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2021-12
[内容摘要]明知是犯罪故意的认识因素，一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。明知的认定，不能单纯依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述或者辩解，必须通过其他证据予以证明。明知以证明明知为常态，以推定明知为例外。推定明知的基础事实必须得到严格证明，应限缩解释基础事实和推定事实之间的常态联系，准确适用刑事推定的反驳事由。 [关键词] 毒品犯罪 应当知道 证明明知 推定明知 我国刑法坚持主客观相统一，明知作为行为人的主观心理事实，是犯罪成立的前提条件。我国刑法学界对于毒品犯罪明知的理解有较大分歧，明知认定也是长期困扰刑事司法实践的难题之一，控辩双方往往针对这一问题展开针锋相对的论争。 一、问题的提出 案例一：箱包藏毒案 甲为下岗工人，后结识某“老板”，受雇去云南运送玉石，路上费用全包，另每日付工资100元。甲先后与“老板”到云南运送‘玉石’两次，得款2000元。某日，甲在“老板”带领下，到达云南，与乙接头，乙在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给甲，并当场把玉石从包中拿出来让甲作了验收。甲在机场安检时被发现，其托运行李包夹层内被查获大量海洛因，一审法院认定甲构成运输毒品罪。甲不服，提出上诉。二审期间，“老板”被抓获，据其供述，甲对藏在行李包夹层中的毒品确不知情，二审法院以事实不清、证据不足为由，发回重审。重审期间，“老板”的供述出现反复，他说，甲应该知道运输的是毒品，只不过大家没有讲明这件事。原一审法院据“老板”供述，结合甲接到行李箱后，由“老板”探路，绕路前行的行为再次判处甲成立运输毒品罪，后二审法院作出无罪判决。本案需厘清以下问题：一是毒品藏在行李包夹层中能否适用推定；二是如果能够适用推定，本案是否符合推定的基础事实；三是假设符合推定的基础事实，被告人又是否作出了“合理解释”或者“有证据证明确属被蒙蔽”？ 案例二：网络包裹案 被告人乙与他人合谋，由他人以联系业务为名与我国某公司员工丙取得联系，以邮寄样品为名将毒品走私入境。后包裹从某国被邮寄给乙。同年2月7日，某市海关驻邮局办事处从该包裹内的菜谱中查获毒品可卡因若干。后被告人乙与丙联系，让丙将该菜谱寄往广东省广州市某地址。同月22日，被告人在该地签收邮件后被当场抓获。被告人与辩护人都坚称主观上不明知包裹内藏有毒品，现有证据不能证明被告人就是包裹的所有人或接收人。该案依照现有证据能否认定被告人成立走私毒品罪？ 犯罪构成与诉讼证明是刑事实体法与刑事程序法的交叉领域，而主观要件明知的证明与推定是其中的重要内容。毒品类犯罪的成立要求行为人明知走私、贩卖、制造、运输、持有的对象是毒品，犯罪嫌疑人、被告人主观心态最直接的证明方式就是犯罪嫌疑人、被告人的供述，但在行为人否认“明知是毒品”的情况下，检控机关无疑面临巨大的诉讼风险，2009年至2011年间，云南省有30多件箱包藏毒案件未作犯罪处。【1】这也成为辩护律师辩护的有利争点。 二、毒品犯罪明知的基本要义 （一）何谓“明知”？ 明知是一种心理事实，从刑法角度，行为人的主观明知是指行为人对自身行为性质、行为客体、行为结果以及某些特定事实的自我认知。在我国犯罪论体系中，明知是犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。刑事立法中的明知可分为刑法总则中的明知与刑法分则中的明知。我国刑法第14条为刑法总则“明知”的规定，刑法总则的“明知”包含明知危害社会的结果必然发生与可能发生，并不仅体现在直接故意，间接故意之中也可能存在明知。我国刑法分则中亦规定大量的“明知”，截止目前共涉及36个条文、41个罪名。明知有别于明知认定，正如学者所言，明知是行为人对犯罪构成事实的一种认知状态，而非他人对行为人认识状态的判断。【2】我国刑法第14条中的“明知”即为行为人对自身犯罪构成事实的明知，而明知认定则是司法人员从刑事司法角度对行为人主观认识状态的认知，具体可通过证明明知与推定明知加以实现。明知与明知认定分属不同领域，两者相互独立，明知是明知认定的基础。 （二）毒品犯罪明知的内容 明知的内容主要包含两个层面：一是行为人对客观构成要件事实的明知，二是行为人对行为实质违法性的明知。囿于构成要件事实由诸多构成要件要素组合而成，明知还可分为对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知。描述的构成要件要素是对构成要件事实的简单描述，明确、具体，无需法官加以价值评价，一般人在感知客观构成要件事实的同时就能对行为的社会意义与实质违法性加以判断。毒品犯罪要求行为人认识到行为对象是毒品属于对描述的构成要件要素的明知。刑法理论界的通说观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，并不要求行为人具体认识毒品的名称、化学成分以及效用等具体性质。【3】也有学者认为，行为人对毒品的认知应当涵盖其本质属性，具体而言就是明知毒品的种类。【4】 本文认为，行为人只要认识到行为对象是毒品，不是其他违禁品就可成为明知。首先，随着新型毒品的不断涌现，行为人对毒品物质属性的认知难度逐渐增加，以致很难判断自身接触的到底是何种类型的毒品。其次，依照刑法第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的范围十分广泛，如若要求行为人认识到毒品的具体类型，会使毒品犯罪的犯罪圈过于狭窄。再次，依照刑法规定，毒品的具体类型并不影响毒品犯罪的成立。因而，行为人只需认识到是毒品，而无需认识到具体是哪一种类型的毒品，就可认定对毒品的明知。 （三）毒品犯罪明知的程度认定 明知的程度是指行为人对客观构成要件事实的认知程度。明知程度的认定是司法人员是通过证明或者推定得出行为人对构成要件事实认知程度的结论。我国刑法理论针对明知的程度认定主要有三种观点：其一，确定性说，该观点认为明知只能表现为是行为人的确定性认识，而不能是可能性认识【4】。其二，可能性说，该观点主张不管行为人认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立【5】。其三，确定性+可能性说，该观点将明知根据认识程度，划分为“明确知道”与“可能知道”【6】。 行为人的认知在“完全确信”与“完全不知”之间，包含着若干中间阶段。有学者认为，按照行为人认识程度的强弱，对于明知可以分为确知（肯定、确实的知道）、实知（事实上知道）、或知（可能知道）、应知（应当知道）4级区分。【7】上述四种明知类型中“确知”、“实知”和“或知”是司法人员通过证据加以证明的明知，如若通过直接证据或间接证据证明行为人确实知道、实际知道或者可能知道行为对象是毒品，证据达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，即可认定为明知。 毒品犯罪司法解释和纪要中的“应当知道”，除了证明明知外，还存在推定明知。在适用推定的场合，毒品犯罪行为人对犯罪构成要件事实的明知要至少达到“应当知道”的程度。在司法认定中，行为人可能知道是毒品，但是否知道难以确定时，控诉方的证明责任无法卸除。前述案例1中，甲至少要根据运输费用、运输路线、委托人信息、交货情况以及自身经验等判断出运输的对象应当是毒品。 三、司法解释中“应当知道”的性质 我国毒品犯罪司法解释和地方司法机关制定的规范性文件大量使用了“应当知道”，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“应当知道”的八种情形。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》将“明知”是毒品的情形扩展至十种。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》对犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定作出规定，进一步将“此前是否实施过违法行为”作为重点考虑因素。但是主观明知的认定在司法适用中仍存在诸多疑难。 针对前述司法解释和纪要中“应当知道”的性质，主要有以下几种观点：一是认为司法解释和纪要中规定的是主观明知推定规则。【8】二是认为除第一种和第八种情形外，都不属于推定，而属于结合客观事实就可以判断行为人实际上知道自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。【9】此处司法解释中的“应当知道”与过失犯罪中的“应知而不知”无关，“应当知道”是基于解决实践中主观明知的证明难题而设置的一种司法认定的明知，实质上包含了证明明知与推定明知。司法解释中的第八项“其他有证据足以证明被告人应当知道的”，属于运用证据证明的明知；司法解释和纪要中“应当知道”的其他情形属于刑事推定，但相关情形的表述，大多数可以作为证明主观明知的证据。原因在于：刑事推定是在对待证事实缺乏证据加以证明时，基于已经得到证明的基础事实，根据基础事实与待证事实间的常态联系，而推定待证事实存在。所谓的推定明知，是指只要能够证明客观基础事实存在，即可推定行为人成立明知，而无须具体的推论过程。司法解释和纪要中列举的情形属于案件中的客观基础事实，在具备这些客观基础事实情况下，行为人明知是毒品的概率较大，故而推定其主观是明知的。刑事案件中，行为人的主观心态较之客观事实，更难以证明。因此，行为人主观构成要件要素的推定（主要为明知推定）在刑事推定中占有重要比例。 刑事推定与间接证明的主要区别在于证明责任的承担，主张成立推定检控方只要证明基础事实存在，证明责任即倒置于被告方；主张间接证明则在符合基础事实条件下，检控方仍应对行为人的主观明知用证据加以证明。明知推定是刑事政策在犯罪主观领域内的体现，在明知的认定中具有作为空间。刑法要在法益保护与人权保障之间加以平衡，刑事明知推定的范围必须严格限定，应仅限于检控机关证明极为困难，而刑事政策又重点打击的犯罪。因而，司法实践应严格界分证明明知与推定明知，坚持以证明明知为常态，以推定明知为例外，并对明知推定谨慎为之。 四、证明明知在毒品犯罪中的适用 传统刑法理论坚持责任主义，责任的成立以行为人的主观罪过为基础，行为人对客观构成要件要素要有明知。证明明知是证明主体通过被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据对行为人是否明知这一待证事实加以证明。刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任，是否存在明知，也需要由控方证明，当无法确定行为人是否明知时，根据存疑有利于被告的原则，法官应作出无罪判决。刑事司法大多数的明知认定属于证明明知。司法解释中的“确知”与“实知”均应当属于证明明知，需要控方举证加以证明，无论是用直接证据还是间接证据证明明知，均应达到排除合理怀疑的证明标准。毒品犯罪案件中，亦应以证明明知为主，附之以推定明知，在适用推定情形下对于基础事实本身必须要运用证据证明。 上述案例2网络包裹案虽然在邮寄的包裹中发现毒品，但其并不属于司法解释和纪要规定的“应当知道”情形，本案中没有被告人供述、证人证言等直接证据，故而需要通过间接证据完成对明知的证明。 间接证据 嫌疑人辩解 1.被告人2月22日在广州市某地址收取涉案邮包。 2.手机通话记录、短信等证明自称Micheal的人与丙联系，Micheal要丙将所接收从巴西邮寄包裹中像书一样的物品邮寄到广州市某地址。 3.笔记本电脑内查询快递单号的上网记录显示，被告人多次查询过涉案快递单号，最早查询时间早于被告人供述的朋友让其代取包裹的时间。 4.被告人处查获的笔记本记载了张某及其公司信息、电话。 5.被告人在农行ATM机上汇款200元给张某，并将打款的银行凭条发给上线，上线将凭条以邮件方式发给张某。 其朋友AKIM让其代收包裹，收取包裹只有一次； 其朋友AKIM、SUNDAY让其汇款200元； 对笔记本电脑内查询快递的记录不知情； 手机系案发前一天晚上AKIM给其的。 本案中上述关于被告人客观行为的间接证据能够形成完整的证据链条，实现对被告人明知的证明，而被告人的辩解又无法形成合理解释，故而，能够认定被告人成
