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2022-03
前言 现行行政诉讼法和司法解释规定了行政诉讼第三人制度，行政诉讼第三人有其独特的法律地位，实践中对第三人的把握以与行政行为或处理结果有利害关系为基础，应根据相应的标准和条件认定行政诉讼第三人。正确理解和把握行政诉讼第三人制度，对于妥善处理需要第三人参与的行政诉讼案件具有重要的意义。 一 行政诉讼第三人的法律特征 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十九条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第三十条规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。” 根据以上规定，行政诉讼第三人，是指与被诉具体行政行为有利害关系，以自己的名义申请参加或应人民法院通知参加到行政诉讼中的原、被告以外的公民、法人或者其他组织。行政诉讼第三人具有以下法律特征： 1.第三人是原、被告以外的诉讼参加人，具有独立的法律地位，参加诉讼的目的不是为了维护原告的权益，也不是为了维护被告的权益，而是为了维护自己独立的合法权益； 2.第三人参加诉讼须是在行政诉讼程序已经启动且尚未终结前进行； 3.第三人参加诉讼是由自己申请或由人民法院通知参加； 4.第三人参加诉讼的根据是同被诉具体行政行为有利害关系； 5.第三人有权提出与案件有关的诉讼主张，其主张可以与原告或被告的诉讼主张不同，也可以与其中一方的主张一致，第三人对案件判决不服有权提出上诉或再审。 二 行政诉讼第三人的种类 根据《行政诉讼法》和《适用解释》的相关规定，公民、法人或其他组织作为行政诉讼第三人时，可分为与作出的行政行为有利害关系的第三人和与案件处理结果有利害关系的第三人。同时，在追加行政机关为被告、便于查清案件事实等情况下，行政机关也可作为第三人参与到诉讼中来。总的来说，行政诉讼的第三人大致可以分为三类： （一）与行政行为有利害关系的第三人 与行政行为有利害关系的第三人是指本应提起行政诉讼却没有起诉，从而参与到其他原告提起的诉讼中的第三人。《适用解释》第三十条第一款规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”该条款规定的第三人即为与行政行为有利害关系的第三人。根据该条规定，与行政行为有利害关系的第三人须满足两个要件，一是与行政行为有利害关系，包括行政行为的相对人和其他利害关系人；二是利害关系人没有提起诉讼，从而参与到别人提起的诉讼中去。根据《适用解释》第二十七条的规定，同一行政行为涉及两个以上利害关系人的为必要共同诉讼，当事人没有参加诉讼的法院应通知其参加。《适用解释》第二十八条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。”据此，必要共同诉讼中既不愿意参加诉讼又不放弃实体权利的第三人，系与行政行为有利害关系的第三人。因此，对与行政行为有利害关系的第三人的实质要件认定，可以参照必要共同诉讼中原告的标准进行判断。 关于与行政行为有利害关系的第三人，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第六条规定：“人民法院受理房屋登记行政案件后，应当通知没有起诉的下列利害关系人作为第三人参加行政诉讼：（一）房屋登记簿上载明的权利人；（二）被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人；（三）人民法院能够确认的其他利害关系人。”上述第三人均是房屋登记机关作出登记行政行为的相对人，具有原告资格，因为没有提起诉讼，应由人民法院追加为第三人。 （二）与案件处理结果有利害关系的第三人 与案件处理结果有利害关系的第三人，是指虽然与被诉行政行为没有利害关系，不具有原告资格，但是案件的处理结果会对其权益产生影响的人，其类似于民事诉讼中无独立请求权的第三人。《适用解释》第三十条第二款规定：“与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。”和与行政行为有利害关系的第三人不同，与案件处理结果有利害关系的第三人一开始就不符合原告的资格条件，只是为了保护其合法权益，简化诉讼程序，避免诉累，同时也为了节约司法资源，才将其纳入第三人的范围。 在（2013）琼行终字第169号案中，某市人民政府委托某城建投资公司进行某国际生态旅游区综合开发项目的基础设施建设，双方签署协议。市政府发布征收土地公告并与村民甲所在村民小组在内的村集体签订征收土地补偿协议。村民甲的土地在征收范围内，但村民甲对青苗的清点确认不予配合，在市政府国土部门向其发出限期自行清理青苗通知而其逾期未自行清理的情况下，市政府对青苗予以清除。甲对市政府的行政强制执行提起行政诉讼。此时，某城建投资公司是否可以作为第三人参加诉讼？首先，某城建投资公司并非政府强制执行行为的相对人，强制执行行为也未对其权益产生任何不利影响，所以，其并非与行政行为有利害关系的第三人。其次，若法院确认强制执行行为违法，因为本案行政行为所针对的标的物即青苗的特殊性，法院不能判决恢复原状，应判决赔偿损失，除非某城建投资公司与某市政府协议约定了此种情况下会对履行协议产生阻碍，否则赔偿损失的判决结果也不会对市政府履行协议产生影响，所以此种情况下某城建投资公司与判决结果并不存在利害关系，其不应作为第三人参加诉讼。 但是如果村民甲是基于对市政府与村集体签订土地征收补偿协议不服而提起行政诉讼，某城建投资公司虽然与签订土地补偿协议的行政行为不存在利害关系，但是若法院判决该土地征收补偿协议无效或者对村民甲不适用，那么市政府就无权征收土地或甲的土地，某城建投资公司也就无法根据其与市政府协议进行项目开发建设，势必会影响双方之间协议的履行，某城建投资公司从而与判决结果具有利害关系，便具备了第三人条件。 在(2017)最高法行申195号案中，最高院认为，关于“同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，要明确至少包括：（一）第三人是确定的，而不能凡是与本案有关的可能权利或者利益人均为第三人；（二）利害关系是确定的，而不能凡是与本案有关的可能权利甚至利益均为有利害关系。否则，不仅容易造成在本案不当审理其他争议，扰乱行政诉讼的正常进行；而且容易造成案件久拖不决，影响有关行政法律关系的稳定。 （三）行政机关作为第三人 《适用解释》第二十六条第二款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”根据该法条，除了复议机关作共同被告法，院必须追加其为被告外，其他原告不同意追加的共同被告应以第三人的身份参加诉讼。 另外，对于原本并非案件被告的行政机关，司法判例同样赋予其可以作为诉讼第三人的资格。（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为，与被诉行政行为有关的其他行政机关作为第三人参加诉讼，通常属于一种单纯辅助参加，尤其在涉及批准行为、前置行为、辅助行为、行政合同以及超越职权的案件中，允许其他行政机关作为第三人参加诉讼，对于查明案件事实、分清法律责任，更具有积极意义。（2017）最高法行申2289号案中，最高院认为，虽然《行政诉讼法》第二十六条第五款规定，“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，但如果行政机关委托的组织参加诉讼更便于查清案件事实，人民法院可以允许其以共同被告或者第三人的身份参加诉讼。在(2018)最高法行申5313号案中，最高院认为：梁屋村民小组不服上述复议决定向人民法院起诉，应以清远市政府为被告，阳山县政府如能作为第三人参加本案诉讼将更有利于查明案件事实，但阳山县政府未参加本案诉讼亦不违反法律规定，一、二审判决并无不当，本院予以维持。在上述案例中，行政机关均并非行政诉讼的被告，但是其参与诉讼有利于查明案件事实，且不会对当事人产生不利影响 ，所以最高院认可其可以作为第三人参与诉讼。 三 行政诉讼第三人的诉讼权利 （一）参加诉讼 根据《适用解释》第三十条的规定，对于与行政行为有利害关系的第三人，人民法院应通知其参加诉讼。与案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。如果人民法院应通知而没有通知，或者应同意而没有同意，导致第三人未能参加诉讼的，就属于遗漏了必要参加诉讼的当事人。根据《适用解释》第一百零九条的规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”在(2020)最高法行赔再5号案中，最高院认为：东方市政府前已认定岛西林场、皇宁村、 八所村为被征地的权利人，小岭村31组主张被征收土地中有部分土地属于其所有，则必然与上述三村中至少一个主体就被征收土地的权属产生冲突，必然侵犯其中至少一个被征收主体的利益。