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2021-12
职工跳槽离职成为一个突出现象，造成企业人事管理的困境。在用人纠纷成诉后，法院也面临着定性模糊、事实认定难的问题。本文作者结合司法实践分析了企业员工自动离职的情形和性质，并提出了相应解决思路。 一、自动离职与解除合同的区分 根据《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。例如，因辞职或要求解除合同未被同意，便擅自出走；或未说明原因不辞而别；或受优厚待遇诱惑而擅自“跳槽”等。 首先，自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同。我国劳动合同法第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除和即时解除劳动合同的权利。第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，除劳动合同法第三十八规定的情形外，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为若不符合上述无需事先告知用人单位的情形，给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。 其次，自动离职区别于用人单位解除劳动合同。由于劳动者自动辞职后，双方劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系的事由，实践中，用人单位往往以自动离职为由作出解除劳动合同的决定。 最后，自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同。根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意达成一致意见，均可解除劳动合同。因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间的合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。 因此，自动离职并不必然产生法律效果。在不符合法定情形下，自动离职是劳动者违法解除劳动合同的行为，用人单位可基于法律规定要求劳动者赔偿损失。用人单位基于劳动者这一事实行为作出解除劳动合同的决定，属用人单位单方解除劳动合同的行为。 二、自动离职的认定与处理 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者自动离职的行为属依据劳动合同法第三十八条第二款的规定解除劳动关系，可以依照劳动合同法第四十六条要求用人单位支付经济补偿。 劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。 劳动合同纠纷中最主要的争议在于按自动离职处理引发的争议，即用人单位对未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由的劳动者，依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同引发的争议。从劳动争议处理实践来看，按自动离职处理的情形主要有：一是因劳动者本人原因不辞而别，这里的本人原因包括身体素质、业务素质、沟通能力、家庭变故、生活环境等因素；二是劳动者无故旷工达到一定期限，其中“旷工”是指未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由；三是劳动者出国逾期未归。处理上述问题需注意以下几个方面： 1.自动离职事实的确认 认定劳动者自动离职应把握三点:第一，劳动者有离开企业且在规定时限内不愿回企业的主观意愿；第二，未履行相关手续或虽履行了手续但未经企业批准；第三，超过规定的时限。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为管理者，用人单位始终处于主动地位，故用人单位应就其有关职工“自动离职”的主张承担举证责任。例如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”用人单位可以通过提供制作完备的考勤表来证明劳动者无正当理由未提供劳动的事实。 2.用人单位解除劳动合同的合法性审查 劳动者未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由，其行为是不符合法律规定的；按自动离职处理，是用人单位依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同的行为。因此，审查用人单位解除劳动合同的合法性，同样要审查用人单位作出解除劳动合同依据的规章制度的合法性，即是否经过民主制定程序，是否已公示或者告知劳动者，规章制度的内容是否具有合法性，另外用人单位解除劳动合同的决定应当已告知工会，并送达至劳动者。 3.倾斜保护劳动者权益与平衡用人单位利益 用人单位作出解除劳动合同的决定的原因是劳动者的违法行为，在处理这类案件时，不仅要强化用人单位的举证责任，防止用人单位违法解除不存在自动离职事实的劳动者，也要考虑用人单位在劳动者自动离职的情形下作出解除劳动合同行为，防止企业损失扩大，维护用工稳定。如企业生产经营需要的技术、管理骨干不顾企业利益擅自“跳槽”，这就不仅仅是按自动离职处理，还要按劳动法规追究其赔偿责任；如企业生产富余职工多，在认定时就需多加分析，着重考察员工未提供劳动是否具有正当理由。对于劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以按照劳动法第二十五条第二项的规定解除劳动合同。如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条就规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。
2021-12-25
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2021-12