2021-12-31
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内容摘要：惩罚性赔偿制度是我国知识产权法体系中的一项重要制度，该制度对弥补受害人损失、惩罚和遏制侵权行为具有一定的积极作用。《民法典》将“惩罚性赔偿”上升到法律高度，在知识产权侵权诉讼涉案损失举证难的客观条件下，可谓是给权利人维权吃了一颗定心丸。 关键词：惩罚性赔偿 知识产权 侵权损害赔偿 关于惩罚性赔偿的界定 惩罚性赔偿，通常又称“示范性赔偿”或“报复性赔偿”，一般应用于知识产权侵权诉讼中，具体是由法院在案件审理过程中根据案件实际情况所作出的被告赔偿数额超出原告实际损失，针对被告的判赔数额即可以认定为惩罚性赔偿。 二、我国知识产权侵权赔偿现状分析 《民法典》施行前，无论是在理论界还是在实务界，就知识产权侵权赔偿而言，采取的往往是“填平制”赔偿，也就是说，当权利人收到损害时，其通过诉讼获得的赔偿最多能弥补其所受损失，权利人无法也无权因侵权诉讼而获利。在知识产权侵权诉讼中，损失额的确定一直是摆在权利人面前的一道难关。法院在审理该类案件中，也常常因权利人无法举证其受到的实际损失数额，只能酌定在法定赔偿限额以下予以判决。 与其他侵权行为相比，知识产权侵权的赔偿数额具有明显的不可确定性，并且伴随着侵权手段的多样化，侵权损害性越来越高。法定赔偿额下的判赔额对于权利人来说已经越来越无法弥补其损失，尤其是市场份额的丧失及品牌所受的这一无法用具体数额计算的不良损失。违法成本远低于违法收益，知识产权侵权行为就会愈演愈烈，已经逐步成为我国经济发展中不可忽视的重要因素，甚至成为国际上某些国家攻击我国的重要借口。 《民法典》的正式实施则给解决该难题带来了转机，一是总则中明确提出承担民事责任的方式有“惩罚性赔偿”[1]这一方式，二是分则第一千一百八十五条[2]更是明确了知识产权侵权适用惩罚性赔偿，这是我国明确将知识产权领域承担侵权责任时可以请求“惩罚性赔偿”的规定上升到法律层面，标志着惩罚性赔偿在知识产权案件中实现了“全覆盖”。可以说，至此我国关于知识产权侵权赔偿的确立步入了新纪元。 三、我国确立知识产权侵权惩罚性赔偿的必要性分析 1.基于打击侵权，净化市场环境的需要 随着技术的高速发展，侵权方通过不断的压缩成本，其通过制假售假所获取的高额利润要远远高于法院的判赔额，可以说，侵权方因侵权不仅会受损，反而可以据此获利，从而一而再、再而三的侵权。通过适用惩罚性赔偿，可以对侵权人起到一定的震慑作用，让侵权方付出高额的侵权成本，避免再犯，从而达到净化市场环境的的效果。 基于鼓励权利人维权，构建良好社会秩序的需要 实践中，由于权利人往往不能及时、足额的得到赔偿或侵权补偿，导致维权成本越来越高，很多权利人往往感觉维权行为得不偿失，甚至对我国的整个司法体系丧失信心，针对侵权行为，迫不得已的选择隐忍甚至放任其发生，严重损害了我国的社会秩序。通过适用惩罚性赔偿，提高权利人因侵权所获赔偿，不仅可以提高权利人维权的积极性，同时对对提高法律威信，形成良好的社会秩序也有一定的促进作用。 四、知识产权侵权惩罚性赔偿制度在我国司法实践中的具体适用 （一）我国现行法律体系中对于惩罚性赔偿的相关规定 除《民法典》中规定了“惩罚性赔偿”制度以外，在知识产权单行法中也有对“惩罚性赔偿”的类似规定，详见于于《商标法》63条、《反不正当竞争法》17条、《专利法》71条及《著作权法》54条。 （二）知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件 与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿最主要的特征在于其“惩罚性”，即仅赔偿权利人所受损失是远远不够的，关键还要对侵权人起到惩罚作用，并且在一定程度上震慑潜在的侵权人，将侵权行为尽早的扼杀在摇篮里。故在具体适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度时，应严格限制其适用条件，不得随意扩大适用，违背确立该制度的初衷。 最高人民法院于2021年3月3日出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）对司法审判中如何具有适用惩罚性赔偿可谓是提供了一个比较权威的操作指引。结合该司法解释相关规定，笔者认为惩罚性赔偿的适用条件应涵盖如下几点： 1.存在客观上的损害事实。 笔者认为，该损害事实具有双重含义，一是存在侵权行为，二是因为该侵权行为使权利人的合法权益受到损害，该合法权益既包括人身权益，又包括财产权益及其他合法权益。换言之，客观上确有损害事实发生时，才有可能涉及到惩罚性赔偿，即将实施的侵权预备行为则无法适用惩罚性损害赔偿。对于侵权预备行为，权利人可以另行寻求救济，包括向法院申请禁止令或财产保全等。 2.侵权人具有侵权的主观恶意，主要表现为故意。 从惩罚性赔偿制度的产生、发展及国外相关经验看来，惩罚性赔偿具有加重赔偿责任的直接目的，最终目的还是在于惩罚侵权人并震慑其他潜在的侵权人，因此，必须将惩罚性赔偿制度的适用限定于故意侵权，否则，极有可能会给侵权人施加过重的责任，从而矫枉过正。侵权人主观上系故意侵权，即侵权人明知自己的行为会侵犯他人的知识产权仍故意而为之。 3.只有情节严重的才能适用惩罚性赔偿。 主观恶意 情节严重二者结合在一次，才能使惩罚性赔偿制服发挥其应有作用，既不会不当的加重侵权人的赔偿责任，又可以做到“罚当其则”。根据相关规定，惩罚性赔偿一般是对侵权人的侵权行为判处1-5倍的损害赔偿金，如果侵权情节未达到严重的标准，涉案损失数额本就不高，即便顶格适用5倍的惩罚性赔偿，该数额也无法对侵权人起到震慑作用，也无法发挥该制度遏制侵权的最终目的。对于“情节严重”的标准，《解释》第四条已经详细列明，不再赘述。 （三）关于惩罚性赔偿数额的认定标准 对惩罚性赔偿制度而言，具体赔偿数额的认定可谓是该制度适用中的重中之重。过高，可能会过度加重侵权人责任，过低，可能无法起到惩罚的目的。因此，有必要对惩罚性赔偿数额的认定标准进行相应的立法规定，以避免法官的自由裁量权过大，从而影响司法裁判的公正性。虽然现行《商标法》、《专利法》、《著作权法》及《反不正当竞争法》等均将惩罚性赔偿设置为一倍以上五倍以下，但在实务操作中仍存在模糊地带，权利人在知识产权侵权诉讼中请求惩罚性损害赔偿时尚存有争议。 《解释》第五条[3]对惩罚性赔偿的计算标准进行了相应规定，但笔者认为，在实际应用上尚有如下几点需要注意： 1.关于赔偿基数 根据《解释》第五条之规定，赔偿基数应当综合考量权利人实际损失、侵权人的违法所得及该项权利的许可使用费。需注意的是，在确定赔偿基数时，应将权利人的合理维权费用刨除在外。 2.关于倍数 根据《解释》第六条之规定，在确定赔偿倍数时，应综合考量侵权情节的严重程度及侵权人的主观恶意程度，在法律规定下的倍数限额内综合确定。 3.计算方式：“基数*倍数 合理维权费用” （四）惩罚性赔偿制度在我国知识产权诉讼中的应用效果 入选2019年中国法院10大知识产权案件的 “MOTR”侵害商标权纠纷案，即为我国在知识产权侵权诉讼中适用惩罚性赔偿的典型案例，该判决体现了人民法院严厉打击重复侵权、持续侵权等恶意侵权行为、加大侵权惩处力度的坚定信心。该案判决后，得到了社会各界的高度评价，《法制日报》更在头版显著位置以“贸易战背景下体现中国‘大国担当’”为标题载文称，此案的判决体现了中国打击知识产权违法犯罪的决心，也体现了中国营造良好营商环境的大国自信。 由此看来，我国自实施“惩罚性赔偿”制度以来，已经收获了良好的法律效果和社会效果，得到了国内、国际各界的一致好评。随着相关规定、细则及司法解释的进一步明晰，人民法院审理适用案件的增多，必然会对知识产权侵权案件高起的事态得到遏制，并有利于我国的社会主义法治建设。 注 释：[1]《民法典》第一百七十九条“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。” [2]《民法典》第一千一百八十五条“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” [3]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。 前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。” 参考文献：[1]百度百科：惩罚性赔偿词条https://baike.baidu.com/item/惩罚性赔偿/10154579?fr=aladdin [2] 李明德 《美国知识产权法》-2版 法律出版社 2014.4 ，P614-615 [3]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004：159. [4] 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书 [5] 《上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿纠纷案》https://www.sohu.com/a/414310802_99895431 [6]钱玉文，骆福林，《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》，载《法学杂志》2009年 [7]史玲、王英军，《惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用》，载《天津法学》，2012年第1期