一、二审法院未通知上述三个主体参加诉讼，便直接对相关土地权属争议进行确认，可能侵犯案外人合法权益。因此，一、二审判决属于遗漏了必须参加诉讼的当事人的情形。本案就属于法院应通知第三人参加诉讼而未通知的情形。 （二）第三人的上诉权 《行政诉讼法》第二十九条第二款规定；“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”类似于《民事诉讼法》所规定的“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，法律赋予第三人有条件的上诉权，只有在判决对其产生不利影响时，第三人才有权上诉。因为第三人毕竟不是狭义上的诉讼当事人，和原被告居于不同的诉讼地位，理应拥有不同的诉讼权利。设立第三人制度的目的之一是为了减少诉讼周折，节约司法资源。若不对第三人的诉讼权利加以限制，可能会导致案件久拖不决，违背了设立第三人制度的目的。当然，基于第三人制度维护利害关系人权利的目的，若判决有损第三人权益，应赋予其上诉权。 （三）第三人的再审请求权 《适用解释》第三十条第三款规定：“行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”对此，最高院在（2018）最高法行
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一、刑法及相关司法解释对侵犯公民个人信息罪及“行踪轨迹”的规定及立法本意 1、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 2、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第五条第一款第（三）项规定，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”；第二款规定，实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”。 3、行踪轨迹属于高度敏感信息，侵犯公民个人信息罪对“行踪轨迹”设置低于一般公民个人信息的入罪门槛，该条规定“行踪轨迹”认定标准对该类案件的定罪及量刑都产生巨大影响，对行踪轨单独设置了入罪标准旨在加强对公民个人人身、财产安全的保护，只有在获知被害人完整出行路线时才有可能对其人身、财产造成重大威胁，仅获知实时点位并不能达到获取“行踪轨迹”的危害程度。依据单个点位根本不可能反应被害人的最终位置，只有将一条路线上的点位集合起来才能得到其出行地与目的地的完整信息。获取完整出行信息可能对被害人的人身、财产造成侵害，而获取单个点位并不能达到相应的危害程度。如果仅以点位的数量直接作为行踪轨迹的数量而进行定罪量刑，违反了罪刑责相适应原则，且违背了本罪的立法及司法解释本意。 二、“行踪轨迹”应当是指由始点、终点组成的“线”形动态轨迹而非静态的“点位”，符合一般公众认知 在法律法规及司法解释没有对“行踪轨迹”含义进行解释时，在对什么是“行踪轨迹”及如何认定“条数”的问题上，相较于一般个人信息应该采取更严格的标准。应当依据刑法的谦抑性原则从“行踪轨迹”的文义解释及日常生活实践的公众一般理解等方面进行综合考量。“行踪”系指行动所留的痕迹，“轨迹”系指一个点在空间移动所通过的全部路径。按照文义解释，一条“行踪轨迹”应指一个点在空间内自起点至终点移动形成的一条完整行动路径。“行踪轨迹”应当是指有始点、有终点的线形动态轨迹，而不是被害人的静态实时点位。 三、刑法学界普遍认为应当以“线”而非“点”作为认定“行踪轨迹”的标准 1、张明楷教授《刑法学》（法律出版社2021年版第1202页）认为行踪轨迹信息应当具有一定的时空特征，尤其是要有始点有终点，从始点到终点要持续一段时间。而静态的实时点位即使行为人获取该点位，由于时间极为短暂，加上回传信息的滞后性，也来不及实施伤害等侵犯人身法益的行为。 2、高富平教授2017年发表于《上海法治报》的文章《获取行踪轨迹与“入刑”》指出，“行踪轨迹是人们在不同时间点、不同地理位置移动形成的轨迹。”。 3、王文华教授2017年发表于《人民检察》的文章《网络时代公民个人信息的刑法保护》中指出，“个人信息除了‘身份信息’，也包括行踪轨迹等‘活动信息’，例如手机定位后获取的公民个人行踪信息，前者是静态信息，后者是动态信息。”依据学理解释，“行踪轨迹”应当具备连续性、动态性、完整性的特征，线形轨迹相较于点状定位更符合“行踪轨迹”之特点与内涵。 四、其他部门法规、政府工作文件中“行踪轨迹”所表示的含义均为线形动态轨迹 我国涉及个人信息保护的相关法规、涉及新冠防疫政府文件中多有类似“行踪轨迹”的表述，其代表了政府机关及社会公众对“行踪轨迹”的一般理解，可以作为认定侵犯公民个人信息罪中“行踪轨迹”标准的参考。 1、根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十六条第三款规定，除配合国家机关依法行使监督检查权或者刑事侦查权外，网约车平台公司不得向任何第三方提供驾驶员、约车人和乘客的姓名……出行路线等个人信息。其中，动态的“出行路线”作为一个整体被认定为乘客的个人信息。 2、新冠防疫期间多地疫情防控指挥部、疾控中心发布《行踪轨迹协查函》，其中均以具有完整起点、终点的线形轨迹作为“行踪轨迹”的认定标准。其中“行踪轨迹”系能完整反映当事人行程起点、终点及途径重要地点的信息，而非个人的实时点位信息。 五、司法判例中已有明确将“行踪轨迹”解释为“线形动态轨迹”的判例 1、安徽省明光市人民法院作出的（2020）皖1182刑初39号刑事判决书中表明，该案中公诉机关指控被告人累计获取被害人行踪位置信息2356个，其中2041条信息为被害人在静止状态下的重复位置信息。法院在判决中对上述静止状态下的信息予以扣除，最终认定被告人获取被害人的行踪轨迹信息为323条。 2、北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02刑终59号刑事判决书中表明，本案中被告人利用工作之便将提供服务过程中获得的公民滴滴出行记录出售获利。其中，“滴滴出行”记录系乘坐交通工具的往返记录。一审法院将“滴滴出行”记录认定为“行踪轨迹信息”，二审法院维持原判。 六、结语 综合以上分析，我们认为侵犯公民个人信息罪中关于“获取他人行踪轨迹数量”，应当遵循对“行踪轨迹”的一般理解，不能以静态实时点位，而应当以线形动态轨迹的数量进行定罪量刑。
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案情简述 张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？ 一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉 （一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。 双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。 （二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理： 1、再审申请被驳回后再次提出申请的； 2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。 前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。” 以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。 结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。 二、关于依职权启动再审程序的方式 再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。 实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。
2022-03-21