“不要用概率思维来探讨风险，要学会用代价思维来看保险；要了解保险的基本法律功能，要具备风险忧患意识；要考虑如果风险发生时，你的家庭财务能否承担这个代价。用可承担的代价（保费）去对冲不可承担的代价（风险），这才是投保的真正意义”———与大家共勉。 1、我们可以为任何人任意投保人身保险吗？ 不可以。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。这里所说的保险利益是指投保人对被保险人的寿命和身体具有的法律上承认的利益。我国《保险法》采用的是以利益主义与同意主义相结合的原则确定投保人对被保险人是否具有保险利益。按照《保险法》的规定，投保人本人可以作为被保险人，为自己投保；也可以为其配偶、子女、父母，或与其有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属，或与其有劳动关系的劳动者投保。另外，如被保险人同意投保人为其投保订立保险合同，也视为投保人对被保险人具有保险利益。总的原则是，订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。 ——见《保险法》第12、31条 2、投保后，谁可以解除保险合同？ 投保人。一般情况下，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同，保险公司是不得随意解除保险合同的，除非《保险法》另有规定，或者保险合同另有约定。但是在投保人解除保险合同时，被保险人享有介入权。即在投保人和被保险人不一致时，投保人解除保险合同无需经过被保险人同意，但被保险人可以向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险公司的方式维持该保险合同效力。 ——见《保险法》第15条及司法解释（三）第17条 3、投保人投保时未履行如实告知义务，保险公司是否还承担赔偿或给付保险金的责任？ 看时间、看情况。订立保险合同时，保险公司就被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。我国《保险法》采用的是询问告知模式，即投保人的告知义务仅限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的事项不需要告知，而且告知的应该是足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事项，而不是全部事项，这样有利于维护投保人的利益，防止保险公司动辄以投保人未履行告知义务主张解除合同或拒绝承担赔偿责任。 按照《保险法》的规定，如果投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。但是该解除权自保险公司知道有解除事由之日超过30日不行使即消灭。如果保险事故发生时，保险合同已成立超过二年的，保险公司就不得再解除合同，应当承担赔偿或者给付保险金的责任。如在保险合同订立时，保险公司已经知道投保人未如实告知的情况的，保险公司也不得解除保险合同。 ——见《保险法》第16条及司法解释（二）第5、6条 4、人身保险合同如何确定受益人？ 投保人或被保险人指定。《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。并且，被保险人或投保人可以指定一人或数人为受益人；受益人为数人的，被保险人或者投保人还可以确定受益顺序和受益份额。另外，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险公司，但投保人变更受益人时须经被保险人同意。一般情况下，投保人或被保险人会将受益人指定为其配偶、子女或父母，但有时也会写“法定”或“法定继承人”，这样的话，不指定具体的身故受益人，就无法避免赔付的保险金作为被保险人的遗产再次在继承人之间进行分配，使得保险本身所具有的专属受益、无缝传承、快速受偿、个人财产属性等功能无法实现。所以，建议大家梳理一下自己家庭的保单，可以适当调整一下受益人。 ——见《保险法》第18、39、40、41、42条 5、投保人不如实申报被保险人的年龄，可以吗？ 不可以。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险公司可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。同时适用《保险法》第16条关于投保人未履行如实告知义务致使保险公司行使合同解除权的相关规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于或多于应付保险费的，保险公司可以要求投保人补交或退还保险费，或按实付保险费（少于）与应付保险费的比例给付保险金。 ——见《保险法》第32条 6、父母可以为未成年子女以死亡为给付保险金条件投保多份高额人身保险合同吗？ 不可以。按照银保监会通知的规定，父母为其未成年子女投保的人身保险，在被保险人成年之前，各保险合同约定的被保险人死亡给付的保险金额总和、被保险人死亡时各保险公司实际给付的保险金总和按以下限额执行：（一）对于被保险人不满10周岁的，不得超过20万元；（二）对于被保险人已满10周岁但未满18周岁的，不得超过50万元。如保险合同中约定的航空意外死亡保险金额、重大自然灾害意外死亡保险金额以及投保人已交保险费、被保险人死亡时合同的现金价值、账户价值等不计算在上述限额中。 ——见《保险法》第33、34条 7、被保险人自杀、故意犯罪的，保险公司赔不赔？ 看时间、看情况。自保险合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险公司不承担给付保险金的责任，保险公司只退还保险单的现金价值。但是超过二年后，被保险人自杀的，保险公司是要承担给付保险金责任的。如被保险人自杀时为无民事行为能力人的，不论保险合同成立或效力恢复是否超过或不满二年，保险公司都要承担给付保险金的责任。因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险公司不承担给付保险金的责任；投保人已交足二年以上保险费的，保险公司应当按照合同约定退还保险单的现金价值。 ——见《保险法》第44、45条 8、保险公司因第三者的行为向被保险人赔付，被保险人或受益人是否还有权向第三者请求赔偿？ 