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中央不同监管部门在很多领域都出台了企业合规的指南或者指引，这些指南和指引为企业全面合规体系搭建确立了“中国标准”。企业在搭建全面合规管理体系架构过程中，有些想当然的要推翻原有的旧制度，重建一套大而全的静态管理制度，一蹴而就的解决合规问题。这种做法容易造成重复建设和管理资源的浪费，如果新建立的合规体系无法与企业原有的运行体系很好的融合，必然造成全面合规体系成为摆设，无法为企业健康平稳发展提供有效保障。还有的企业则认为简单的换换牌子、做几个人员调整就算是完成了合规体系架构的搭建。这种迫于监管部门的压力，被动的依据指南或者指引而照搬照抄搭建而成的纸面上的合规组织架构，无法将合规要求真正嵌入企业的日常操作流程，导致整个合规体系建设流于形式，无法在企业内部实现有效运转。因此，合规体系组织架构的搭建不仅是全面合规管理体系的重要组成部分，也是各项合规工作能否有效运转的基石。 一、搭建全面合规管理体系架构的基本原则 1.全面覆盖原则。合规要覆盖到企业的各个业务领域、部门、各级子公司和分支机构以及全体员，并贯穿决策、执行和监督的全部流程。坚持全面覆盖原则，就要做到信息上下畅通，既要做到上令下达，又要保障末端的合规工作能够传达到最高层。 2.强化责任原则。将加强合规管理作为企业主要负责人的重要职责，建立全员合规责任制，明确管理人员和所有员工的合规责任，并督促落实。合规管理部门在企业内部应当具有较高的地位和权威，不依附于业务管理部门或财务部门。 3.协同联动原则。合规管理要与法律风险防范、监察、审计、内控和风险管理等工作统筹衔接，确保合规管理体系的有效运行。 4.客观独立原则。严格依法对企业和员工进行客观评价和处理，合规管理部门独立履行职责，不受其他部门和人员的干涉。业务部门和财务部门及其人员不能兼任合规管理人员并插手合规管理工作，保证合规体系与企业经营活动和财务管理活动没有任何利益冲突。企业要为合规部门配置与合规管理工作相符合的合规专业人员和合规经费，投入足够的人力、物力等资源。 二、搭建全面合规管理体系架构的模式 全面合规体系的组织架构一般可以宏观的分为治理层、管理层和执行层三个层级，一般包括合规管理委员会、首席合规官、合规部以及合规部门与合规团队。根据《中央企业合规管理指引（试行）》的规定，企业中的七个部门具有合规管理职责，应当包含在合规管理体系的框架范围内。 1.董事会负责批准合规管理战略规划、制度和年度报告；完善合规管理体系；决定合规管理负责人的任免；决定合规管理牵头部门的设置和功能；决定合规管理重大事项；按照权限决定处理违规人员。 2.监事会负责监督董事会的决策和流程；监督董事和高级管理人员的合规履职情况；对引发重大合规风险的董事、高级管理人员提出罢免建议；向董事会提出撤换公司合规管理负责人的建议。 3.经理层根据董事会决定，建立健全合规管理组织架构；批准合规管理制度；批准合规管理计划；确保合规制度得到有效执行；明确合规管理流程；确保合规要求融入业务领域；及时制止和纠正不合规的经营行为；按照权限对违规人员进行责任追究。 4.中央企业设立合规委员会，承担合规管理的组织领导和统筹协调工作，定期召开会议，研究决定合规管理重大事项，指导、监督和评价合规管理工作。 5.中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人，其职责包括：组织制定合规管理战略规划；参与企业重大决策并提出合规意见；领导合规管理牵头部门开展工作；向董事长和总经理汇报合规管理重大事项；组织起草合规管理年度报告。 6.法律事务机构或其他相关机构为合规管理部门：研究制订合规管理计划、基本制度；持续关注法律法规的变化情况，组织开展合规检查和考核，对制度和流程进行合规性评价，对违规行为责令整改和持续改进；受理违规举报，组织或参与对违规事件的调查，提出处理建议；组织或协助业务部门和人事部门开展合规培训。 7.企业业务部门负责本领域的日常合规管理工作，在本业务领域内组织、协调和监督合规管理工作。 企业搭建全面合规管理体系架构是企业开展合规工作的必要条件。具体由哪个部门承担合规职能、如何划分这些部门之间的权限范围、哪种职权配置更有效率，没有标准答案。湖南建工集团和东方电气公司是国内较早进行全面合规体系建设的公司，均取得了良好的效果，现就两个公司的合规管理体系架构的搭建进行简要介绍，以提供借鉴。 湖南建工集团成立了直接隶属于董事会的诚信合规委员会，集团纪委书记担任委员会负责人，集团主要高层管理人为委员会成员。集团任命了首席合规官，该职位由集团总法律顾问兼任。集团设置了合规部门，将合规职能划入原来的法律事务部，其名称改为法律合规部。法律合规部下设合规处，负责集团的诚信合规体系的建立和实施工作。在法律合规部下设若干合规专员。该集团确立了以合规委员会、首席合规官、集团法律合规部和各单位法律合规部为框架的合规组织体系。 东方电器公司建立了以“董事会-战略、投资及风险管理委员会-公司管理层-总法律顾问”为架构的合规管理顶层设计。集团总法律顾问作为首席合规官，负责研究制定公司合规政策，监督管理合规文化和合规制度的落实。法务审计部为合规归口管理部门，全面负责公司具体合规工作的执行，包括制定基本合规管理制度、重大事项合规审查制度、开展合规评价及合规培训。另外，将纪检监察部作为专项管理部门，负责违规案件的调查处理，以公司其他各部门和所属企业为直接责任部门，构建起完善的合规组织架构。 三、律师在搭建全面合规管理体系架构中的作用 合规律师在合规业务开展初期，习惯性的进行“案源思维”，仍然将合同审查、劳资处理等传统业务作为自身擅长的优势，习惯于在当事人出现诉讼纠纷时才参与到法律服务工作中来，对于客户面临的法律风险缺乏全方位的认识和驾驭。但在可以预见的未来，伴随企业在合规领域的多样化、精细化的法律需求，合规律师必然要树立“客户思维”，服务内容既要覆盖多个合规领域，又要符合企业的业务特点和实际需求。 在搭建合规体系框架方面，合规律师应当熟悉企业的运作规律，了解企业内部的组织架构，与企业的业务部门配合衔接，了解企业的实际需求，关注企业从决策、执行到监督、考核的全过程，涵盖调研、评估、改进和执行等多个阶段，切实将合规工作与企业运转融为一体。 合规律师在提供合规法律服务过程中，只有不断的转换角色，将律师的独立性和专业性与企业自身性质和特点结合，除专业法律知识外，还需要具备一定的沟通能力，在具体项目开展过程中要积极主动的与客户进行沟通交流，建立工作周报或月报制度，定期提交工作成果，不断改进工作方式，将合规风险评估、管控，合规措施的制定和应对落到实处，确保项目的进展和各项工作的内容符合客户的预期。让合规体系在企业内部真正运转，形成长效机制。 我国大多数企业有着极为繁杂的管理体系，除了有一般的董事会、管理层、监事会以外，还设有风险控制、审计、法律事务、纪检监察等多重负责监管的部门，合规部门的职能定位仍然存在模糊不清的问题。企业在搭建合规体系组织架构时，应从实际出发，结合企业的行业类型、特点及企业独有的运营方式，建立一套符合自身特点的组织架构，真正为合规管理体系的运行提供良好的基础和保障。
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内容摘要：改革开放以来，社会积攒了大量的财富促使各行各业快速发展，国民的物质需求在不断增加，尤其是对住房的需求。为满足国民的这一需求，城市房地产业快速崛起并占领了市场。但是也由此引发了人地矛盾的激化，面对这一矛盾，城市的住房开始由最开始的横向发展转变为向纵向发展，这种向高层化发展的情况，使得人们居住的越来越集中。 在2007年颁布的《物权法》中关于建筑物区分所有权有一项重要创举，那就是在我国首次在法律中提出该概念。然而，虽然《物权法》对此能够有此规定已经是具有深远的意义，但成员权并没有被普通大众所熟知。另外物权法对成员权的规定也比较笼统，在实际审判中不能直接照搬法条，不然将引发更多别的问题。因此，为解决以上问题，本文将分析成员权行使中存在的法律问题，并提出自己的看法。 关键词：业主成员权，业主，业主大会，业主委员会 一、小区业主成员权概述 （一）小区业主成员权的概念 目前，当今世界对于成员权并没有形成通说，学术界也存在着多种不同的认识。但是，这些不同的认识之中大致可以分为三种学说，它们分别是：一元论、二元论和三元论。首先，目前世界上持一元论的学者所占数量比较少，主要是因为一元论主张建筑物区分所有权可分为“专有权说”或者“共有权说” 这就表现出一元论局限性比较强、经不起推敲、与实际生活不贴合等的缺点。在当今学术界，持二元论和三元论的学者比较多，因两者引发的争议也比较多。持二元论的学者认为，建筑物区分所有权不仅包括各个业主对专有部分的专有权，还包括业主对共有部分的持份权，这种主张就将二元论与一元论彻底区分开来。而持三元论的学者则认为，除了二元论学者提出的专有权和持份权，建筑物区分所有权还应当包括因为业主的共同关系所产生的成员权。 就此，笔者赞成三元论的说法。笔者认为要想全面系统的给建筑物区分所有权下定义，必须要先承认建筑物区分所有权包含专有权、共有权与成员权这三项权利。另外，笔者认为，在探讨业主成员权的概念之前，首先要确定一点，那就是成员权是一种私权；同时，它既包含程序性权利的特点又包含实体性权利的特点，可以称之为新型权利。另外，成员权不能被建筑物区分所有权中的共有权所包括。建筑物区分所有权中的共有权，所体现的是一种财产法律关系，而成员权作为一项独立的权利，不仅包括财产关系，它更多的还是一种管理关系，这与传统以专有与共有部分为中心不同。因此，承认成员权的存在，对目前法律界解决实务问题具有重要意义。 （二）小区业主成员权的行使与实现形式 目前，小区业主,一般都是通过创立业主大会或业主委员会来代替其管理小区具体事务，同时全体业主有权监督业主委员会或业主大会，一旦业主大会或者业主委员会作出的决议损害业主权益，业主有权通过管理规约或者法律途径进行救济。 1.业主大会——业主成员权行使的决策机构 （1）业主大会的职责 业主大会由小区全体业主共同组成，同时受物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导，对关系到业主共同利益的事项进行决议。由业主大会选举产生业主委员会，业主委员会受业主大会监督。另外，业主大会的主要职责有：制定业主规约；选举、解聘业主委员会和物业管理企业；管理公共维修资金等。 （2）业主大会的决议方法 小区业主通过业主大会实现民主自治，通过业主大会及业主委员会行使自己的成员权。实际生活中，全体业主的意见很难达成一致。因此，在业主大会的决议机制上，我国目前采用的是“二重多数决”。根据《民法典》第二百七十八条的规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”。从以上规定可以看出，对于重大事项比如维修资金的使用等采取特别表决方式，即须双重三分之二参与表决，参与表决的双重四分之三同意。而对于一般事项比如选聘物业服务企业等则采取双重三分之二参与表决，参与表决的双重过半同意的规则。 2.业主委员会——业主成员权行使的执行机构 业主大会产生在先，业主委员会产生在后。业主委员会由全体业主通过业主大会选举而产生。因此，召开业主大会是业主委员会产生的前提。一般小区的管理是由业主委员会负责，业主委员会掌握大权。这样的操作模式存在着很多的弊端，现在，我国采用的是业主大会和业主委员会并存的管理模式,这样的管理模式一改之前的由单一的业主委员会管理的模式的弊端，其益处在近些年来也显现出来。 二、我国小区业主成员权行使存在的法律问题 （一）业主大会召开困难 业主成员权主要是业主通过参加业主大会来行使，因此业主大会的顺利召开是业主维护自己利益的前提。但是由于众多原因，在实践中，很多小区还长期存在着从来没有召开过业主大会的情况，不解决此种情况，喊保护业主权益的口号就是无稽之谈。