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强奸案件，可以说是最简单的，同时也是最复杂的一类案件，一向比其他案件更容易吸引大众关注。说它简单，因为你略懂风月；说它复杂，因为你不懂别人的风月。此类案件中，除了存在明显地暴力、胁迫或其他方法侵犯妇女的典型情形外，不少案件中，如何认定性行为是否违背妇女意志或侵犯妇女性自主权是司法实务中最疑难的证明难题之一。 强奸罪在我国被定义为：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。这一定义中最重要的知识点即为违背妇女意志。什么叫违背妇女意志？显然很不容易定义。这不仅因为妇女意志属于人内心世界的内容，属于内涵事实而非外显事实，难以通过直接证明的方式予以证明，一般只能通过客观证据以推断的方式来体现。更为复杂的是，此类犯罪多数情况下发生在私密空间之内，往往只有当事的双方，没有第三人，很难取证。而且，由于人类行为方式的复杂性、多样性及多变性，有些时候外在表现出来的顺从或反抗实际难以反映当事人真实的心理想法及主观意志，这种情况下，单凭一方的供述，便判一方有罪，似乎难以让人信服。何况，违背意志也并不等于不同意，并且违背意志的场景在生活中也较为常见，如学生不愿意写作业，但迫于老师和家长的压力选择写了，这实际是违背意志的；商人不愿意交税，最终交了，这也是违背意志。所以，判定一个人是否构成强奸，在没有确凿证据可以证明的情况下，仅凭违背意志是无法形成公正判决的，多数情况下，会出现罗生门的情况。 那么，什么情况下才能认定构成强奸罪呢？通说认为只要有证据证明妇女不知、不能或不敢反抗，就可以认定为违背妇女意志，但实践中并不简单。 笔者认为，应注意以下两个方面的问题： 其一，判定违背妇女意志的时间点不应是在性行为发生前或发生后，而应是性行为发生时以及发生过程中。 由于性行为是一个持续性的过程，性自主权又属于人身权益而非财产权益，具有特殊性。性行为发生前或初始时的同意不能视同为女性对后续行为的认可。因女性对性自主权有随时主张的权利，不论是在性行为发生前，亦或是行为发生过程中，女性一但不愿意继续发生关系，而行为人违背意志选择继续的，即可认定违背了妇女意志。 其二，违背妇女意志的标准不应是看女性是否心甘情愿，而应是女性是否是在自由意志的前提下做出行为或选择做出。 违背意志和违背意愿是两个概念。女性同意与行为人发生关系可能违背其意愿，不是心甘情愿情形下发生的，但只要和行为人发生性关系是妇女意志自由情形下做出的选择，应认定为未违反妇女意志，反之，则应认定为违背妇女意志。 实践中真正的难点即在于此。不仅因为这属于内涵事实，通常情况下，双方会各执一词，故事版本完全相反，而且在何种情形下可以认定违背妇女意志，到底是其自愿选择还是被迫而为之，实际是缺乏客观统一的判断标准，且不同判断主体之间存在的不同认识还会引起巨大的争议。应依靠什么来判断？笔者认为应根据案发前、案发时、案发后遗留下来的客观证据，依靠推论的证明方法来判断。 1.案发前 几乎每一个强奸案件的审查都是从该部分揭开序幕的，这个阶段应重点关注案发前双方的认识过程、认识时间的长短、双方的熟悉程度等方面来判断女性对发生性关系的认知能力。双方有无感情基础？是否可以自然发生性关系？是该阶段需要重点解决的问题，“逻辑比言辞更可信”，一些客观细节可能成为左右案件成败的胜负手。 2.案发时 案发时选取的地点、行为人在过程中采取的手段、交谈情况、发生性关系的方式与次数、女性的受伤情况、呼救情况等方面是判断女性在性关系发生过程中反抗能力的重要因素。一切行为皆有迹可循，案发过程中女性的表现最能反映主观心态，该阶段的现场勘察、物证收集等，是案件审查中能否认定构成犯罪的重中之重。 3.案发后 案发后女性的情绪、处理方式、有无报警、通过何人报警、报警的反应时间快慢、身体检查情况等，是判断女性心理的重点。特别是当发生性关系的事情被第三人（丈夫、男朋友）知晓，在判断女性陈述逻辑时，应当充分考虑女性事后报警的心理状态可能会受到他人干扰和影响的因素。 上述判定方式有其优越性，但也有其缺陷性，之所以至今没有唯一的标准来确认强奸罪的构成，是因为人性太过复杂，人类生活更是如此。 应该如何处理此类案件？笔者认为，办理此类案件时，特别是判断发生性关系是否是女性自由意志下作出的选择，既不能完全站在女性立场进行判断，也不能以一般人在此情景下作出的选择来替代该女性当时的意志判断，应根据案件中的证据综合认定，依据案件发生的整体过程，结合受害女性的认知能力、反抗能力、既往经历等个体方面的因素，在具体情境下判断行为人的行为是否足以影响到受害女性的意志自由，使其不知、不能、不敢反抗情形下非自愿作出与行为人发生关系的选择，同时，再参照一般人在类似情境下会如何选择来进行检验，判断是否符合一般经验法则和常情常理，以此来达到事实清楚，证据确实充分的标准。
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引言 随着保理业务的逐渐规模化，涉及保理合同的纠纷也逐渐显现。由于保理合同的纠纷是较新型的纠纷，一般涉及保理合同项下保理商与应收账款债权人之间、基础合同项下应收账款债权人和债务人之间的两份合同、三方当事人，故对于涉及保理合同纠纷的处理从案由、管辖、主体至实体权利义务的处理都有一个渐进的认知成熟过程，对其定位经历了从隶属借款合同纠纷或无名合同纠纷，到共识定位为无名合同纠纷。《民法典》正式施行后，保理合同作为一类典型有名合同予以规范，为司法裁判提供了直接法源。本文仅针对有追索权保理商可主张权利的有关法律问题展开探讨。 一、有追索权保理商主张权利的对象和范围 《民法典》第七百六十六条：当事人约定有追索权保理的,保理商可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理商向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。 因此可以得出，保理商可主张： 1、保理商向应收账款的债权人主张应收账款回购权，即要求债权人把“向债务人主张应收账款的权利”买回去； 2、保理商单独向应收账款债权人主张保理融资款本息追索权，即针对债权人未能从债务人处获得清偿的保理融资本息余额，要求债权人继续履行清偿义务； 3、保理商单独向应收账款债务人主张在已经受让但未清偿的应收账款范围内求偿权，即有权要求债务人按照基础交易合同的约定及时足额支付应收账款。 二、保理商对债权人的追索权与对债务人的求偿权能否并存？ 在有追索权保理合同履行过程中，保理商为最大程度的回收债权，往往会选择以应收账款的债权人和债务人为被告，一并向人民法院提起诉讼的方式。关于同时起诉债权人和债务人时，二者承担责任的方式和顺序，既有裁判表达了两方面的意见：一是应收账款债务人承担第一顺位的付款责任。保理商对债务人的付款请求权，与对债权人的追索权之间成立补充关系，债权人在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。二是保理商并不因为主张追索权而消灭应收账款付款请求权。 【指导案例】(2018)最高法民再192号 裁判要旨：保理商在约定的还款期限届满而未获得清偿的，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同的债权人追索，应收账款债务人承担第一顺位还款责任，债权人承担相应的补充责任。 法院认为：本案中，中行新区支行即是同时向金鹰公司主张了追索权，又向天惠公司、华乐公司主张了应收账款债权。虽然中行新区支行基于不同的法律关系分别向多个债务人同时主张，但均在保理法律关系范围之内，目的只有一个，即追回向金鹰公司提供的保理融资款项。因此，本案应当合并审理，并根据各方法律关系认定各债务人的责任顺序和范围。二审法院在一审已经全案审理的情况下，以借款担保合同纠纷与债权转让纠纷并非基于同一法律事实、同一法律关系，不能合并审理为由，驳回中行新区支行对于天惠公司、华乐公司的起诉、华乐公司对中行新区支行的反诉，该处理不符合保理法律关系特征，割裂了多种法律关系之间的内在联系，增加了当事人的诉累，不利于纠纷一体化解决，本院予以纠正。 关于各债务人的责任顺序和范围，因天惠公司、华乐公司系应收账款的付款人，其应首先就转让部分应收账款向中行新区支行承担偿付责任；如相关款项无法清偿，则金鹰公司应继续向中行新区支行承担补充清偿责任。 三、保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权能否并存？实践中目前存在争议。 观点一：保理商如果另案起诉了债权人主张回购请求权，保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权不能并存。 【指导案例】（2017）最高法民申132号 裁判要旨：因保理商已经通过诉讼程序要求债权人承担了回购责任，与之对应的债务人的应收账款即回转到债权人，债权人取得该部分债权，债务人与保理商对应的偿还义务则应予免除，保理商无权再向债务人主张应收账款。 法院认为：根据《保理协议书》、《保理融资申请书》的约定，本案为买断性保理，浦发银行受让湾天公司对中联公司的应收账款债权，浦发银行成为中联公司的债权人。此后，湾天公司向浦发银行出具《承诺函》，承诺如中联公司没有在融资到期日内足额履行付款义务，则由湾天公司对《保理协议书》项下转让给浦发银行的对中联公司的应收账款承担回购责任，其回购的标的仍是该应收账款债权。所以，浦发银行无论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购，均是基于同一笔应收账款债权，在当事人没有另行约定的情形下，浦发银行只能择一主张。