有权要求赔偿。按照《保险法》的规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险公司向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 ——见《保险法》第46条 9、投保人交了投保单和保险费，保险公司还未出保单，此时发生保险事故，保险公司赔不赔？ 应当赔。如果符合承保条件的，保险公司应当承担保险责任；不符合承保条件的，保险公司不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险公司主张不符合承保条件的，应承担举证责任。 ——见《保险法》司法解释（二）第4条 10、人寿保险公司破产，我们的人寿保险合同怎么办？ 其他人寿保险公司接手。保险公司经营的人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由银保监会指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。 ——见《保险法》第89、92、95条
2021-12-25
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2021-12
国资监管合规具有很强的实践性，研究国资监管合规首先需要厘清国资监管机构的发展，从历史和发展的角度把握合规体系；需要以合规的概念刨析国资监管合规的具体内涵，明确我们建设怎样的合规体系；还需要从更深层次把握国资监管合规的意义，解决为什么要合规的问题；更需要掌握合规之“规”，为行为提供指引，所有这些都是国资监管合规的基本问题，这是我们企业合规体系建设的基石，有助于我们从更深层次理解和把握国资监管合规的精神实质，是我们国资监管合规体系建设的第一步，本文以上述基本问题为出发点，对上述问题作基本阐释，以期能对读者理解国资监管合规有所裨益。 一、从国资监管体系的建立与发展 （一）国资监管机构的变革：由国家国有资产管理局到国资委和财政二元监管模式 1、财政部管理的国家局：国家国有资产管理局(副部级)。1988年3月，经全国人大七届一次会议批准，国务院机构改革中唯一新增设的政府部门——国家国有资产管理局。这是建国后中国第一个专职从事国有资产管理的政府职能机构。1994年2月25日，国务院办公厅印发《财政部和国家国有资产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》，国家国有资产管理局为财政部管理的国家局(副部级)。 2、国务院国资委成立及二元监管模式的形成。2003年4月25日，国务院办公厅印发《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，划入财政部有关国有资产管理的部分职责。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责，监管范围是中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产。对于其他未划入国资委的职责仍由财政部行使。从此，国资监管进入国资、财政二元监管时代。 2019年11月7日，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》，各级财政部门根据本级政府授权，集中统一履行国有金融资本出资人职责。 （二）国资监管机构权利来源及类型 1、国资监管权利来源于本级政府授权，具有很强的地域性。 （1）国务院和地方人民政府代表国家履行出资人职责。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。 （2）国有资产监督管理机构根据授权履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定，国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。 2、国资监管机构类型 （1）国有资产监督管理委员会。根据《国有企业资产法》第十一条之规定，国有资产管理机构根据本级人民政府授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十二条规定，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。 上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。 （2）财政部门。根据《国有企业资产法》第十一条之规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实践中，财政部门监管的国有企业主要有金融资本、行政事业单位出资企业、文化企业。 根据《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》，各级财政部门根据本级政府授权，集中统一履行国有金融资本出资人职责。财政部门是行政事业资产的监督和管理机构，行政事业单位出资设立企业一般应由财政部门履行出资人监管职责。基于特定行业监管需要，文化企业通常也为财政部门履行出资人职责。 除此之外，部门地区国有资产较少，没有单独设立国有资产监督管理机构的，通常也由财政部门履行出资人职责。 二、从合规概念看国资监管合规 （一）合规概念 根据《中央企业合规管理指引（试行）》第二条规定，合规是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。 由此可见，企业合规是以企业及员工的行为为载体，以法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度，国际条约、规则为准绳，系规范行为以符合规定的动态过程。 （二）合规的类型 1、具体合规与全面合规。根据合规的所涉及的领域不同，企业合规可以划分为具体合规与全面合规。 具体合规，顾名思义，系企业某一业务领域的合规，包含合同管理合规、安全生产合规、企业投资行为合规、企业资产交易合规、企业财务合规、企业采购合规等各个企业业务领域。 