那么，具体阻碍业主大会召开的原因，据分析如下： 第一，由于业主大会产生在先，业主委员会产生在后，因此首次召开业主大会时，还没有业主委员会。虽然《物业管理条例》第九条规定“召集业主大会会议”是业主委员会的职责之一，但在出现缺乏业主委员会这一组织者的情形时，如何召开首次业主大会，各地规定不一。一般情况下，在我国大多数地区是规定由房地产开放商组织召开业主大会。但是，房地产开发商为了掌握着物业管理的权利，很多情况下是不愿意召开业主大会的，或者存在一些房地产开发商故意阻挠或者拖延时间，导致首次业主大会无法顺利召开的情形。 第二，虽然改革开放以来，国民的民主意识得到了大大的提高，但是由于成员权的出现也是由于人们越来越集中的居住在同一栋建筑物里，这段时间尚短。很多业主尚不知道自己拥有成员权，当然就更不可能知道如何行使成员权。而且，由于要承担一些管理费用，业主们参与管理的积极性也大大降低了。另外，业主之间并无太多交集，缺乏团结的基础，即便居住对门，但是不了解对门邻居的情况非常普遍。而且现代人对不关乎自己切身利益的事情，通常情况下也表现的比较冷漠。这些都是业主参与管理积极性低的原因。 第三，2007年《物权法》首次将建筑物区分所有权在立法上予以承认，现今《民法典》第六章再次确定了业主的建筑物区分所有权，虽然在一定程度上确定了业主共有的范围，但全国各个地方均存在既成事实难以一刀切的情况，操作难度较大。而且，各个地方关于第一次召开业主大会的规定又不相同，甚至存在开发商拖延召开、同化业主代表等违规行为，操作起来就更加繁琐。 根据上述分析，我们得知，业主大会的顺利召开是小区业主行使成员权的第一步，但是实际生活中召开业主大会会遇到多方障碍。业主要想实现民主自治，第一步就是要召开业主大会。虽然将所有的管理工作都由业主大会来负责，这一想法并不现实；但是业主大会是处理物业管理工作的前提。 （二）业主大会表决机制不完善 小区业主通过业主大会表达自己的意志，每位业主都希望能够通过业主大会能够维护自己的权益，因此表决机制的制定就显得尤为重要。表决机制包括表决方法和表决权的计算。业主大会通常采用的是通过全体业主投票的方式来进行表决。目前关于投票权的计算与分配,每个国家都不一样,目前主要存在四种方式。第一,采用一人一票制。此种方法是按照拥有的专有部分的具体数量来分配投票券,瑞士、德国及我国台湾地区这些民主制度的地区和国家大都采用此种方法。第二,根据建筑物所有权比例来分配投票权。日本和法国多采用这种方式。第三,按照各个业主拥有房屋数量来分配投票权。美国主要采用这种方式。第四,根据业主拥有的住宅的建筑面积大小来分配投票权。 由上所知，建筑物区分所有权的计算方法主要分为两种，分别为按业主人数，以及建筑物所占比例。这两种方法各有利弊。一方面，当各单位面积大体相同的情况下，采用第一种计算方法就比较合理。但是一旦各单位面积相差较大的情况下，面积较大的一方就会认为采用此种方法不公平。另一方面，采用第二种方法，会出现控制份额较少的一方的业主的权益不受到保护，而仅仅听命于控制份额较多的一方的要求。如果说将开发商也看作是业主的话，假如该栋建筑物只出售总体的20%，那么意味着开发商拥有80%的投票权，那么这意味着，当对某一事项进行表决的时候，即便这20%的业主都投了支持票，如果开发商投了反对票，还是无法通过决议，会产生一票否决的情况，此时这些业主的权益也就无法得到保护。 目前，通过分析《物业管理条例》第十二条和《民法典》第二百七十八条两条规定可知我国采用的是普通多数决和特别多数决相结合的方式。这种方式看似比较合理，也成功规避了只采取一种表决方式所产生的风险。但是，此种方法却没有考虑到中国的国情。一个决议一旦被搁置，就有可能造成损失。该损失最终还是由全体业主集体承担，因此，此种方法并没对业主成员权产生实质性的保护。值得注意的是，《民法典》对于双重表决的要求比《物业管理条例》更加严格，无论是根据“上位法优于下位法”还是“新法优于旧法”，实务中应以《民法典》新规定为准。 （三）业主委员会诉讼地位不明确 关于业主委员会是否是法律主体这一问题，各国的规定各不一样。其中，承认管理团体法人地位的国家有美国、法国以及德国等，这些国家认为业主委员会属业主大会的下设机构，是具体的执行机构，是不具有法人主体资格的。 我国法律没有规定业主委员会是否有独立的民事主体资格，这项内容的缺失也会使得业主在维权时遇到诸多问题。 （四）业主自治监督机制不完善 业主大会作为业主行使成员权的决策机构，是权力机关；而业主委员会是业主大会的具体执行机关。他们都有全体业主赋予他们的权力。但是我们都知道权力无监督就可能导致滥用权力的发生，因此需要对其进行有效的监督。 虽然我国在1994年的《城市新建住宅小区管理办法》中规定了一些监督条款，但是由于时代久远，而且相对简单笼统，对于处理现在的小区问题并没有很多实质意义。而现行法律中，虽然《民法典》第二百八十七条规定了权利救济途径，但是过于笼统，规定过于简单，并不能真正保障业主成员权的行使。虽然业主委员作为常设机构，能够对有些事项进行监督，但是由于法律并没有对其监督赋予真正的权力，所以业主委员会的监督也不是真正的监督。 三、小区业主成员权行使的清障分析 （一）完善业主大会的召开制度 1.完善业主大会的召开条件 首先，应该肯定开发商是属于业主范畴的，因为开发商是未出售房屋的所有者，当然也享有业主成员权这一权利。但是这样的规定会出现开发商怠于组织第一次业主大会的情况，这样其他业主行使成员权的途径就被扼杀了，无法保障其他业主的权利。所以，我们需要考虑首次召开业主大会的条件应为如何比较合理。笔者认为，日后完善相关法律，应该明确规定统一的首次业主大会召开的条件。目前存在一种观点是将已交付的专有部分的面积占总面积的比例作为标准，对此笔者并不十分认同。我认为，如果开发商怠于组织业主大会，只要满足其他的几个条件，程序合法，其他业主依旧可以召开业主大会。第一，已交付专有面积占建筑物总面积的50%即可举行业主大会。第二，房屋交付满两年。做此规定是因为有些小区销售情况不是很好，一直都没有达到已交付面积占总面积的50%，考虑到不能因为一直没有达到比例要求，就一直不召开业主大会。第三，有20%的业主提名要求举行业主大会。做此规定是因为，当开发商怠于召开业主大会或者也不满足第二个条件的时候，这些已交付业主的权益应当如何维护的问题。笔者认为，以上三个条件满足任意一个就可以召开业主大会。 2.规定首次业主大会的负责人 关于业主大会的负责人，目前存在很大的争议。争议最多的是业主、房地产开发商、政府有关部门。首先，新入住的业主对房屋出售情况等都不是很了解，而且新业主互相之间也不适合了解，让其作为首次业主大会的负责人显得不合情理。其次，虽然房地产开发商对整个小区的出售情况最为了解，但是现实情况中房地产开发商大多怠于组织召开业主大会，将房地产开发商作为业主大会的负责人不太合适。最后，我认为综合比较，政府有关部门作为首次业主大会负责人比较合适
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内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。 本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。 关键词：国际投资争端解决 调解规则 BIT 一、投资者——东道国争端解决调解规则概述 他国于东道国的跨国投资行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。 解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。 调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上说，规则是对意思自治的限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。 调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。 二、中国投资者——东道国争端解决调解规则的实践检视 （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.《华盛顿公约》中的调解规则分析 调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。 ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。 2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。 2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析 该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。 （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.双边投资条约中的调解程序剖析 注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效 2.双边投资条约中的调解规则适用 我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。 中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。 中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。 与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。 与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。 与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。 （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析 中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。 2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析 中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。 虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。 三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议 （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则 目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。 第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时可以提高调解程序的保密性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。 