根据已查明事实，浦发银行已经在另案中请求湾天公司就该应收账款债权承担回购责任，另案生效判决已经支持了其诉讼请求，在此情形下，浦发银行对中联公司不再享有该笔应收账款债权，故浦发银行又在本案中诉请中联公司清偿债务缺乏请求权基础。 观点二：保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权能否并存，取决于保理商另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利。 【指导案例】(2017)最高法民再164号 裁判要旨：保理商如果主张基础交易的债权人回购应收账款，本质上是主张解除保理合同。保理合同解除后，保理商不再具有应收账款的债权人身份，其无权再向基础交易的债务人主张支付应收账款，即保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权不能并存。 保理商向债权人另案主张的如果不是回购应收账款，而是返还保理融资款，则在保理商的保理融资款本息获得全部清偿前，其仍有权向债务人主张支付应收账款。但在保理商向债权人和债务人同时主张权利的情况下，债权人和债务人任何一方对债务的清偿或部分清偿，都相应免除另一方的清偿义务，以避免保理商就同一债权双重受偿。 法院认为：关于珠海华润银行对广州大优公司的反转让应收账款的权利与对江西燃料公司的求偿权能否并存的问题。保理商向债权出让方反转让债权的法律效果依法应当认定为解除债权转让合同，将债权返还给出让人，故应收账款的反转让应受《中华人民共和国合同法》总则中关于合同解除的相关规定的调整。案涉《国内保理业务合同》中关于广州大优公司归还了保理融资款及相关未结清费用后，与该应收账款有关的一切权利亦应同时转回，以及发生江西燃料公司不履行偿还义务等情形珠海华润银行有权通知广州大优公司反转让债权的约定，应当解释为案涉债权转让合同的约定解除条件。因此，在合同约定的解除条件成就的情况下，如果珠海华润银行向广州大优公司反转让债权，因债权转让合同解除后其已不再具有江西燃料公司的债权人身份，其要求江西燃料公司清偿债务的权利基础已不存在，故珠海华润应对广州大优公司的反转让权与其对江西燃料公司的求偿权在法律性质上不能同时并存。据此，珠海华润银行在本案中要求江西燃料公司清偿债务的诉讼请求能否得到支持，取决于其另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利，将债权返还给广州大优公司。 法院在本案认为：在珠海华润银行主张权利的过程中，并无书面文件证明其表达过向广州大优公司反转让债权的意思。而且，从珠海华润银行所实施的系列诉讼行为的实际情况来看，其真实意思是坚持要求江西燃料公司和广州大优公司同时承担债务，核心诉求是要求广州大优公司与江西燃料公司共同归还所欠借款，始终没有包含向广州大优公司归还债权的意思表示。故本院认定，珠海华润银行在另案诉讼中所主张的权利，在性质上属于要求广州大优公司归还借款的追索权，并非债权的反转让。江西燃料公司关于珠海华润银行已经将案涉应收账款反转让给广州大优公司的诉讼理由，并无相应的事实依据，本院不予采信。原审判决关于珠海华润银行对该笔债权实际已经通过向广州大优公司行使诉权、其已经不再享有对江西燃料公司的应收账款债权的认定，并不符合本案的实际情况，设若珠海华润银行的真实意思是解除债权转让合同，其不会再坚持提起本案诉讼主张其已经不再拥有的权利，本院对该认定予以纠正。 结语 最后两则案例案情大体相同，关键就在于保理商是否已经行使了回购权，如果其单独对债权人起诉，审判实践中会倾向认为其行使了回购权，不再享有对债务人的求偿权；如果保理商同时起诉债权人和债务人，法官一般倾向于认为保理商是在行使对债务人的求偿权以及对债权人的追索权。在债务人不能及时足额支付应收账款本息的情况下，保理商向债权人主张保理融资款的追索权，而非回购请求权，对保理商更有利。
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《民法典》出台前，我国已形成以《消费者权益保护法》为核心的消费者权益保护制度，其中：1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》通常被称为“综合性消费者保护法”，集中地反映了消费者与经营者之间的权利义务关系，规定了消费者的九项基本权利（包括消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、受教育权、受尊重权和监督权）；《产品质量法》、《食品卫生法》、《食品安全法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等通常被称为“单项消费者保护法”，对消费者的各项基本权利和经营者的各项基本义务进行了细化和延伸。 基于前民法典时代消费者权益保护的立法传统，考虑到消费者保护兼具公法性与私法性，为了民法体系化的需要，借鉴域外立法例，我国《民法典》最终没有将《消费者权益保护法》整体纳入法典，而是通过总则编、合同编、物权编、侵权编等规定了消费者保护的相关内容，并采用了“一般规定 + 特殊授权”的立法模式。《民法典》第一百二十八条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”，从制度上确立了消费者保护法以私法为基本属性，进一步明确了《民法典》与消费者保护法的基本法与特别法的关系，即《民法典》对消费者权进行一般保护，由单行法对消费者权进行特别保护。标志着我国消费者权益保护制度的进一步完善，消费者权益保护力度的进一步升级。 《民法典》作为消费者权益保护制度的基本法，为消费者权益保护提供切实保障的同时，也对消费者权益保护制度起到深远影响和指引作用。首先，在法律原则上，纵观诸多消费者权益保护制度，无不体现着“诚信原则”这一民法基本原则的身影，要求经营者秉持诚实、恪守承诺、守法经营，这是维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观的必然要求。在具体规则上，又通过“基本法——特别法——配套规定”的制度模式，细化和完善着对消费者权益保护，举例说明如下： 其一，《民法典》将“惩罚性赔偿”明确纳入民事责任，进而强化了惩罚性赔偿制度在消费者权益保护制度中的地位，为相关规定引入该制度提供立法指引，并提出了“惩罚性赔偿制度”体系化的要求。 我国民事法律体系中，最早规定惩罚性赔偿的就是《消费者权益保护法》，后又被其他与消费者权益保护密切相关法律规范借鉴，将其作为一般赔偿责任的例外。本次《民法典》的编纂，相比于《侵权责任法》第十五条列举的八种“承担侵权责任的方式”，第一百七十九条第二款明确规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，从而将惩罚性赔偿与填补性、预防性的一般责任承担方式置于并列的位置。当然，《民法典》第一百七十九条第二款作为指引性规定，需要法律有明确规定才得以适用惩罚性赔偿，目前消费者权益保护制度中，主要涉及的规定有： ◆《消费者权益保护法》第55条（欺诈情形下，赔偿3倍价款或服务费、最低500元，经营者明知商品或者服务存在缺陷，赔偿2倍损失）； ◆ 《食品安全法》第148条（生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品的，赔偿10倍价款或3倍损失）； ◆ 《旅游法》第70条（有履行条件，经要求仍拒绝，造成人身损害、滞留等严重后果的，赔偿1-3倍旅游费用）； ◆ 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第17条（提供服务时欺诈的，赔偿2倍损失）； ◆ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第8条、第9条（隐瞒无（真实）许可证、已抵押、已卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的，一房二卖、又抵押，赔偿不超过已付价款１倍）、第14条（房屋面积小于约定面积并超过３％，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人）。 除其他法律规定的惩罚性赔偿外，《民法典》侵权责任分编第1207条规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿，规定“其中明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，相比于《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条第2款，增加了“没有依据前条规定采取有效补救措施”这一情形，至于其中“相应的惩罚性赔偿”，有《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《旅游法》等有明确规定的，应适用特别规定，没有特别规定的适用《民法典》第1207条，这给法院自由裁量权留有一定的空间，也有待其他规定的完善。 