全面合规，系将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工，贯穿决策、执行、监督全流程；合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接，确保合规管理体系有效运行。 2、程序合规与实体合规。根据合规所符合的规范性质，企业合规可分为程序合规和实体合规。 程序合规，即企业和员工的行为符合规定中的程序性事项，比如说，在公司治理合规中，某项董事会决议事项是否按照董事会议事规则开展，是否按照章程规定履行党委会前置程序；在资产交易中，是否按照规定履行审计和评估程序等，都属于程序合规研究范畴。 实体合规，即企业和员工的行为符合规定中的实体内容，比如说，在公司治理合规中，董事会成员履行董事职责是否符合公司章程规定，是否勤勉尽责；在企业投资合规中，投资项目是否具有可行性等，都属于实体合规范畴。 （三）国资监管合规 国资监管合规，指国有企业全面合规重要组成部分，涉及企业公司治理、资产交易、企业投资、财务管理等主要领域，程序合规与实体合规并重，系指企业及其员工的经营管理行为符合法律规定、国资监管规定、企业章程、规章制度规定。 三、企业合规的意义 （一）积极意义：合规对于企业发展的积极作用 为推进法治国企建设，国务院国资委、山东省国资委等地方国资委相继印发《关于全面推进法治央企建设的意见》、《山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见》（鲁国资企改〔2015〕1号）等法治企业建设意见，充分阐释了法治企业即合规建设意义。 1、合规是依法治企需要，是国资监管部门对国企的基本要求。 随着依法治国的全面推进，国家保障公平竞争的法律规范将更加完备，政府职能转变、简政放权的深度广度将进一步加大，司法公信力将明显提高，全民法治观念将逐步增强。法治环境的新变化为国有企业做优做强提供了强大推动力，同时也对国有企业平等适用法律、公平参与竞争、依法合规管理提出了新的要求。建设“合规国企”有利于国有企业作表率、树形象，与各种所有制企业共同维护市场秩序和竞争环境。 2、合规企业软实力，有利提升企业竞争力，是企业实现稳健发展的必由之路。 近年来，国有企业资产规模不断扩大，但经济效益却没有同步增长，有的还遭遇较大风险。国内外大企业的经验教训表明，企业越大风险越多，可持续发展的要求越高，经营管理也越来越依赖法治。在我国经济发展新常态下，国有企业转调创改的任务重，提质增效的压力大，平衡短期效益与长期发展更加困难。只有祭起合规大旗，企业才能进一步规范经营管理，不断增强竞争力。 3、合规有利于防范企业潜在风险，降低风险、减少损失也是企业效益。 以法商融合、创造价值为核心，在扎实做好法律纠纷案件管理、合同管理、工商管理的同时，进一步拓宽法律风险防范领域，结合国有资本投资运营、完善公司治理机制、发展混合所有制经济等重点改革任务，严格法律审核，加强产权保护。在企业转型升级、创新驱动和国际化经营中，平衡风险与商机的关系，促进企业提质增效。建立统一的法律信息系统，运用信息化手段将法律风险防范嵌入到企业经营管理流程中并成为刚性约束。充分运用诉讼、仲裁等法律手段维护企业的合法权益，防止国有资产流失。 4、合规有利于规范员工行为，尽职免责，防范高管决策风险，促进企业健康发展。 合规建设是深化国资国企改革、建立现代企业制度的内在要求。未来几年，改建国有资本投资运营公司、健全国有资本投资运营体系，引入社会资本参与国有企业改革、发展混合所有制经济，健全公司法人治理结构、推行职业经理人制度等，必然带来相关利益的调整和法律关系的重构，工作的艰巨性和复杂性前所未有。改革越是艰巨复杂，就越要依法合规、坚守法律底线，杜绝违规操作，防止国有资产流失。只有全面提升依法治企能力，才能顺利完成各项改革任务，有效避免重大失误。 （二）消极意义：如不合规，将承担相应不利法律后果 1、不合规的民事责任风险。企业及企业员工因违规行为给他人造成损害的，应依法承担相应的民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条、一千一百六十六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。 根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《企业国有资产法》第七十一条规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有“在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的”、“不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的”、“违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的”、“其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的”等法定行为，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任。 2、不合规的行政责任风险。企业及企业员工违规行为违反有关行政监管规定，行政机关有权根据《行政处罚法》的规定对企业行政处罚。根据《行政处罚法》第三条之规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照行政处罚法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照行政处罚法规定的程序实施。 3、不合规的行政处分风险。《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规章专章对违反监管规定的法律责任作出系统规定。此外，为加强和规范违规经营投资工作，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，国务院国资委、各省国资委也相继出台企业违规经营投资责任追究实施办法，对违规经营投资责任作出规定。 根据上述规定，国有企业不合规行政处分类型主要有免职、警告，根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。其中，组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。