第二，可将调解设定为前置程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序，取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。 第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。 第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。 （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用 经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下： 第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。 第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。 第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。 （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序 完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利益）视为本国法院最终判决一样加以执行，不得对协议进行过度审查与拒绝承认
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通过对1996-2020年间欧盟境内申请欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）商品与服务规范的调研与分析情况，欧盟知识产权局（European Union Intellectual Property Office， EUIPO）于2021年9月发布了绿色商标报告（Green EU trade marks，我们将如“光伏”、“太阳能”、“风能”、“材料回收”等领域申请的商标，命名为“绿色商标”）。通过对该报告进行分析，我们试图找到商标申请与企业和国家发展的规律以及发展脉络，供读者参考。 一、报告发布的背景 气候变化与其他相关环境问题与整个欧盟内外的所有人息息相关，这些问题在政治、商业、公开辩论中也愈发常见且重要。2019年，欧盟委员会将应对气候变化的行动列为优先事项，承诺达成欧洲绿色协议，目标是到2050年使欧洲成为第一个碳中和大陆。 除了要投入大量的财政资源外，知识产权也是实现欧盟委员会实现目标的重要考量。为了实现绿色交易目标，创造新技术、将新产品和服务推向市场并对现有产品进行重新设计使其更具可持续性就成为一项重要举措。 传统意义上，知识产权在环境保护中的作用是通过技术改革和创新来实现的，专利申请量是这一领域创新活动的主要指标。但是通过对1996年至2020年期间欧盟知识产权局受理的200万份欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）申请中涉及环境保护与可持续发展方面数据的分析，如图1所示，不难看出，绿色商标申请的数量在显著增长，可持续发展也已受到广大申请人的持续性关注。 图1 如图2所示，同样的来自欧盟以外的绿色EUTM申请也日益增加。数据显示，在这些显著增长的绿色商标申请中，来自中国公司的此类申请增长非常明显；其它在绿色EUTM申请中有明显增长的非欧盟国家包括韩国、瑞士、美国和英国等；而在欧盟成员国中，绿色EUTM申请最多的国家是德国、西班牙、法国、意大利和荷兰。 图2 二、从国家或地区角度分析 我们把目光放在商标对国家或地区层面的贡献方面，研究发现，在现代经济发展中，商标的重要性日渐凸显。EUIPO和EPO在其2019年的行业层面知识产权贡献研究中发现，密集使用商标的行业占欧盟经济产出的37%（以GDP衡量）和就业的22%。Belderbos、Kazimierczak和Goedhuys（2021年）研究了各地区已经成立的公司所拥有的现有专利和商标存量对设立新公司的影响，发现在一定程度上现有公司申请商标保护、扩大自有商标存量的行为可以鼓励新公司进入其待开发地区。 现在，我们再把目光放在欧盟层面上绿色商标的增长趋势上。如图3所示，整体增长的部分原因是来自欧盟以外的绿色EUTM申请的强劲增长。在过去二十年的大部分时间里，来自欧盟的绿色申请量要远高于来自第三国的此类申请量。然而，在2020年，非欧盟绿色申请量已经迎头赶上（约14%），已略微超过了来自欧盟内部的申请量（约10%）。 图3 图4显示了最近5年内9个主要产品组中提交的绿色EUTM申请分布情况。能源相关产品类别占据主导地位，能源生产和节能相关商标占绿色EUTM申请的一半以上（54%）。其中，节能领域占42.9%，是占比最多的一类，而储能产品（主要是各种电池）占所有绿色EUTM申请的38%，是其中最重要的类别，这一类别则是由中国企业主导；第二类别是污染控制，占比18%。其中，净水产品占比11%，主要来自中国和韩国；其他各类别中，能源生产和运输各占比10%，在能源生产类别中，太阳能产品脱颖而出，占比接近5%；与气候变化和再利用／回收相关的产品各占比6%；产品与环境意识（生态和可持续性）相关产品类别、产品与废物管理相关类别，以及农业替代产品类别各占2-3%。 再如下表1所示，在过去的2015年至2020年间，绿色EUTM申请虽然主要以中国（16356件）、德国（12003件）等大国为主，但一些体量较小的国家在特定专业领域也表现出较大的申请力度，如，丹麦的风能和氢能汽车产品，波兰的肥料替代产品等。而绿色EUTM申请占本国EUTM申请总量的比例最高的国家则为韩国（25.4%）和中国（22.6%）。其中，开曼群岛和土耳其的比例超过20%，但绝对数字较低，这些国家均专注于与电力存储相关的产品，而韩国在太阳能和氢能汽车方面则显得更加的多元化。 表1 三、从企业角度分析 从另一个维度即企业的角度研究，会得到另一个有趣的发现，中小型企业 (SME) 显著活跃于绿色 EUTM领域。 如下表2所示，对于该样本中的大公司，绿色EUTM申请量占到总申请量的12.7%，这一情况并不令人意外；而对于中小企业来说，这个百分比略低，但即使该组中最小规模的公司，其绿色EUTM申请份额也占到其总申请量的9%，这一数据有些出人意料。同样的，在专利申请量上，大公司也远比中小企业要活跃，但中小企业在将与环境相关的商品与服务（G&S）引入欧盟市场方面则发挥了重要作用。 虽然大公司在提交绿色EUTM申请方面更为活跃，并且更有可能将商标与专利捆绑在一起，2015-2020年期间提交的EUTM申请中有12.7%属于绿色类别；但中小企业也发挥了重要作用，其EUTM申请中有约10%被归类为绿色类别。就绝对数字而言，中小企业在此期间提交的绿色 EUTM比大公司更多：分别为11554件和8571件。这凸显了中小企业在欧盟经济中的作用，包括在绿色转型中的作用。 表2 在知识产权领域中，专利和商标对于同一家公司来说具有不同的意义，专利的成功授权意味着公司开发了新产品或新的生产方法，而商标被核准注册则表明公司市场上提供了新产品或服务，从而有助于公司的企业营销、销售和消费者辨别产品（或服务）的来源。商标将公司的产品（或服务）与其竞争对手的产品区分开来。商标申请必须包含商标的图样（通常是文字、图形元素或它们的组合）和商标所指定的产品（或服务）。 1996年，即EUIPO运营的第一年，其收到了大约46700件EUTM申请，其中1588件是绿色商标。此后，除2001年和2011年至2014年期间，绿色商标的申请持续增加。2020年，绿色欧盟商标申请数量接近1.6万件。 在 EUIPO 和欧洲专利局 (EPO) 联合开展的一系列研究中，分析了知识产权所有权（包括商标所有权）与企业绩效之间的关系。EUIPO-EPO（2019 年）对高速增长的中小企业的研究发现，商标申请与后续增长的可能性的关联度更高，尤其是与专利申请活动相结合时，这一知识产权组合拳的威力对于企业后续增长的助力更高。在欧盟层面的知识产权保护（商标与专利）更是如此。同样，EUIPO-EPO（2021年）发现，拥有专利、商标或著作权的公司比没有三项知识产权中任何一项公司的人均收入更高，雇佣的员工也更多。 四、研究结论 通过上述国家（或地区）及企业两个维度的研究，我们可以初步得到一点浅显的结论。现代经济发展中，知识产权越来越具有重要的地位和作用。商标、专利这种传统意义上的知识产权重要性不分彼此，从国家或者企业的角度上来说，专利权可能代表了技术创新和变革，商标权代表了未来发展的方向。由于商标申请的时间较长，往往会被企业或相关主体以预先申请（商标储备）的方式将未来的发展方向提前进行保护。因此从一个较长时间段的商标申请量、商标申请类别等方面分析，可以得到该国（地区）或企业在未来进行的产业布局。 从上述研究数据可以看出，绿色产业在目前的国家或者企业的层面越发受到重视，以中、美为首的国家无一不在进行谋划，有远见的企业无论体量大小都在做相关布局。希望我们的分析能够为读者在今后的企业发展过程中有所提示。 英文版本报告全文源自： https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/reports/2021_Green_EU_trade_marks/2021_Green_EU_trade_marks_FullR_en.pdf
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视点 | 从个案看出借人与借款人合谋骗取担保人财产的行为如何认定？