《民法典》将惩罚性赔偿明确纳入民事责任范围，并予以适当扩展，有助于缓解大量消费者侵权导致的负面影响，提升社会治理效率，在指引消费者权益保护制度明确惩罚性赔偿相关规定的同时，也应注意制度的体系性设计，以确保在术语界定、消费者主体资格的认定标准、侵权人与被侵权人主观状态应否（或如何）限制惩罚性赔偿、赔偿责任竞合时的处理等方面实现制度的逻辑自恰、适用标准的相对统一。 其二，《民法典》对格式条款的规定作出调整，拓展了《消费者权益保护法》的相关规则，为消费领域中订立格式条款的消费者提供了更为全面、有利的制度保障。 《民法典》第496条规定“格式条款的定入规则”，相比于《合同法》及《合同法司法解释（二）》：1.扩大了格式条款提供者提示说明义务的范围，增加了“与对方有重大利害关系的条款”的提示说明义务（应参考和吸纳了《消费者权益保护法》第26条的规定），即不限于免除或减轻其责任的条款，一切与对方有重大利害关系的条款均需尽到合理的提示说明义务；2.提高了提示说明义务的要求，不仅需要对方注意到相关条款，还需确保对方理解；3.明确了提示说明义务违反的法律后果，即对方可主张相关条款不作为合同的内容，其内在法理在于双方未就该条款达成“合意”，该条款因缺乏意思表示这一合同成立的要件而未成立。这相比于《合同法司法解释（二）》“可申请撤销”的规则，降低了诉讼成本、取消了撤销权行使期间的限制，从而更加简明、直接的保护了消费者的权利。 《民法典》第497条规定“格式条款的效力规则”，确定三种情况下格式条款无效，即违反民事行为效力规定的，排除对方主要权利的，以及不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，需要注意的是，以上三种情形下格式条款均无效，至于是否解释说明在所不论。相比于《合同法》关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任”的格式合同一律无效的规定，《民法典》增加了“不合理地”这一限制条件，与此同时，增加了“减轻其责任”这一情形。 《民法典》第498条规定“格式条款的解释规则”，与合同法一致，即格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 从目前《民法典》的相关规定看，并没有对消费者合同与商事合同的适用进行区分，但实践中两商事主体的合同纠纷主张适用该规则的，法院及仲裁机构往往持谦抑和谨慎的态度。格式条款规则最早就源于《消费者权益保护法》，故其应在消费者权益保护制服中的应用本身并无异议。但消费者权益保护制度可在《民法典》的立法指引下，从规则上体现消费者权益保护领域相比于其他商事领域，对消费者的特别保护，并针对不同应用场景进行类型化的划分，并对“重大利害关系”、“合理提示”、“对方理解”等的认定作出更有针对性的规定，比如： 1.如何界定“重大利害关系”？如争议解决条款是否有“重大利害关系”？最高人民法院2018年公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第3条第2款规定:“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。” 2.何种方式可认定为“合理提示”？通常需考察提示方式、时间、地点等，以保监会2012年2月23日颁布的《关于加强机动车商业保险条款费率管理的通知》为例，第2第2项和第3项规定了机动车商业保险条款的提示说明义务规范:“商业车险条款应当内容完整、格式清晰、方便阅读”。“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任等条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书:‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名。”也有学者提出，应以格式条款对法律的背离度为标准，将之分为三类：未背离法律的盾式条款，无须提示即可纳入；背离法律推定的许可或弱豁免的剑式条款，经合理显著的概括提示可以纳入；背离法律明定的强许可或强豁免的钩式条款,在符合合理显著的提示标准之外,还须单独提示方可纳入。当然，这种细致规定恐怕不适合直接入法，但可以做规范性文件和司法指引。 3.何种情形可认定为“对方理解”？在“已知悉全部合同条款”的字样后签字，能否认定为“理解”？消费者手写“已理解上述须知的内容”，能否认定为“理解”？电子合同中在“已阅读”处打钩，能否认定为“理解”？以电子商务领域的格式合同为例，2014年7月30日国家工商总局发布《网络交易平台合同格式条款规范指引》（工商市字(2014)144号）第9条的规定，以及《电子商务法》第49条的规定，需在《民法典》的规则指引下，进行修正和完善，对电子商务领域的格式条款订入控制设置特别规则。 其三，《民法典》丰富和完善了个人信息保护规则，与《消费者权益保护法》、《个人信息法》、《网络安全法》等规定一起，全面构建了消费者个人信息保护制度，从而全方位保障消费者个人信息安全。 2013年修改《消费者权益保护法》，第一次将“个人信息受到保护”作为消费者权益予以确定，个人信息保护才进入民事法律规制范畴。（《消费者权益保护法》规定消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利；经营者收集使用消费者个人信息，应当遵循合法正当必要的原则，明示收集使用信息的目的方式和范围，并经消费者同意；经营者侵害消费者个人信息得到保护的权利的，应当承担相应的民事责任、行政责任等法律责任等。） 随着经济与科技的高速发展，APP、SDK（Software Development Kit，软件开发工具包）违规收集、处理用户个人信息的情况时常发生，对个人隐私保护构成严重威胁；个人信息非法交易猖獗，时刻侵害着消费者个人隐私；人脸识别等新技术的滥用为个人生物信息泄露埋下巨大隐患。诸多个人信息安全的乱象推动着个人信息保护制度的建设。 《民法典》回应上述热点问题和法治需要，在人格权编的第六章专设“隐私权和个人信息”一章，对个人信息保护问题进行了专门规范，结合总则编及人格权编一般规定，以及合同编、侵权责任编相关规定，构建了我国民事基本法中关于个人信息保护的制度框架和基础。《民法典》确立了“知情同意”的个人信息处理原则，经营者未告知用户收集个人信息的目的、方式、范围或未经用户同意，私自收集用户个人信息；未以显著方式标示或未经用户同意，将收集到的用户搜索、浏览记录、使用习惯等个人信息，用于定向推送或广告精准营销，且未提供关闭该功能选项的行为均构成对消费者权益的侵害，应承担相应责任。 在《民法典》的统领下，近年来，国家不断出台法律、法规保障个人信息安全。其中，2021年3年15日国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法》（2021年5月1日实施，国家市场监督管理总局令第37号），就对网络消费者个人信息的收集和使用做出了详细规定，以保护消费者个人信息安全。 2021年9月1日实施的《数据安全法》规定“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据”，数据处理活动不得损害“个人、组织的合法权益”。 2021年8月20日发布、11月1日生效的《个人信息保护法》，作为我国第一部保护个人信息的单行立法更是补缺了我
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案情简介 张大爷与王大妈有三个女儿与一个儿子，三个女儿均生育女儿，儿子生育一子.。张大爷与王大妈非常喜爱自己的孙子，想在自己百年之后，把自己的一套房产留给孙子。如何操作才能让张大爷王大妈如愿以偿呢？ 律师建议 这种情况下，张大爷与王大妈可以分别亲笔书写一份遗赠书，爷爷奶奶为遗赠人，孙子为受赠人，爷爷奶奶在遗赠书中表明自己百年之后房产归孙子所有。这里需要强调一下，必须是遗赠而不是遗嘱，因为孙子不是其法定继承人，不属于遗嘱继承的范围。 为确保所立的遗赠有效，因双方年界70岁，在立遗赠之前，建议张大爷与王大妈向住所地法院依特殊诉讼程序案件案由提起诉讼，并提出司法鉴定申请要求对是否具有民事行为能力进行鉴定。如果鉴定机构鉴定为有民事行为能力，且经法院宣告为有民事行为能力的人，可能立有效的遗赠。 书写遗赠书的同时，还要自行书写两页亲笔字体备用（如果老人的法定继承人对遗赠书的真实性有异议，可以作为检材申请对遗赠书进行笔迹鉴定），然后两人分别自行全文书写遗赠，并亲笔签名与日期。如果该遗赠协议超过一页，应当在每页亲笔署名。最好让律师全程见证（或公证处公证）遗赠书的书写过程，以证明两位老人亲笔书写遗赠、签名及注明日期的真实性。因遗赠是两位老人单方所立，在整个过程中孙子不参与，也无需在遗赠书上署名。 