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2021-12
视点 | 解读《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》
12月7日，财政部发布《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》（简称“财金【2021】102号《通知》”），以提高国有金融机构资产转让透明度，规范相关资产交易行为，维护国有金融资本出资人权益。本《通知》是落实财政部国有金融资本出资人角色的配套文件之一。 一、文件总体架构 财金【2021】102号《通知》在内容结构上主要分为三部分，第一部分为贯穿本文件全文的指导思想和总基调，即“依法依规，坚持等价有偿，公开、公平、公正原则，严防国有资产流失”。第二部分为国有金融机构资产转让各环节具体实操管控，即“细化法律适用、规范转让方式、合理确定价格、明确交易流程等”。重申了此前财政部制定的国有金融资产转让程序各环节的有关规定。第三部分为“信息披露与监管完善、落实主体责任”。着重强调各级财政部门应当加强对本级国有金融机构和属地中央国有金融机构资产转让行为的监督管理，发现转让方未执行或违反相关规定、侵害国有权益的，应当依法要求转让方立即中止或者终止资产转让行为，并向上级财政部门报告。三个部分囊括了金融国有资产的转让原则、转让方式、转让程序、转让价格确定、转让责任等，提出了清晰的政策界限。 二、重点内容解读 （一）适用范围与原则 财金【2021】102号《通知》明确将国有金融机构主体的基本概念概括为国有独资、国有全资、国有控股及实际控制金融机构（含其分支机构及拥有实际控制权的各级子企业）。国有金融机构的资产转让应严格遵守国家法律法规和政策规定，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则。涉及政府公共管理事项的，应当根据国家规定履行相关审批程序。确保资产转让透明，杜绝暗箱操作，严防国有资产的流失。这也是贯穿全文的指导思想和总基调。 （二）根据资产分类细化法律适用 1、适用《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）的资产类型转让：其一，是国有金融机构转让股权类资产。其二，是除国家另有规定外，涉及底层资产全部是股权类资产且享有浮动收益的信托计划、资管产品、基金份额等金融资产转让。目前，我国国有资产的监督管理模式是由国资委和财政部分别对各自负责的企业和资产类型进行监管的双线管理模式。其中金融企业的国有资产转让事宜适用财政部颁布的相关规定。该条款对股权类资产加强了监管力度，扩大了涉及底层资产全部是股权类资产的监管范围，并为其转让提供了有迹可循的参照方案。对于股权类资产转让的处置、收购及管理程序上，对从业者的专业性及风险意识提出了较高的要求。 2、适用财金【2021】102号《通知》的资产类型转让：其一，转让不动产、机器设备、知识产权、有关金融资产等非股权类资产，行业监管部门另有规定的从其规定。其二，转让标的资产在境外的。其三，正常开展业务涉及资产转让、报废资产处置、司法拍卖、政府征收资产等。另，纳入国有金融资本管理的凭借国家权力和信用支持的金融机构转让有关事宜执行102号《通知》规定。 （三）落实各主体责任 财金【2021】102号《通知》第二条提出，重大资产转让应需要严格落实“三重一大”决策制度，遵循“统一政策、分级管理”的原则，旨在杜绝暗箱操作，防止国有资产流失。而关于明确落实各方主体责任问题，在我国国有金融资本监管体系中早有渊源可寻。在2018年《中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确指出“当前国有金融资本管理还存在职责分散、权责不明、授权不清、布局不优，以及配置效率有待提高、法治建设不到位等矛盾和问题”“制定出台国有金融资本管理法律法规，明晰出资人的法律地位，实现权由法授、权责法定。履行国有金融资本出资人职责的机构依法行使相关权利，按照权责匹配、权责对等原则，承担管理责任。”而后在2019年11月，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定》，该规定在《指导意见》的基础上，进一步强调了各级财政部履行出资人职责的规定，从规则体系架构上为此次资产转让做好了铺垫，同时也意味着权责分配将落实下来。可见，防止国有资产流失，落实主体责任，杜绝暗箱操作需要脚踏实地、按图索骥且任重道远。 （四）转让方式 财金【2021】102号《通知》规定，除国家另有规定外，未经公开竞价处置程序，国有金融机构不得采取直接协议转让方式向非国有受让人转让资产。经国有金融机构按照授权机制审议决策后可以采取直接协议转让的方式进行转让。 关于场内协议转让行为，在财政部第54号令第22条有相关阐述，“经产权交易机构公开征集只产生1个符合条件的意向受让方时，产权转让可以采取场内协议转让方式进行，但转让价格不得低于挂牌价格。采取场内协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，签订产权转让协议（合同，下同）。”过往采取协议转让的方式将被限制，在国有资产转让时不再轻易直接通过协议转让方式进行交易。 另外，财政部第54号令第35条明确的三种经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份的情况外，本《通知》增加了“集团内部资产转让、按照投资协议或合同约定条款履约退出、根据合同约定第三人行使优先购买权、将特定行业资产转让给国有及国有控股企业，以及经同级财政部门认可的其他情形，经国有金融机构按照授权机制审议决策后，可以采取直接协议转让方式进行交易”的情形。上述特殊资产在符合法律规定以及审批手续的情形下可协议转让，有利于提高资产处置效率、降低成本，有利于保障国有金融资产有序转让。 （五）确认转让对价 根据《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（财政部令第47号）的规定，金融企业进行资产转让需委托资产评估机构进行资产评估。