一、案情简介 2008年12月吴某某借用翁某某名义成立某某房地产有限公司，由翁某某担任法定代表人，吴某某担任总经理。同时，吴某某与翁某某签订协议书一份，约定公司的股东为吴某某、翁某某，翁某某在公司不实际出资不参与公司经营，公司的所有出资由吴某某负担，该公司对外承担的一切责任由吴某某承担。2010年1月，公司法人由翁某某变更为吴某某。 2010年2月3日，翁某某向公安报案称公司总经理吴某某侵占其公司股权，后公安以吴某某涉嫌虚报注册资本罪立案侦查，并对吴某某采取刑事强制措施。吴某某的父亲遂与翁某某签署《协议书》将公司的印章、财务资料及公司正在开发项目的重要证件移交给翁某某。后蒋某某以民间借贷纠纷向法院起诉，要求借款人翁某某履行还款责任，担保人吴某某的公司对该借款履行连带清偿责任。法院立案受理后，蒋某某申请查封了吴某某公司大量在建房屋。多次开庭后，蒋某某向法庭提交了撤诉申请，法庭准许其撤诉。 二、案件分析 （一）翁某某利用保管公司公章的便利，伪造了借款协议，让公司为其个人借款提供连带责任担保。 在本案中，吴某某是公司的实际股东，翁某某只是名义股东。翁某某在吴某某被公安刑事拘留后，代为保管公司公章。因此，本案需要考察翁某某与蒋某某之间的借款关系真实性及担保关系的真实性。 第一，翁、蒋两人的借款协议上公章加盖的时间问题。借款协议签订时间段内，公司的公章由吴某某保管，吴某某并未在涉案借款协议上加盖公司公章。庭审中蒋某某与翁某某承认公司公章是由翁某某事后加盖的。即使存在借款关系，借款关系发生时间与某某冠置业盖章时间也不符。第二，根据翁某某与吴某某签署的协议，翁某某不是公司的实际股东，也没有向公司投入资金。故客观上不存在翁某某为公司在建工程借款的情况。第三，翁某某在与吴某某父亲签订协议后，双方曾进行过公司债权债务核对，在交接时翁某某并未提出有本案的借款及担保。因公司开发的项目是某某街道办事处的城镇建设项目，某某街道办事处出具《证明》表示，在解决公司与翁某某的纠纷中，曾多次派员协调对账，在此期间翁某某本人及其代理人从未提出过翁某某借蒋某某个人款项投入公司项目，也未提供给公司为其借款担保的证据。故在蒋某某起诉前，公司及项目委托方某某街道办事处方面均不知道涉案的借款及担保一事。第四，涉案的四个借款协议总金额高达3728余万元，但是出借人蒋某某无法提供这些资金的来源、借款形成的往来、借款的经过、借款支付的方式等能证明涉案借款真实发生的重要证据，蒋某某没有证据证明涉案借款真实发生。第五，根据2011年《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。涉案公司是独立法人，即使翁某某是公司的法定代表人及名义股东，其未经股东会表决私自决定让公司为其个人借款提供连带担保责任，因违反公司法的规定，也属于无效担保。 （二）翁某某、蒋某某以非法占有公司财产的犯罪目的，通过虚构借款协议及担保关系，利用民事诉讼，诈骗某某冠置业的财产，属于诉讼诈骗，其两人的行为已构成诈骗罪。 本案中，蒋某某在起诉后，就向法院提出针对担保人的财产保全申请，很快法院在蒋某某未提供足额担保的情况下，做出查封担保人在建房屋的裁定。由此可以看出，蒋、翁两人的诉讼目的是通过民事诉讼侵占担保人的财产，即两人对担保人的财产具有明显的非法占有目的。 在此必须要强调的是，翁某某、蒋某某的涉案行为虽然从客观上符合虚假诉讼罪的构成要件，但其主观上意图非法占有某某冠置业公司合法财产的犯罪目的很明确，且其涉案行为发生在虚假诉讼罪设立之前，根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）时间效力的解释规定》，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。 一般情况下的诈骗只有行为人和被害人，被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并处分自己的财产，即被害人与被骗人是同一人。但是，实践中也存在被害人与被骗人不是同一人的三角诈骗的情形。本案即为三角诈骗，涉案承办法官为被骗人，其基于法律规定具有决定某某冠置业是否承担连带担保责任的权利，因而是财产处分人，但被害人是某某冠置业。 本案中，翁某某两人欺骗的内容就是虚构借款及担保关系，使审理法官错误的认为借款关系及担保关系存在，从而做出担保人对涉案3728余万元借款承担连带担保责任的民事判决。故翁某某两人的行为属于以非法占有为目的，通过诉讼诈骗担保人的财产，构成诈骗罪。 （三）蒋某某的撤诉不属于犯罪中止，而是基于客观情况被迫做出的选择，系犯罪未遂。 行为人在犯罪过程之中，出现意志以外的因素而使犯罪人停止继续犯罪，是构成犯罪中止还是犯罪未遂，需要考察这种因素对行为人的影响。如果意志以外的因素发生，但并不足以阻止犯罪的继续实施，而行为人基于这种不利条件而主动放弃犯罪的，应为犯罪的中止；如果意志以外的现象发生且足以阻止行为人继续实施犯罪的，应当为犯罪未遂。 本案中，翁某某两人并未打算让担保人某某公司参加庭审，翁某某利用保管的公章及作废的营业执照等材料委托了其同事潘某某代表担保人参加庭审，配合其完成诈骗犯罪。在吴某某无意间得知涉案诉讼后，翁某某多方阻止吴某某委托的人参加庭审。在吴某某委托的代理人参与庭审后，对本案的借款、担保关系提出了诸多疑问，蒋某某均无法提出合理解释。经过多次开庭，在意识到两人的犯罪目的无法实现的情况，蒋某某才被迫向法院提出撤诉申请，故两人的犯罪状态不属于犯罪中止，而是犯罪未遂。。 （四）翁某某、蒋某某的犯罪行为仍在追诉时效内。 翁某某串通蒋某某虚构借款协议及担保关系，总金额高达3728余万元，而担保人某某公司要对这3728余万元的借款承担连带责任，即两人意图通过诉讼诈骗担保人价值3728余万元的财产。根据山东省关于诈骗罪的量刑规定，诈骗数额在50万元及以上的，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照上述规定，翁某某两人的诈骗行为明显属于“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑甚至无期徒刑范围内量刑。 根据我国刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。翁某某两人的诈骗行为最高法定刑是无期徒刑，故追诉时仍为二十年，两人的犯罪行为仍在追诉时效内，可以被追究刑事责任。 综上所述，根据我国刑法第266条关于诈骗罪的规定，翁某某、蒋某某虚构借款协议及担保关系，意图通过民事诉讼侵占担保人财产，两人的行为已经涉嫌诈骗罪。因担保人及时发现并参与到民事诉讼，翁某某、蒋某某的非法占有目的未能实现，是诈骗未遂。
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《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十七条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”,此条内容通常称之为“合法来源抗辩”或者“销售/使用者不侵权条款”。但在实践中，具体哪些主体可以适用此条款抗辩，还应当根据实际案情、其在案件中的作用等综合判断。 例1：甲公司意图获得某款产品，其组织人员进行设计，完成了该产品的前期定型，但因其并无实际生产能力，故选择将该设计图纸交由乙公司，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按甲公司提供的设计图纸生产产品，然后按一定的价格销售给甲公司，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。 例2：乙公司有多款产品在售，亦将其产品制作成图册等宣传材料向市场投放，以起到宣传己方产品的目的。甲公司在得到乙公司产品图册后，对其其中一款产品产生兴趣，后甲公司向乙公司订购了此款产品，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按其产品图册中的产品进行生产，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。 笔者认为，上述两个案例中，案例1的甲公司不能适用《专利法》第七十七条之规定，应当承担侵权及赔偿责任。案例2的甲公司则适用《专利法》第七十七条之规定，仅承担停止侵权的责任，无须支付赔偿，理由如下： 在案例1中，被控侵权产品的设计是由甲公司完成，且甲公司向乙公司定做被控侵权产品时，已一并提供了被控侵权产品的设计图纸，且明确要求乙公司按设计图纸生产。在甲公司明确指定设计的情况下，不管是乙公司还是交由其他人制造，其根据合同约定制造所得的被控侵权产品均具有唯一性，即其必然会落入丙公司的专利保护范围内构成侵权。虽然甲乙两公司签订的合同名为《销售合同》，但实际上，甲公司已完成了被控侵权产品的前期设计和定型，即已参与了生产制造的部分环节，故其符合生产者而非销售者的身份。故甲公司与乙公司的行为，属于共同生产被控侵权产品的生产者，《专利法》第七十七条不能适用。 而在案例2中，虽然乙公司依然是根据甲公司指定的设计进行生产，但由于该设计系乙公司自行做出，和甲公司没有关系，甲公司仅是基于己方需要，选择了某一款由乙方设计的产品，属于典型的购买行为，而后乙公司根据己方的设计生产了被控侵权产品，并将产品销售给甲公司。在整个环节中，甲公司并未参与被控侵权产品的任何生产环节，其可以援引《专利法》第七十七条进行抗辩。 随着我国社会主义市场经济日趋完善，各种新模式的生产、销售层出不穷，但不管模式如何，《专利法》第七十七条销售/使用者的身份判断，始终应立足于对相关责任人在侵权行为中所起的实质性作用，来判断其能否适用该条款。
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政府投融资法律观察（三）| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例
前言 近年来，随着大量PPP项目的落地和执行，PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂，PPP项目合同体系庞杂，又因我国目前尚未出台统一的PPP立法，PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案，探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。 一、案情介绍 2007年10月，某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》，取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权，特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加，某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址，济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中，因附近村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。2015年8月10日，市环保局作出预备通知，指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题，要求该公司采取实质措施，否则将终止特许经营协议。2015年9月11日，济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日，环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。 某固废公司不服，先后提起行政复议和行政诉讼，请求撤销终止特许经营协议的通知，并由市政府和市环保局赔偿相应损失。 济南市中级人民法院一审判决：一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求；二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内，针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定；三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审，维持一审判决。 