》规定了可以主张生态环境损害赔偿的三种情形，即发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；发生其他严重影响生态环境后果的。其中，结合前两种情形的具体内容，以及《若干规定》对权利人主体资格、诉讼案件级别管辖和审判组织组成等制度设计来看，第三种情形应与前两种情形具有相当性，即属于较为严重的环境污染、生态破坏事件。因此，可将第三种情形明确为“发生造成严重后果的破坏环境资源保护犯罪等其他严重情形的”，以节约有限的司法资源，维护生态环境赔偿制度的严肃性。   三  明确磋商协议司法确认的管辖级别          依据现行法律规定，确认调解协议案件由基层法院管辖、审判员一人独任审理。《若干规定》第二十条第一款规定，经磋商达成生态环境损害赔偿协议，可以向人民法院申请司法确认。但该条款未明确管辖级别，实践中并未形成统一认识，存在中、基层法院管辖并行的做法。          笔者认为，中、基层法院管辖磋商协议司法确认案件各有利弊。中级法院管辖，更能适应环境资源案件的专业技术性、涉众性、复杂性特点，但与民事诉讼特别程序的有关规定可能存在冲突。基层法院管辖，与民事诉讼法基本兼容，不足之处在于缺乏专门的审判机构和专业人才，法官可能只进行形式审查，不利于维护国家利益和社会公共利益。值得注意的是，近年来各地法院积极推进环境资源审判专门机构建设，呈现出“高级法院普遍设立、中基层法院按需设立”的发展态势，越来越多的基层法院通过整合审判资源等多种方式设立专兼职环境资源审判机构，为履行生态环境司法保护职能奠定了实践基础。在基层法院环境资源审判机构建设日趋完善的情况下，可明确磋商协议司法确认由基层法院管辖，且一般应由环境资源审判专门机构办理，既保障案件办理质效，又避免冲击民事诉讼制度体系。   （本文来源：人民法院报，作者单位：湖北省高级人民法院）