财金【2021】102号《通知》规定了可以豁免前置评估的情形，包括对于有明确市场公允价值的资产交易，转让标的价值较低（单项资产价值低于100万元）的资产交易，国有独资、全资金融机构之间的资产交易，国有金融机构及其独资全资子企业之间的资产交易，以及国有金融机构所属控股子企业之间发生的不会造成国有金融机构拥有的国有权益发生变动的资产交易，且经国有金融机构或第三方中介机构论证不会造成国有资产流失的，依法依规履行决策程序后可以不评估。有明确市场公允价值的资产交易可以参照市场公允价值确定转让底价，其他资产交易可以参照市场公允价值、审计后账面价值等方式确定转让底价。该规定提高了国有资产的处置效率，减少了成本，优化了资本配置。 （六）明确交易流程及价款支付 1、交易流程 102号《通知》规定了不同的公开交易方式，包括进场交易、公开拍卖、网络拍卖以及竞争性谈判等。其中对于竞争性谈判，《通知》并未做出明确的定义，财政部颁布的《政府采购非招标采购方式管理办法》（74号文）对竞争性谈判做了细化的管理规定：竞争性谈判是指“谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式”。《政府采购法》规定：竞争性谈判需要成立谈判小组，谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。与此相对应，102号《通知》规定，采取竞争性谈判方式的，应当有三人以上参加竞价；采取其他方式的，国家有相关规定的依据相关规定执行，没有规定的应当至少有两人以上参加竞价，当只有一人竞价时，需按照公告程序补登公告，公告7个工作日后，如确定没有新的竞价者参加竞价才能成交。 《财政部关于印发《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的通知（2008）》第十九条“资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式，包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式……以要约邀请公开竞价、公开询价等方式处置时，至少要有两人以上参加竞价”，由上可得，两份文件对于参与竞价的人数规定不同，因本通知为规范性文件，故建议以74号文为标准。 2、转让价款支付 财金【2021】102号《通知》进一步细化分期付款规定，有利于提高国有金融机构风险防控能力，完善现行不良资产市场的投资环境。 根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）第五十二条：“资产转让价款原则上一次性付清。”此前在国有金融资产处置过程中，存在分期付款现象，但在双方达成合意时对于分期付款的后置事项约定不明，且无规范性文件进行明确细化约束，分期付款比例不固定，少数转让会针对特殊情形约定违约金，并未提供有限担保。《通知》不仅规定了分期转让金额、规定了分期首款比例，而且要求分期付款需要提供合法有效的担保，明确了交割条款，使得涉及国有金融机构资产商务谈判有法可依，此举有利于加强对国有金融资产处置市场的风险把控和合规管理，进一步降低了差异化风险。此举的弊端在于加重了买受人的负担，适者生存的国有金融资产处置环境中，刺激了中小企业与实力企业的两极分化。 （七）完善信息披露及监督检查 1、信息披露 财金【2021】102号《通知》延续了32号令第五十条对于资产转让信息公告期的限定，102号通知对于转让底价为100万元-1000万元的资产转让项目的信息公告期规定为不少于10个工作日，高于1000万元的资产转让项目规定为不少于20个工作日。但其与《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》的通知（2008）》（以下简称：87号《通知》）第九条的管理办法中第九条对于公告期限的规定不尽相同。二者对于公告期的规定存在竞合，考虑到二者均为财政部制定的规范性文件，且新旧法规原则，应以102号《通知》为准。新规较之原来的87号《通知》延长了公告期，充分保障了信息披露与监督，有利于国有金融机构资产转让市场的稳定。但此举亦延长了资产转让的处置时间，对于资产处置效率有一定影响。 2、加强监督检查 102号《通知》第七条强调监督制度，“各级财政部门、国有金融机构有关人员违反法律、行政法规及本通知规定，越权决策、玩忽职守、以权谋私，造成国有资产流失的，应当依法依规承担赔偿责任，并由有关部门按照人事和干部管理权限给予处分；构成犯罪的，移送司法机关处理。”此规定延续了32号令第五十九条中对相关责任人员应当承担责任的情况规定的精神，财政部在这项规定中，强调将金融国有资产流失与责任人个人利益挂钩，金融企业责任人连同金融国有资产的监管机构，即财政部门本身的责任亦概括于其中，实现责任到人、责任到位。 在此基础上，国有金融机构需要定期对所属分支机构及各级子企业资产转让事项进行内部审计，并于每年5月20日前,将上年度资产转让情况报同级财政部门。如存在违反法律法规情形的，依法移送司法机关处理。提高了对国有资产的保护效率，可有效防止国有资产的流失。 财金【2021】102号《通知》是落实财政部国有金融资本出资人角色的配套文件之一，进一步明确了前期国有金融机构资产转让政策执行的实操细节，对于保证国有资产有序流转、严防国有资产流失具有深远的指导意义。
2021-12-25
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一、前言 追加被告，是指在民事诉讼中，经案件当事人申请或者人民法院依职权追加相关自然人、法人或其他组织为被告的行为。关于“被告是否可以申请追加被告”,诉讼法学界和民事诉讼审判实践中,意见不一。 部分观点认为“被告不能申请追加被告”，主要理由是民事诉讼法的基本原则即是不告不理，原告有权起诉被告、申请追加被告，在原告未申请追加被告的情况下，被告无权申请追加被告。另一部分观点认为“在必要共同诉讼中，被告有权申请追加被告”，主要理由是依据现行民事诉讼法解释，必要共同诉讼中，当事人有权追加必要共同诉讼人参加诉讼。那么，“被告”作为案件的当事人，即有权申请追加被告，提交法院进行审查。本文主要针对必要共同诉讼中追加被告的问题进行探讨。 二、关于追加当事人的法律依据 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》七十三条，当事人可以追加必要共同诉讼人参加诉讼。