二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题 从该案裁判文书载明的内容看，济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”，至案发仍未妥善解决项目建设用地问题，某固废公司也多次就此问题致函环保部门，最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题，某固废公司提出的新厂址地点，济南市规划局等多部门均予以同意，但在具体选址过程中，周边村庄村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。某固废公司多次致函环保局，请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成，环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由，终止特许经营权协议。 PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域，与社会公共利益密切相关，且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目，周边公众对项目的接受和配合程度，直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作，依法获得项目用地，并预留项目远期提标、扩建的空间，同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作，避免项目建设过程中民众抵制，保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。 同时，在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式，避免后期实际发生时互相推诿，也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。 三、PPP项目合同的政府方单方解除权 （一）基于公共利益考量的单方解除权 PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论，主要有私法性质说（一般民商事合同）、公法性质说（行政协议）和公私混合性质说（兼具民商事合同和行政协议的性质）。但不论怎么定性，均不能否定其“协议”的性质，协议一经签订，非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。 PPP合同生效后，基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因，均可致项目合同解除，且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同，因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素，PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定：“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”。因此，相较于一般民商事合同，PPP合同解除具有一定特殊性，政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。 （二）单方行使解除权合法性的判断 根据上述案件人民法院的裁判思路，判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量： 1、主体上，是否具有单方解除的“职权” 上述案件中，法院认定根据涉案特许经营协议约定，市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体，市环保局已得到市政府的行政授权，有权代表市政府签订协议，授予特许经营权，并有权终止协议，收特许经营权。故，市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且，市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准，其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。 因此，PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格，即“依约”具有解除合同的期限；如果解除主体是实施机构（政府部门或其他机构），非政府主体，则需要政府对解除事项的确认。 2、实体上，是否符合单方解除的“条件” 上述案件中，人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合，导致新建项目无法通过环境影响评价，某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务，因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益，现有的处置场地临时定点规划到期后，无法建成新的集中处置设施，不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”的规定，收回特许经营权的条件已成就。 可以看出，政府方因公共利益需要依法单方解除合同，需具备以下两个条件：一是合同对相关义务有明确的约定；二是社会资本方未履行合同约定，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现。 3、程序上，是否依法履行单方解除的“程序” 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中，市环保局在收回特许经营权前，已经向某固废公司送达了终止预备通知，要求其书面报送答复并采取实质措施，应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法，并无不当。 因此，政府方在单方解除PPP项目合同时，应给予社会资本方陈述、申辩的权利，履行必要的告知义务，避免构成程序违法。此外，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定：“ 在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由，未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张，但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一，一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定，另一方面PPP项目投资额大，几乎都需要大量融资，合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。 四、PPP合同单方解除的法律规范适用 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议，适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范，可以参照适用于行政协议。该法第八条规定，依法成立的合同，受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行相应的义务。 基于此，PPP合同虽然具有公法因素，即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷，基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”，仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。 五、PPP合同单方解除的争议解决方式 （一）涉及特许经营的争议应提交行政诉讼 上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷，通过行政诉讼的途径进行了处理，原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条，以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条，政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。 在上述新《行政诉讼法》之前，特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论，司法实践也不一致，有作为民商事争议提交仲裁的，有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题，明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷，应提起行政诉讼。 据此，如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立，是单独的特许经营协议，则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。 （二）与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权 在香港斯托尔实业（集团）有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中（（2017）最高法行再99号），最高人民法院认定：“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。” 基于PPP合同的公共利益性和协议性，有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织，难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域，多项行政管理职能，对PPP合同进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容，选择通过民事诉讼解决纠纷，亦无不可。而且，如果一概排斥民事诉讼的救济方式，当社会资本方违约时，政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利，也不利于政府方依法维护权益。