2021-09-23

视点 | 交通事故中，受害人的特殊体质能否减轻侵权人的责任

2021年5月18日，江苏省高级人民法院审结的一起交通事故案件改判了一审，二审的审理结果，该再审的高院意见与最高人民法院发布的指导案例的裁判宗旨也不一致，因此，本篇文章，笔者以该再审判决为切入点，与大家一起探讨学习一下所涉及的交通事故案件中，受害人特殊体质与减轻侵权人责任的相关法律问题。   江苏申高级人民法院案件涉及的案情如下：受害人因交通事故受伤，在交通事故前受害人即存在自身疾病腰12椎体陈旧性骨折，经交通事故撞击，腰部又受到伤害，经鉴定：因交通事故致使胸12椎体压缩性骨折，遗留腰部活动受限，构成交通事故十级伤残，交通事故参与度为50%。在该案的一审，二审中法院均没有支持被告关于扣减受害人个人体质所造成的50%的参与度相对应的残疾赔偿金，该案经再审最终改判。   下面我们一起看一下高院再审判决书中的法院认定部分的论述：“本院认为，侵权行为与损害后果之间的因果关系是侵权的构成要件。侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者判断侵权行为与权益被侵害之间的因果关系。后者判断侵权行为与损害后果的因果关系。毋庸置疑，本案交通事故的侵权行为与刘云发生损害之间具有因果关系，在侵权责任成立上并无争议。本案的争议焦点主要集中在责任范围因果关系的认定上。即作为侵权人的交通事故责任方，应当承担的责任范围究竟有多大，是否应当对刘云构成十级伤残的这一损害后果承担全部责任。   本院认为，现实世界中侵权结果的发生，成因错综复杂，不可一概而论，一个损害后果的出现，有时与数个行为之间均存在因果关系，应当考虑数个侵权行为对损害后果的损害参与度，即原因力比例的问题。当受害人本身存在特殊体质的时候，亦应当考虑原因力比例。道路交通事故本身是过失责任，对于损害结果加害人也不愿发生，至于受害人体质如何不是侵权责任人所能够预料的，如果全盘否定损伤参与度，不符合民法的公平原则。从另一个角度来说，受害人的原有疾病或损害并非加害人造成，加害人在发生交通事故时不可能预料到会出现加入受害人自身体质原因造成的结果，故当道路交通事故与受害者自有的损伤因素叠加造成了损害后果，就必须找出造成最终损害后果的原因，区分各个原因作用力的大小，才能有效划清责任。”   通过上述法院认为部分的论述，我们一起探讨一下其中涉及的几个问题：   一， 损伤参与度问题。 1，损伤参与度的概念           损伤参与度是指在有外伤、疾病(包括老化和体质差异)等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。 2，损伤参与度的级别 损伤参与度可以分为五级:①、既有损伤又有疾病，后果完全由损伤所造成，疾病未起作用，损伤与后果之间有必然的因果关系，为完全因果关系；②、既有损伤又有疾病，后果主要由操作所造成，疾病只起辅助作用，则损伤与后果之间有直接因果关系，为主要因果关系；③、既有损伤又有疾病，两者单独存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前后果的作用上同等重要，难分主次，则损伤与目前后果之间系界限型因果关系，为同等因果关系；④、既有损伤又有疾病，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有大的危害，但能诱发或促进疾病的发作，则损伤与目前后果之间系间接因果关系，为次要因果关系；⑤、既有损伤又有疾病，若后果完全由疾病所致，则损伤与后果之间无因果关系。   二，江苏省高级人民法院在本案论述部分中提及的：侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系问题的分析。 将侵权因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，这并不是江苏省高级人民法院自己区分出来的，而是目前我们大陆法系有关因果关系理论与实践的主流观点，实际上就是经常说的相当因果关系说，该学说认为无此行为通常必然不产生此种损害，但是有此行为则足以产生此种损害，两者之间存在相当因果关系，该学说认为因故关系就分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，简称因果关系的二分法，该学说需要划分责任成立与损害赔偿的界限。 