根据相关的法律规定，遗赠书属于私证文书，只要制作者签名或捺印，就推定为真实。该遗赠书将财产赠与他人的意思表示虽然是在遗赠人生前作出的，但遗赠人死亡前却不发生财产所有权的转移，遗赠人死亡后才会发生法律效力。其孙子须在知道或应当知道受遗赠之日起60日内作出接受遗赠的意思表示，否则视为放弃受遗赠。关于受遗赠人“知道受遗赠后六十日内”的起算点，笔者认为，因继承从被继承人死亡时开始，遗赠是在继承开始后才发生，所以60日的最早起算点是从遗赠人死亡之日。也就是说，如果受遗赠人在遗赠人死亡前就已得知遗赠之事，应当在遗赠人人死亡之日起60日内作出接受遗赠的表示；如果受遗赠人在遗赠人死亡后才得知遗赠之事，应当在知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的表示。 遗赠的概念 所谓遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给法定继承人以外的其他人或国家、集体组织的一种遗产处理方式。 最高人民法院司法观点认为 第一、遗赠是单方的、要式的民事法律行为。 遗赠人以遗嘱的方式将其个人财产赠送给他人时，不需要征得受遗赠人和任何他人同意；该法律行为在遗赠人死亡后发生法律效力。遗赠行为必须以遗嘱的方式进行，要符合遗嘱的法定形式。遗赠人死亡后，受遗赠人可以接受遗赠，也可以不接受遗赠。 第二、遗赠是无偿的给予遗产行为。 遗赠人通过遗赠给予他人的财产利益往往是无偿的，即使附有某种义务，一般也没有对等性质，遗赠人如果将财产义务（如债务）赠与他人或使受遗赠人所负的义务超过其所享受的权利，则不属遗赠。 第三、遗赠是以死亡事实发生为生效条件的法律行为。 遗赠虽是遗赠人生前在遗嘱中所作出的意思表示，但必须在遗赠人死亡后才发生法律效力，故可以理解为附条件的法律行为。遗赠人作出遗赠未死亡之前，其可以随时依法定程序变更或撤销自己的意思表示。 第四、遗赠生效时受遗赠人必须生存。 如果受遗赠人先于遗赠人死亡，或与遗赠人同时死亡，则因为遗赠尚未生效而不能成为受遗赠人，法人在遗赠人死亡时已经撤销或解散的，也不能成为受遗赠人。 第五，受遗赠人须是国家、集体或者是法定继承人以外的人。 法定继承人不能作为受遗赠人，只能作为遗嘱继承人。遗嘱继承人只能在法定继承人范围内指定，受遗赠人只能在法定继承人范围以外指定。此外，遗赠人必须具有民事行为能力，无民事行为能力人所书写的遗赠书没有法律效力。如未成年人、精神病患者等没有民事行为能力，因而他们所作的遗赠行为不发生法律效力。 当自然人以遗嘱的形式将其个人的财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，一旦该自然人死亡，受遗赠人知道遗赠人遗赠的行为，即存在接受遗赠或放弃遗赠的问题。接受遗赠或放弃遗赠，从性质上看，均属单方民事法律行为，也即只要受遗赠人单方表示即可发生法律效力，产生接受遗产或放弃遗产的后果。 接受遗赠需要注意如下问题 （1） 接受或放弃遗赠的主体。 接受遗赠的主体可以是受遗赠人本人，也可以是其代理人。 （2） 接受遗赠的时间限制。 受遗赠人应当在遗赠人死亡后、知道受遗赠后60日内（一定要注意是60日内，不是两个月内）作出接受的意思表示。该60日表示期间，是自知道受遗赠事实后，该“知道受遗赠事实”应理解为“知道或应该知道”。 （3） 接受遗赠的表示形式。 接受遗赠，必须有明确的意思表示，所谓明确的意思表示，即该表示行为必须能够确认为有接受遗赠的意思表示。表示的形式，可以是书面，也可以是其他形式，可以直接，也可以间接，但要满足能够确认接受遗赠的程度。如受遗赠人虽未以书面或口头表示接受，但其特定行为能够反映其接受遗赠，也应认定为接受继承，不能简单以未作出书面表示等即否认其接受遗赠的权利。 （4） 接受遗赠的权利可以转移给他人。 继承开始后，受遗赠人明确表示接受遗赠的，其可以将该权利转让给他人，其他继承人不能予以限制，实际上这属于民法上对自己财产的处分。另一种转移的方式，是继承开始后，受遗赠人已表示接受遗赠，但在遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利可以依法转移给其继承人。 （5） 附义务遗赠的处理。 如果遗赠附有义务，则需履行义务才能得到遗赠，但是否先予履行义务，须视被继承人遗赠的要求。实践中，如果义务能够履行，而受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产；如果附义务遗赠人确实因客观原因等不能履行，则需视具体情况处理受遗赠遗产的权利限制问题，目前法律对此没有明确规定。 延伸思考：如果受遗赠人在遗产分割前死亡怎么处理 受遗赠人在遗产分割前死亡的，其继承人是否享有接受遗赠的权利取决于受遗赠人生前对于遗赠的表示。 只有受遗赠人对于遗赠明确表示接受才能享有接受遗赠的权利，放弃受遗赠的不再享有权利，没有表示的视为放弃受遗赠，亦不享有权利。因此，在受遗赠人对于遗赠财产表示接受的情况下，受遗赠人继承人享有接受遗赠财产的权利；而如果受遗赠人生前放弃受遗赠或者对于遗赠没有表示的，则因受遗赠人不享有权利，受遗赠人的继承人也不再享有接受遗赠财产的权利。 相关法律条文 1、《中华人民共和国民法典》 一千一百二十二条：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。 依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。 一千一百二十三条：继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。 一千一百二十四条：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。 受赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。 2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第三十八条：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。” 3、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订，自2020年5月1日起施行） 第九十二条 私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
2022-03-14
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2022-03
视点 | 从“数罪”到“免刑”------一起中学生涉罪案件的全程辩护
近日，众成清泰（济南）律师事务所刑事部主任贾心翠接受委托，办理了一起高三学生涉嫌寻衅滋事和聚众斗殴犯罪的案件。此案涉及近30名高中学生，且绝大多数临近高考，孩子们的人生似乎从此充满阴霾。辩护律师全程辩护，层层剥茧，从数罪并罚到免于刑事处罚，孩子们的天空终于云开月明。 案情简介 委托人李某某（高三在校学生）因受到林某等人（均为高三在校学生）侮辱，与林某等人约架。李某某约8人，林某等约22人，双方到约定水库后发生厮打，造成一人轻微伤。 当天下午，因同学刘某某要找王某索要女友医疗费，李某某又跟随刘某某到了现场。刘某某对王某实施殴打，并向王某索要2000元。 公安机关以涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事立案，并由某区公安分局扫黑办以涉恶案件办理。因为案涉人员众多，均为在校学生，且涉及两个行政区，案发后，在两区引发极大关注。 辩护过程 侦查阶段：辩护人提出此案不属于涉黑涉恶案件，仅属学生间纠纷，不构成犯罪。后公安机关将此案作为一般刑事案件，以涉嫌寻衅滋事罪和聚众斗殴罪向检察院移诉； 审查起诉阶段：辩护人提出李某某不构成寻衅滋事罪，虽有聚众斗殴的行为，但可不作为犯罪，建议做不起诉处理。检察机关认可李某某不构成寻衅滋事罪，但构成聚众斗殴罪，并以涉嫌聚众斗殴罪向法院提起诉讼； 审理阶段：辩护人提出李某某等人虽有聚众打群架的行为，但属于中学生之间因为普通矛盾引发的群架，且案涉人员均为在校高中生，即将参加高考，申请对其免于处罚。法院最终采纳辩护人意见，对约架二人（主犯）免于刑事处罚。 检察院随后对其余20余名被约参与人员作出不起诉决定。 一场青春期的旋风终归于平静。 本案启示 一、30名高中生，背后是30个家庭，如果作为犯罪处理，30个孩子的人生轨迹即就此改写，他们也许真的就成了社会的对立面。这样的处理结果，对孩子、对家庭、对社会都将是不可承受之重；青春期孩子是个特殊群体，应给予他们更多的宽容与帮助； 二、司法的终极目的不是为了惩罚，而是为了教育、引导并激发人的善念善行。此案的处理是一份有温度的司法过程，做到了法律效果和社会效果的高度统一； 三、当前最高检提出的贯彻少捕、慎诉、慎判的司法理念，有利于维护社会稳定、促进司法进步； 四、辩护律师应该做到全程辩护，在公、检、法三个阶段均可大有所为。