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引言 家族信托作为一种具有风险隔离、财富管理、传承等特性的复杂法律和金融工具，近年来越来越受到国内高净值人群的关注和青睐。随着资管新规的出台，近年来家族信托业务在我国逐渐兴起，但高净值客户对于国内家族信托认识仍然十分的模糊，尤其是在近年来在湖北省出现的国内首例家族信托被保全案（2020鄂01执保230号）、以及在山东省出现的鲁南制药家族股权信托纠纷，让高净值客户对于在境内设立家族信托产生了更大的疑虑。那么如何防止家族信托被认定为虚假信托（Sham Trust），从而避免发生信托被监管部门、司法机关或债权人击穿的不测，在家族信托的设立环节就显得尤为的关键。 本文以法律的视角，从家族信托的含义、设立条件、设立流程及律师在家族信托设立中的作用出发，就高净值客户在国内如何设立合法有效的家族信托，展开探讨。 一、家族信托的监管定义 2018年8月17日，中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部下发《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号），这是我国第一次从监管角度给予“家族信托”明确的定义。 该文件明确：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。” 在积极鼓励信托公司在我国发展家族信托业务的同时，监管部门也释放出对家族信托加强监管的信号，并明确：“各银监局信托监管处室要按照“实质重于形式”的原则，加强对各类信托业务及创新产品监管，还原其业务和风险实质，同类业务适用一监管标准。对事务管理类信托业务要区别对待、严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务。” 二、家族信托设立的法定条件 1、合法目的 “信托目的”是信托行为成立的前提。比如，委托管理运用资产、谋取资产增值、隔离风险、传承财富等行为，这些行为的目的必须合法，并可能实现，否则不能确认信托行为的成立。设立家族信托必须有合法的信托目的，监管部门已经明确家族信托是以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，转移资产、恶意逃废债务、隐匿违法所得、洗钱、逃税等非法目的均不受法律保护。 首先，从一般法来看，家族信托的设立，属于民事法律行为。根据《民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为有效应当具备三个条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 其次，从特殊法来看，《信托法》对信托必须有合法目的做了进一步的规定。“目的不合法”的信托大致可以为以下四种情形：一是信托目的违反相关的法律和行政法规，比如说对于法律、行政法规禁止的组织或活动如恐怖组织、邪教组织、反政府组织等，不可以通过信托对其提供财务资助；二是信托目的损害了社会公共利益；三是专门以诉讼或者讨债为目的设立信托；四是设立信托损害其债权人利益的。 2、合法财产 信托属于一种财产管理制度，以信托财产为中心，若没有信托财产，家族信托就失去了存在的价值。这就要求委托人设立信托必须具有确定且合法的财产。 ①确定的财产。信托财产的确定性应包括三方面的确定性，一是信托财产存在的确定性，二是信托财产范围的确定性，三是信托财产权属的确定性。此三方面的确定性首先要求委托人不能以尚未存在或已经不存在的财产作为信托财产；其次，要求委托人设立信托的财产有清晰、确定的范围，可以与委托人的其他财产明确区分；再次，要求委托人设立信托的财产权属确定，不存在争议。 对于财产的类型，《信托法》和监管部门没有做明确的限定，现金类资产、动产、不动产、股权/份、股票、基金等均可以。但是目前我国信托财产登记制度尚不完备，在现实情况中，对于不动产物权，飞机、船舶及飞行器等特殊动产、知识产权等需要变更产权登记的财产，各地登记机关和税务机关尺度掌握不一。因此，能否进行登记和税务成本是客户考虑是否装入相应资产的主要因素。 今年两会期间，全国政协委员、证监会原主席肖钢指出未来10到20年间民营企业家将面临大规模代际传承的重大挑战。民营企业家财富保护与传承不仅涉及民企自身的可持续发展问题，更是涉及经济增长、就业扩大、民间投资以及发挥第三次分配作用，促进共同富裕等一系列重要问题，迫切需要未雨绸缪，加强顶层设计。但信托财产非交易性过户制度缺失。由于信托法本身规定得比较模糊，实践中无法直接依据信托文件办理信托财产的非交易过户，严重制约了非资金家族信托的设立，削弱了民企利用家族信托实现股权财产传承的核心功能。因此他建议，修订信托法、建立与家族信托相配套的基础设施、出台信托法的司法解释以及加强监管等四方面完善信托制度，促进推行家族信托。 ②合法持有且允许流通。根据我国《信托法》的规定，设立家族信托的财产必须是委托人合法持有的财产，且不能是未经批准的限制流通的财产。委托人以非法财产设立信托的，该信托无效。例如通过盗窃、侵占、抢劫等非法手段所获得的财产以及未经批准的限制流通的财产，都不能作为设立信托的财产。 ③合法完税。因在设立家族信托的过程中，需要对委托人的信托财产进行尽职调查，例如对于现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明，因此，设立家族信托的时候，必须要保证注入家族信托的每一笔资产都是委托人合法、合规、完税的私人无争议财产。 ④资产规模的要求。在我国，家族信托的设立存在资产规模上的要求，要求家族信托财产的金额或价值不低于1000万元。这一要求也使得家族信托主要成为了高净值客户这一主要人群的“财富安全“和“资产传承”的一种方式。资产规模门槛的设置是家族信托区别于其他事务类信托的主要特点之一。 3、主体要求 ①委托人：在我国，设立信托的委托人，目前必须是具有完全民事行为能力的自然人。对于家族信托而言，委托人可为单一个人或家庭，单一个人即为具有完全民事行为能力的自然人。而家庭的概念，根据《民法典》对“家庭”概念的一般标准，指的是共同生活的家庭成员。而对于“家庭成员”，我国《民法典》对此也进行了解释，明确了配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员。由此可知，在我们设立家族信托，委托人可以是具备完全民事行为能力的自然人，也可以是家庭，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属所组成的家庭共同作为委托人。但是目前为了厘清财产权属关系，以家庭为单位作为委托人的情形需要更为复杂的资产调查并设计相应的信托条款，以避免信托财产在设立、管理和清算过程中产生法律风险。 ②受托人：信托公司。在我国，信托公司是指依照《中华人民共和国公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。对于家族信托而言，信托公司可作为受托人，接受单一个人或家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，为委托人提供定制化的事务管理和金融服务的信托业务。 ③受益人：受益人指的是可以在信托中享有信托受益权的人。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。对于家族信托而言，受益人应包括委托人在内的家庭成员，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。 4、家族信托设立形式要求 在我国，设立家族信托应当采取书面形式，以签订信托合同的形成完成。在设立家族信托的书面文件中，应当载明下列事项： (一)信托目的； (二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所； (三)受益人或者受益人范围； (四)信托财产的范围、种类及状况； (五)受益人取得信托利益的形式、方法。 三、设立流程 家族信托的设立流程一般按照意向沟通、背景调查、财产尽调、方案设计与沟通、信托公司项目申报审批、报送监管部门备案、项目成立、投资配置，这几个步骤逐步实施。但高净值人群设立家族信托的渠道各不相同，除最终落地于信托公司外，很多高净值客户是通过私人银行、保险公司、证券公司、财富管理公司、家族办公室等等机构发起设立家族信托，因此在设立环节上略有不同。 四、律师在家族信托设立中的作用 目前我国的家族信托业务已经受到越来越多的高净值人群的关注，但家族信托在我国仍然处于发展早期。具体的家族信托在设立后是否能最终发挥风险隔离、财富传承的作用仍然需要时间去验证。家族信托作为高净值客户名下所有财富的顶层设计，融各类财产的保护、管理和传承于一体，融合法律、税务、保险、投资、公司架构、基金会、慈善、财富管理和资产管理等多领域的综合知识，普遍被称为财富管理业务金字塔塔尖的服务。家族信托大多属于个性化服务产品，设计风险点较多，一般金融从业人员很难全面控制相关法律风险，在整个家族信托设计中需要很强的综合法律知识和诉讼风险的把控能力。 为了控制风险和成本，无论是私人银行、保险公司、信托公司、证券公司或是财富管理公司，更倾向于让客户使用标准化的设立方式，但这种服务很难满足客户个性化的需求。 律师作为具有专业法律知识以及具备法律政策敏锐性的专业人士，在家族信托业务中起到了非常重要的作用，可以其专业的知识储备，辅佐高净值人群，实现风险隔离、财富传承的根本目的。那么作为律师，在实务中应如何辅助高净值客户，实现家族信托的设立呢？ 首先，针对有家族信托设立意向的委托人，可以进行初步的沟通，初步了解委托人的设立需求和资产情况，初步评估是否符合设立家族信托的条件。 其次，应与初步沟通后有条件及意向设立家族信托的委托人签订保密协议，无论最终家族信托是否设立成功，优先确保委托人及财产信息的安全和隐秘。 第三，对委托人的信托财产进行尽职调查。围绕家族信托委托人及受益人身份、信托财产权属及状况、委托人债务，依照相关法律规定的谨慎原则，对信托财产的合法性进行认真仔细的审核，以保证信托财产设立的有效性。 第四，形成初步家族信托方案。根据委托人意愿、初步尽职调查取得的相关材料，形成初步信托方案。 第五，遴选合作机构。委托人需要审慎选择受托人即信托公司，信托公司的专业性及可靠性至关重要，选择值得信赖的信托公司是信托资产安全的关键，同时还需要考虑信托公司及设立家族信托所需要的其他中介机构的收费及委托人的承受能力，律师事务所及律师因具备丰富的中介机构资源，可作为牵头人，就中介机构与委托人进行对接，最终协助委托人确定信托公司及其他中介机构的遴选。 第六，确定正式方案。中介机构遴选完毕后，律师事务所与信托公司共同针对前期收集的相关材料确定正式的家族信托方案。 第七，起草信托文件。家族信托是约定委托人、受托人、受益人、保护人等多个利益主体对于受托资产权利义务的一组法律合同。这些利益主体之间的关系会随着时间的推移发生巨大的变化，这种动态性可能会造成新的利益冲突，因此在结合目前情况的前提下，为维护委托人的利益，对相关文件进行起草、修订，是律师在家族信托业务中必不可少的一份工作。 第八，方案落地施行。家族信托方案必须落地才能最终达到设立的目的。委托人信托财产的移转及受托人是否设立独立账户的监管是整个家族信托的核心和关键。在该过程中，律师可协助委托人按信托合同将信托财产如资金移转至受托人控制下的独立账户，保障信托方案的最终落地实施。
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众成清泰济南区域