1， 责任成立的因果关系。 责任成立的因果关系是指可归责的行为与权力受侵害之间具有因果关系。笔者认为这解决的是事实认定的问题，即事实层面的因果关系，涉及的是定性的问题，即侵权人的加害行为与受害人的损害后果之间具有因果关系。 2， 责任范围的因果关系。 责任范围的因果关系是指权力受侵害与损害之间的因果关系。笔者认为这解决的是法律认定的问题，即法律层面的因果关系，涉及的是定量的问题，解决的就是加害行为与其中一个最密切的损害之间因果关系，即侵权人的加害行为与受害人的损害后果之间具有多么大的因果关系。 侵权法律上涉及的因果关系的分类是非常复杂的问题，现实中对于因果关系的学说除了上述主流的相当因果关系学说外还存在条件说，原因说，盖然因果关系说等学说，但是无论哪一种学说有多么合理，科学都无法真正解决侵权中涉及的所有的因果关系问题，因此有人认为侵权中涉及的因果关系问题不是立法问题，而是司法问题，应当赋予法官在个案中的自由裁量权，实现司法的公正，实现司法效果和社会效果的进一步统一。因此本文中，笔者仅对主流的因果关系学说做简单论述，不再深入探讨。   三， 涉及受害人特殊体质与减轻侵权人责任的最高人民法院指导案例24号。 最高人民法院于2014年发布的第24号指导案例认为： 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，虽然原告荣X英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣X英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。虽然荣X英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣X英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。 对于个人体质问题，我国的法律并没有给出明确的意见，所以当年指导案例出台后对一定时间段内出现的交通事故案件在司法实践中的裁判起到了一定的作用。但是随着时间的发展，理论的进步，单纯的一律不支持，又在一定程度上显失公平。因此笔者认为，江苏省高级人民法院的观点恰恰代表了侵权因果关系理论在实践中的进一步发展。   四，各地法院对于受害人特殊体质的规定。 1，合肥市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件的审判规程 (试行)（2019）第二十七条：受害人自身健康状况与损害后果之间存在因果关系，该自身健康状况源于人体自然老化或特殊体质的，不减轻侵权人的赔偿责任:但受害人在交通事故发生前患有的疾病明显加重其损害后果的，对超出交强险责任限额的部分，应当考虑受害人自身疾病对损害后果的参与度，并据此酌情减轻侵权人的赔偿责任。 2，浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答2013年第17期特殊体质受害人的人身损害问题中回答为：具有特殊体质（包括身体型和精神型特殊体质，以及先天遗传或后天衰老、患病型体质）的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任。赔偿义务人以受害人所遭受的损害系其自身特殊体质诱发为由进行抗辩的，一般不予支持，但损害后果超出正常情形下可预期范围且侵权人不存在故意或者重大过失的，可综合考虑侵权人过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距、侵权人承担责任的经济能力等因素适当减轻赔偿义务人的责任。   综上，对于个人特殊体质是否能成为减轻侵权人责任的因素，尽管相当因果关系学说在实践中具有一定的局限性，但是笔者认为审判实践中，法官可以借鉴该学说，综合考虑侵权人的过错程度，加害行为的手段和方式，可预期后果，公平原则等综合认定，不宜一律不支持。