当事人包括“被告”，因此，依据现行法律规定，在必要共同诉讼中，被告可以申请追加必要共同诉讼人进行诉讼，提交法院进行审查。 具体法条： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第七十三条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。 三、诉讼审判中的实务观点 经查阅相关案例，关于“被告是否可以申请追加被告”，在实务审判中存在不同观点。法院审查“被告申请追加被告”，主要审查以下三个条件： 1、被追加的被告是否是必须共同进行诉讼的当事人； 2、原告是否同意追加； 3、是否在规定的期限内申请追加。（关于追加被告的期限，法律没有明确规定，在审判实践中一般在一审程序的法庭辩论终结前进行。） 四、关于必要共同诉讼的法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十二条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的（必要共同诉讼），或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的（普通共同诉讼），为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 民诉法司法解释第五十四条、五十八条至六十条、六十三条、六十五条至六十七条、七十条至七十二条、七十四条、七十六条，规定有些诉讼当事人必须以共同诉讼的形式进行。另外在执行异议之诉部分的第三百零七条、三百零八条，也对共同诉讼进行了规定。第七十三条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加，第四百二十二条更明确了“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责与本人或者诉讼代理人的事由未参加诉讼的”，可申请再审；再结合第四百二十四条，关于案外人执行异议被驳回后，只要案外人属于必要诉讼的当事人也作了允许提起再审的规定。可以看出，民诉法司法解释在民诉法第一百三十二条的基础上，对必要共同诉讼法律后果进行了明确，强调必要共同诉讼案件审理中，各共同诉讼人必须全体参加诉讼，否则可能导致启动再审。 五、现行法律规定的应列为共同被告或追加共同被告的情形 （一）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第五十八条 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 第五十九条 第二款 （个体工商户）营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 第六十条 在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。 第六十三条 企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 第六十五条 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。 第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。 第七十条 在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。 第七十一条 原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。 原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为共同被告。 第七十二条 共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。 第二百八十七条 人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。 （二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第二十七条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。 原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的，可以列劳动者为第三人。 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 （三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十二条 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。 （四）《中华人民共和国民法典》 第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第一千一百六十九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。 第一千一百七十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 第一千一百七十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。 第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。 第一千二百一十四条 以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。 第一千二百四十一条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。 第一千二百四十二条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。 第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 （五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。 第四条无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。 （六）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 （七）两个以上共同债权人或共同债务人的诉讼主体资格确定 对于共同债权人为两人以上的借贷纠纷，仅一人或部分出借人提起诉讼，人民法院应当通知其他出借人参加诉讼，但明确放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 对于共同债务人为两</中华人民共和国公司法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>