2022-03-14
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2022-03
引言 第三人撤销之诉制度作为案外人权利救济的三大方式之一，是在执行异议之诉及案外人申请再审的基础上新设立的制度，该制度自2012年被《民事诉讼法》确立以来，在审判实践中发挥着越来越重要的作用。而第三人撤销之诉的主体资格审查作为此类案件的审理前提和重点，目前理论与司法实践中均存有争议。 一、《民事诉讼法》对第三人撤销之诉的主体资格认定 现《民事诉讼法》第59条第一款和第二款之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 由此，提起第三人撤销之诉的主体包括有独立请求权和无独立请求权两类第三人。其中，“有独立请求权的第三人”是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。“无独立请求权第三人”是指对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼的人。 二、普通债权人提起第三人撤销之诉的资格审查争议 《民事诉讼法》规定的有独立请求权与无独立请求权第三人之外的普通债权人，能否提起第三人撤销之诉，在司法实践中存有较大争议： 观点一、完全否定说 该观点认为，普通债权人就原案中的标的物不能独立地主张实体权利，不是该案的有独立请求权的第三人。同时，基于债权的相对性和独立性，债权人与原案诉讼结果仅具有经济上的利害关系而非法律上的利害关系，不是无独立请求权的第三人，不符合现《民事诉讼法》第59条规定的第三人撤销之诉的主体条件。 【公报案例】(2017)最高法民终319号 裁判要旨：第三人撤销之诉的主体应当严格限定在有独立请求权和无独立请求权两类第三人，不能将有权提起第三人撤销之诉的主体扩大至两类第三人之外的享有普通债权的案外人。 法院认为：原案系陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷。胡炳光等五人为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人。首先，就原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷而言，胡炳光等五人对原案双方当事人的诉讼标的并不享有独立请求权，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定的有独立请求权第三人。其次，无论原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷如何处理，其结果均不会对胡炳光等五人与陈莲英之间的民间借贷法律关系项下的权利义务产生影响。胡炳光等五人作为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人，其在债权能否实现方面与原案存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。胡炳光等五人就原案而言，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定的无独立请求权第三人。 观点二、有条件的肯定说 该观点认为，普通债权人在特定条件下具有提起第三人撤销之诉的主体资格。第三人撤销之诉的立法目的在于为受虚假诉讼侵害合法权益的第三人提供救济，应对现《民事诉讼法》第59条进行扩张解释，将普通债权人纳入到第三人范畴。但是，考虑到第三人撤销之诉为特殊救济程序，为了防止滥用诉权，且考虑到生效裁判文书的权威性，故应对普通债权人提起第三人撤销之诉设置严格的条件。普通债权人在一般情况下无权提起第三人撤销之诉，但在一些特殊情况下，如债权人享有对债务人相关民事行为的撤销权、有证据证明债务人对外的诉讼中存在虚假诉讼的嫌疑，可提起第三人撤销之诉。 【指导案例】（2017）最高法民终626号 裁判要旨：因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条（《民法典》第538-540条）规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的，债权人可以提起第三人撤销之诉。 法院认为：纵观现行民事诉讼法第三人撤销之诉、案外人执行异议及审判监督程序等制度中对民事权益受损害的案外人救济的相关规定，结合2012年民事诉讼法修订时为加强对因虚假诉讼或借诉讼转移财产、逃避债务等行为损害案外第三人合法权益进行救济而设立第三人撤销之诉制度的现实需要，并不能得出本案担保中心主张受损害的民事权益不属于第三人撤销之诉救济范围的结论。故本案担保中心与汪薇之间虽然属于债权债务关系，但基于担保中心对汪薇债权形成与汪薇转让的养殖厂之间的关联关系，法院对汪薇因养殖厂转让形成的到期债权在诉讼和执行程序中采取的保全和执行措施使得汪薇与鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果对担保中心利益的影响，以及担保中心主张受损害的民事权益因183号民事调解书而存在根据合同法第七十四条提起撤销权诉讼障碍等本案基本事实，可以认定汪薇和鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果与担保中心具有法律上的利害关系，担保中心有权提起本案第三人撤销之诉。 【最高法案例】（2018）最高法民申3403号 裁判要旨：受虚假诉讼损害的普通债权人有权提起第三人撤销之诉 法院认为：对于丁建兵是否系第三人撤销之诉的适格原告之问题，在原审中已经得到明确。即瑞亚公司在原案诉讼中请求确认其与徐爱云之间的《商品房买卖合同》无效，只涉及其与徐爱云之间的房屋买卖合同关系，丁建兵并未对原案诉讼标的提出独立权利主张，原案的诉讼标的与20号案件所涉的民间借贷合同关系、保证合同关系相互独立，并不具有法律上的牵连关系，故丁建兵并非有独立请求权的第三人，亦非与原案有法律上利害关系的无独立请求权第三人。但2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修订时创设第三人撤销之诉制度的主要目的之一是为规制虚假诉讼。因此，除有独立请求权第三人和无独立请求权第三人外，第三人撤销之诉的主体还包括其民事权益受到虚假诉讼侵害的第三人，其债权因原案裁判结果有难以实现之虞的普通债权人亦具备提起第三人撤销之诉的主体资格。本案中，丁建兵申请预查封了原案当事人徐爱云购买的预售商品房，并获得胜诉判决，其债权的实现与被预查封房产能否变现相关，而原案判决结果可能使其预查封的目的落空。事实上，瑞亚公司也已根据原案生效判决对该预查封行为另行提出了案外人执行异议之诉，要求阻却案涉房产的执行。在主张原案存在虚假诉讼的情况下，丁建兵作为债权人具备提起第三人撤销之诉的主体资格。 三、《九民会议纪要》中第三人撤销之诉的主体资格扩张 《九民会议纪要》第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。 由此，《九民会议纪要》一方面强化了现《民事诉讼法》第59条规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人系第三人撤销之诉的主体，另一方面又对第三人撤销之诉的主体进行了适当的扩张，将符合特定情形下的债权人亦纳入第三人的主体范畴。但为了防止案外人滥用诉讼权利，影响生效裁判的稳定性和权威性，《九民会议纪要》对于债权人提起第三人撤销之诉的主体资格作了严格限定，即仅限于依法享有优先权、法定撤销权及作为虚假诉讼受害方的债权人。 结语 第三人撤销之诉的原告应当是因不能归责于本人事由而未参加原案诉讼的第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。普通债权人原则上不受第三人撤销之诉保护，即原案当事人的普通债权人，一般不能作为原告启动第三人撤销之诉。但是，如果原案当事人之间恶意串通实施虚假诉讼行为的，普通债权人可以作为虚假诉讼受害者提起第三人撤销之诉；此外，法律明确规定给予特别保护的债权，包括法律规定享有法定优先权的债权以及享有法定撤销权的债权，也可以适用第三人撤销之诉予以保护。
2022-03-11
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2022-03