2021-09-22

建工环资法评（第二十三期）| 关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复

本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台” 原文链接：关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复   国家发改委在其官方网站对有关必须招标工程范围和招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复和回复。我们整理了全文，供相关从业者参考。文末附相关文件全文     国家发展改革委回复留言选登汇总   Q1：400万元以下建设工程类是否可以直接发包？ 国家发改委发的16号令规定：400万元以上的建设工程项目必须公开招标，但400万元以下的工程项目如何发包，没有规定。问：招标人是否可以直接发包，或者按财政采购的有关法律规定，采用竞争性谈判和竞争性磋商等方式发包？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司    Q2：关于必须招标的工程项目范围界定？ 根据中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号令《必须招标的工程项目规定》，第二条（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目属于必须招标范围。第五条（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。请问如果某一改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为预算资金，仅有一个施工合同，施工合同额310万元。如果按照第二条（一）条款，该项目属于必须招标范围，按照第五条（一）按施工合同额未在必须招标限额以上，那么该项目施工是否在必须招标范围内？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。您所咨询的项目施工单项合同估算价为310万元人民币，在400万元人民币以下，不属于16号令规定的必须招标范畴。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   Q3：400万元的建设工程项目是否必须公开招标？ 《必须招标的工程项目规定》2018年第16号令 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上 请问：必须招标的条件中，施工单价合同估算价是否包含400万元人民币？还是必须大于400万元人民币？   答：您好，“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”包括400万元人民币。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：价格司    Q4：工程总承包招标咨询 按现行招投标法律法规，招标项目一般分为服务（勘察、设计、造价咨询、监理、评估等）、施工和物资材料三大类，其招标限额分别为100万、400万和200万。请问工程总承包（即EPC，包括勘察设计、施工和物资材料）应属于哪一类，其限额怎么确定呢？   答：您好，《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   有关答复全文   关于“可以不进行招标”情形的答复   《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。 咨询内容：1.“采购人依法能够自行建设、生产或提供”如何理解，这种“能够”是否包含采购人的子公司“能够”？2.以发展集团为例，旗下有建筑子公司，若发展集团自筹自建项目可否不进行招标直接委托旗下全资或控股子公司修建？若不行，从一般常识和道理，自己家的事情不能叫自己人做，确实无法理解，难以接受。   答复：对于《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式。   关于公开招标有关问题咨询的答复   1、若干个应依法公开招标的项目是否可以合并在一起只进行一次招标？ 2、应依法公开招标的项目招标人是否可以委托其他机构（非招标代理机构）作为招标人（非招标代理）进行招标？   答复： 问题一：现有招标投标的相关法律、行政法规对于您提到的情形没有作出明确的禁止性规定。为了提高招标效率和降低交易成本，招标人可以根据实际需要，对一定期限内的重复性招标项目或者不同实施主体的同类招标项目进行集中招标，但是不得有限制、排斥潜在投标人或者投标人等违法违规行为。 问题二：项目业主可以委托其他单位作为招标人，如代建制、集中招标。   关于政府投资项目能否通过第三方招投标电子交易平台进行交易的答复   答复：《电子招标投标办法》第六条规定，依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别，建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。《“互联网 ”招标采购行动方案（2017-2019年）》明确提出，积极引导社会资本按照市场化方向建设运营电子招标投标交易平台。同时，促进交易平台公平竞争，不得排斥、限制市场主体建设运营的交易平台，限制对接交易平台数量，为招标人直接指定交易平台。   关于自行招标备案制项目应该向哪个部门备案的答复   《招标投标法》第十二条第三条规定“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。关于依法必须进行招标的审批和核准项目，《招投标实施条例》第七条已明确规定“……项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门”。请问依法必须招标的备案制项目如采取自行招标形式的，具体应向哪个行政监督部门备案？   答复：根据《招投标法实施条例》第七条规定，备案项目不需要核准招标方案，因此，也不需要到项目备案部门进行自行招标的备案。根据《招标投标法》第十二条第三款“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，依法必须招标的备案项目自行招标的，应当根据《招标投标法实施条例》第四条规定向有关行政监督部门备案。   关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复   国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？   答复：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。   关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复   根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款说：“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。   答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。   关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复   招标代理服务收费管理暂行办法20021980号文件在2016年1月1日31号发出的公文中以列入作废名单请问关于招标代理服务费应该由谁来支付支付标准依据哪条规定？   答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。   关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复   国有企项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，是不是必须招标项目。   答复：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。   关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复   请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工</必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>