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称“《民法典总则编司法解释》”）已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行。 《民法典总则编司法解释》是对《民法典》第一编总则中十个章节内容的深入与细化，是最高人民法院为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践制定的解释。 《民法典总则编司法解释》第十九条、二十条是关于《民法典》第一百四十七条重大误解的解释，随着民事法律行为理论以及实践类型的不断发展，对“重大误解”的理解和适用范围也发生变化，本文将从《民法典总则编司法解释》出发，对“重大误解”展开解读。 一、重大误解相关规定历史变化 中华人民共和国民法通则（2009修正）（已失效） 第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： （一）行为人对行为内容有重大误解的； （二）显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（已失效） 71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。 77.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁 机构予以撤销。 《民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引》 第十一条 审查是否构成重大误解，应从以下方面进行： （一）合同相对人是否对合同的性质、标的物的种类、数量、质量、后果等产生了重大误解； （二）误解是否由误解方自己造成的，而不是因为受到对方的欺诈或不正当影响造成的；合同相对人是否因重大误解作出了错误的意思表示；误解是否直接影响到了误解人所应享受的权利和承担的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》 第十九条 行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。 行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。 第二十条 行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。 二、重大误解现行司法解释解读 （一）”重大误解“概念界定 《民通意见》71条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”已失效的《民通意见》概括得出，认定为“重大误解”，是错误认识使得行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。 《民法典总则编司法解释》第十九条第一款修改为按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示。这一修改既完善了“意思相悖”的表达，又将“造成损失”合理删除。 1.“重大误解”本身是一种意思表示，是在错误认识的基础上作出的意思表示。如果没有“错误”的认识，也就不会作出基于“错误”而产生的“意思表示”。因此，是否造成较大的损失不能成为判断是否构成重大误解的基本要件，从行为结果倒推行为性质本身就是逻辑的颠倒，使得部分因认识错误作出相应意思表示却未产生相应损失的行为无法定性。 2.如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的理解。 首先，错误认识是性质错误而非价值错误。性质错误包括行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等客观存在的事物判断错误，而个人的价值判断不在此列。 例：王某的丈夫李某在为张某送驾照途中罹于交通事故，张某误以为自己对李某的死应承担侵权责任，于是与王某签订了金额为20万元的经济补偿协议。张某履行了部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解，其实自己对于李某的死无需承担任何法律责任，故不同意履行给付义务。二审法院认为，张某与王某间的协议有效，“且张某个人的价值判断，即对法律的理解错误不属于重大误解，据此判决驳回了张某的上诉请求。 其次，依据“解释先行于错误”原则，按照意思表示解释规则，结合行为作出时的客观情形与特定背景，确认表达行为的规范意思，若该规范意思与表意人的内心真意不一致，则构成重大误解。 例：某天猫店铺因操作失误，错将“26元4500克”的脐橙设置成了“26元4500斤”，一夜之间形成数百万订单，大批买家下单后又以店家不按时发货为由向天猫平台投诉，致使店铺保证金被扣完关店。买家同意卖家的要约内容，作出有效承诺，他们之间成立26元4500斤的脐橙买卖合同，但卖家成立重大误解，有权撤销该合同。 最后，排除“误载不害真意”及“狭义的动机错误”的情形。 “误载不害真意”即当事人双方就意思表示已达成一致，仅仅因为表述或表达有误，比如用词有误的行为即不属于重大误解。 例：甲、乙两人口头约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。后双方签订的书面合同载明：“甲向乙出售Haakjoringskod 100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立书面合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。经由解释可以确定，甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，而不是鲨鱼肉。甲、乙的书面合同虽用错了词，“误载不害真意”，甲、乙间成立100吨鲸鱼肉买卖合同，而不是100吨鲨鱼肉买卖合同。 同样，“狭义的动机错误”意指动机不属于法律行为的内容，如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因（动机）发生错误也不属于重大误解行为。 例：购房人听说某处的房子，两年后将会开通地铁，到时将大幅度升值（道听途说，不是开发商承诺），所以决定买下了房子。事实上那里并不会在两年后开通地铁，购房人觉得自己是因为误解了，所以才买的房子，要求退了房子。此时购房人是不能以重大误解为由，要求退房的，因为这个只是买房的动机错误，民法是不保护动机的。 （二）“交易习惯”除外事由 《民法典总则编司法解释》第十九条第二款中，亦将“交易习惯”列为重大误解解除权的除外事由，谨慎又颇具创造性地将“交易习惯”作为判断是否构成重大误解的一条判断辅助线。 在考量一民事法律行为是否构成“重大误解”时，本身即应考虑合同订立的背景、整体经济状况等要素。像在经典案例中，我们讨论在酒店喝了一瓶矿泉水，客人以为是赠送，酒店以为是消费，如何进行判断时我们要考虑客观存在的规则。如果是放在现在，住酒店都会赠送两瓶水，这也是普遍存在的现象，虽然没有书面合同约定，但已经是酒店住宿约定形成的通用标准，不存在重大误解。诚然，退一步讲，即使是在20年前，酒店没有赠送矿泉水的一般规则，在双方没有对此达成合意的情况下，既不是赠送，也不是消费，拿起矿泉水来喝的行为不能构成承诺，没有任何要买水的意思表示，合同都没有成立，也无谈“重大误解”。 《民法典总则编司法解释》中新增“交易习惯”除外事由，更是把“交易习惯”单独列出，考虑客观环境、一般理解的同时，又兼顾特殊行业规范和特定的交易习惯，比如艺术品买卖领域。虽然这一新规未作为裁判依据，但实践中典型案例的裁判要旨中皆有体现。 (2011)白民初字第2694号案件 裁判要旨 买受人与出卖人签订艺术品买卖合同前，已经对艺术品的图片和实物进行过确认。在整个交易过程中，出卖人也未曾对艺术品的制造年代和材质作出任何评价、判断、承诺。因艺术品民间交易更大程度依赖于交易者的知识和经验，其价值又多取决于装饰、鉴赏等精神需求。一旦买受人决定进行交易，即使艺术品的材质或年代并不符合其判断，也应认定买受人不构成重大误解。在此情况下，买受人无权以重大误解为由要求撤销合同。 （三）“第三人转达错误”行为的效果与 “重大误解”一致 根据《民通意见》77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”该规定仅仅是对“误传”产生损失的责任进行分配，确立了以意思表示人负赔偿责任为原则，以法律另有规定或者双方另有约定为例外的责任分配方式，但对“误传”的行为却未给出明确定性。 《民法典总则编司法解释》第二十条将“第三人转达错误”行为的效果与第十九条“重大误解”一致。 但值得注意的是，第三人传达错误应与无权代理相区分。第三人传达错误一定是表意人向第三人作出意思表示让其传达，第三人在传达过程中出现错误是无意的，但错误的传达效果却归于表意人的情形，在此情形下，可依据重大误解直接撤销合同；而依据无权代理的规则，则是表意人可以对无权代理人的行为进行追认，善意相对人可行使催告和撤销权。
2022-03-09
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