2021-09-16

视点 | 保证人的一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权规定及应用——《民法典》担保问题易混淆情形（二）

          《民法典》赋予保证人一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权，各项权利实现均有特定条件，行使得当则可以维护保证人特有权益，行使不当则可能导致保证人丧失追偿权，债权人则可能因前述权利行使导致债务无法清偿，因此有必要区别不同情形予以阐明，以免混淆产生法律风险。          保证人的一般抗辩权          原《担保法》第20条规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”此抗辩权保证人不论债务人是否行使，均有权进行单独抗辩，此即保证人一般抗辩权的法律源起。但为人诟病的是强调抗辩权行使的根据是“法定事由”，排除了债权人与债务人存在意思自治的约定，但无论主合同 还是从合同，均可由各方约定大量对应权利义务，甚至特殊条款。鉴于此，《民法典》第701条，删除了“法定事由”的限制。          情形一，主合同债务人对债权人行使抗辩权，其效力基于保证人，此时即便保证人未抗辩，基于保证合同从属性，债务人主张的法律后果同样适用于保证人。保证人应在不超过依据债务人行使抗辩权后确定的债务范围内承担保证责任。            情形二，主合同债务人没有行使（明示或默示放弃）抗辩权，但保证合同具有相对独立性，是基于债务人委托或保证人单方意志与债权人订立的保证合同，其相对独立性使保证人仍可以单独行使本属于债务人的抗辩权，以保障保证人利益，也防止债务人与债权人串通损害保证人利益；            情形三，主合同债务人行使了抗辩权，保证人主动放弃抗辩。比如债务人抵销部分债务或者债权超过诉讼时效，但保证人仍按抵销前保证责任履行或对超过诉讼时效债务履行保证责任，则丧失保证人对债务人追偿权。对于债权人超出受偿部分可以不当得利要求返还，对于超出时效的自然债务则应自行承担法律后果。            保证人的专有抗辩权          鉴于保证合同兼有从属性及相对独立性，法律赋予保证人单独的专有抗辩权，以平衡各方法益。          情形一，从主合同债务角度看，债权人与债务人未经保证人书面同意，变更主合同债务。保证人责任则属于“多不担，少不补”，即减轻债务的，保证人按照变更后债务承担保证责任；增加债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。需要提醒的是，债务本身未变更仅改变履行期限，虽未经保证人书面同意，保证人仍承担保证责任。但需要注意的是保证人保证期间不变，保证人仍按原合同约定的或法律规定的时间计算保证期间。也就是说债权人不可想当然认为主债务履行期限变更后，保证人保证期间起算点随之变更。由此迟延向保证人主张权利，存在保证人“脱保“的法律风险。          情形二，从债权人角度看，债权人转让全部或部分债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生法律效力。尤其是当合同约定禁止债权转让的，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任。          原《担保法司法解释》规定主债权转让给第三人，保证债权同时转让。该规定导致保证人完全处于被动从属状态，不利于理顺担保关系，因此民法典采用“债权转让通知”规则，否则保证人有权拒绝受让人承担保证责任请求。但对于约定不可转让债权单方转让的，保证人则免除保证责任，此种情形如果债权人不能准确把握，对于债权人和受让人而言法律风险极高。但问题是 ，如果受让人将禁止转让债权返还给债权人后，保证人保证责任是否恢复呢？《民法典》没有规定，需要司法实践中进一步探索。            情形三，主债务人角度看，债务人经债权人同意，但未经保证人书面同意，转移全部或部分债务的，保证人对于未经同意转移债务“免除保证责任”。其原因就在于保证人保证前提是基于与债务人特殊关系，或者可追偿性评估所做担保，如果债务人变更将导致相关风险增加，此时如不平衡保证人法益，则容易导致损害保证人利益行为发生。            情形四，债务加入角度看，未经保证人同意，第三人加入债务关系，成为新的债务人，保证人不能拒绝承担保证责任。债务加入保障了债权人权利实现，第三人是否能够真实履行债务均不增加保证人既定保证责任。保证人承担了保证责任后，除了向原债务人行使追偿权，能否向新加入债务人追偿呢？《民法典》也并未规定，需要司法实践进一步阐释。从法律关系上，新加入债务人可能是按份债务也可能是连带债务，相应的权利义务又有不同，需要具体问题具体分析。     保证人的拒绝履行权          《民法典》为保证人新创设了一项权利，就是拒绝履行权。此权利实质是保证义务履行抗辩权，即在特定情形下（债务人对保证人享有抵销权或撤销权），保证人可以对抗债权人拒绝履行保证义务而不承担法律责任。   情形一，保证人基于抵销权的拒绝权。        从合同角度，法律承认法定（标的物同类到期债务）抵销和意定（标的物异类异质）抵销。此处《民法典》没有排除意定抵销，因此同样应当适用。但此种权利是暂时停止履行保证义务，而非免除保证责任。如果债务人行使了抵销权或 抵销权被依法认定为无效，则保证人拒绝履行权同样丧失。   情形二，保证人基于撤销权拒绝履行。        民法典设立撤销权在于贯彻意思自治原则，当合同双方（因欺诈、胁迫、误解等原因）存在表意不真实的行为时，允许当事人将该行为撤销，从而保障双方真实意志和利益。          同样，该撤销权专属于撤销权人，保证人不能主动代替权利人越位行使，因此《民法典》赋予保证人救济权利是临时拒绝履行权，而非免除保证责任。          抵销权和撤销权属于形成权，此类权利行使完全赖于债务人单方意思表示。保证人拒绝履行权行使，是债务人享有该权利且仍在除斥期间内的特定阶段享有。即债务人“存而不用”的阶段，如果债务人已经行使权利，则保证责任相应免除；如果债务人已经除权，则保证人自然不享有拒绝履行权。此规定是基于担保债务范围未定情况下，给予保证人救济机制，无论抵销权还是撤销权，保证人虽不能直接行使，但《民法典》赋予保证人对抗债权人履行抗辩权，同样有利于主债务人与债权人最终厘定担保债务范围，避免连环诉讼的讼累。           综上，民法典进一步明晰了保证人一般抗辩权、专有抗辩权，并创设了保证人拒绝履行权。这几项权利的行使甚至交错，可能改变整个担保之债的“得失存亡”，是各方争议生死之地，不可不察。再者，《民法典》对于相关问题仍需深入探讨。欢迎诸位进一步思考、碰撞、交流！（文/程守法）

2021-09-15