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以案说法 | 保险人未依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，应对由此造成的扩大损失承担相应责任
【案情简介】 2014年12月9日，某公司向某财保临沂支公司递交《投保单》，投保财产综合险。《保险单》第五条约定“在保险期间内，由于下列原因造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（二）……、暴雪、……；”第七条约定“保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。”第二十六条约定“知道保险事故发生后，被保险人应该(一)尽力采取必要、合理的措施，防止或减少损失，否则，对因此扩大的损失，保险人不承担赔偿责任；（二）立即通知保险人……；（三）保护事故现场……”。 2015年11月23日夜间至24日，平邑县突降暴雪致某公司钢结构仓库垮塌，将部分罐头砸坏，部分罐头外包装、外壳浸湿，部分罐头遇寒冷天气受损。2015年11月24日，某财保临沂支公司接报案后派员到达现场清点、勘验。2015年11月28日，某公司和某财保临沂支公司共同委托大洋公估济南公司对本次事故进行保险公估。大洋公估济南公司会同委托双方对事故现场进行了查勘，对库存罐头进行盘存，期间，还对某公司的会计账册和保管账进行了查阅核实。因保险赔偿范围及金额问题产生争议，某公司将某财保临沂支公司诉至法院。 【争议焦点】 本案的损失如何确定，是否存在扩大的损失；若存在扩大的损失，数额及责任如何认定。 【一审法院认为】 某公司向在某财保临沂支公司递交《投保单》投保财产综合险并依约缴纳了保费，保险公司出具了《保险单》，保险合同成立并生效。《投保单》、《保险单》及《保险条款》等文件为有效法律文件，双方均应遵循最大诚信原则按照合同约定享有权利、承担义务。 关于本案的损失如何确定、是否存在扩大的损失；若存在扩大的损失，数额及责任如何认定的问题。双方当事人对公估人确定的平均价格每吨6500元没有争议，仅对实际损失数量有争议。故确定损失数额之前应当先查明实际的罐头损失数量。本案双方及公估人在现场勘验时均认可事故中的罐头损失类型有三，现分述如下。1.第一类是砸压变形、破碎类。现场查勘时，当事三方意见一致，均认可将铁罐变形部分推定为全部损失。认定该314.916吨为全部损失。2.第二类损失类型是水湿类。水湿罐头共计1319.637吨。勘验时，保险人认为罐头按托多层存放，外层罐体水湿但内层并未水湿。某公司持相反意见，主张此类的水湿罐头实际应为全损。该类损失，公估人定损时认定为1319.637×50%=659.82吨。一审法院认为，在事故发生时，水湿类损失为50%，较为客观，但至原告提起诉讼时，由于该类罐头没有及时处置，推定为全损更符合客观情况，对原告某公司的按照全损主张权利予以认可。3.第三类是现场勘验时完好但原告主张受冻损失的部分。《公估报告》在第7页记载了外观完好存放在事故现场新库内的罐头查勘数量，共计839.189吨。《公估报告》在第8至13页记载了现场外观完好转入保税区仓库存放的罐头查勘数量共计1562.508吨。以上两处存放的罐头汇总为2401.70吨。根据原告提交的证据，在2016年9月6日，原告方根据环保部门的要求，未经被告同意，处置罐头581托即598.43吨。对于原告自行处置罐头581托即598.43吨的行为，处置过程中未通知被告，责任后果应予原告自己负担。根据公估报告中载明的外形完好部分的现场勘验记载，能证实对于外形完好的受灾罐头，原、被告仅仅进行了外观识别，对于受灾罐头的内在质量问题，一直未进行质量检测。2016年9月9日，原告就前述外观完好的罐头再次报损复勘。公估方也仅仅是针对外形存疑的胀罐部分按照该部分总量3%的比例进行了定损。法院认为，对于罐头的存放、保管和质量要求不同于一般产品，在原告方提起诉讼时，距离事故发生已经一年零三个月之间，这些罐头都已经腐烂变质，应该推定为全损。但对于原告自行处置的罐头581托，即598.43吨，原告方也未提交证据证实其对应的三类罐头中的类别，对其未通知被告而处置的行为，原告方应承担对其不利的后果。综合考量上述三种类型的损失数量，原告的实际损失应属赔偿范围的罐头数量为：3437.823吨（314.916吨＋1319.637吨＋2401.70吨-598.43吨），其中属于扩大损失的数量为2391.039吨（1319.637吨×50%+2401.70吨-598.43吨-72.05吨）。对于扩大损失责任问题，法院认为，被告保险公司不允许原告处置受损罐头产品，罐头长期存放导致腐烂变质，是造成扩大损失的重要要原因，但作为生产商，原告方明知罐头产品对储存和保质期等方面有严格要求，其未告知保险公司相关方面的要求，自身也负有不可推卸的责任，因此，对于扩大损失，双方当事人均负有过错责任。对于扩大损失的理赔计算是否适用不足额保险问题是本案的难点，法院认为，扩大的损失是在正常灾害引起的损失基础上由于过错造成的损失，主要是人为因素带来的扩大化的损失，是双方因过错造成的，不是正常灾害引起的损失，不应该适用不足额保险的计算方法，应该直接根据过错原则，计算双方应该承担的过错责任。 【二审法院认为】 关于扩大损失应如何认定及如何理赔。一审法院认定的扩大损失的构成部分系涉案产品遭受雪灾后未及时处理造成的损失。该部分产品受灾后虽转移至他处，但长时间未处理，已变质损坏。某公司提交的对天安公司经理的录音也证实，天安公司要求在没有处理完不能动罐头，而根据公估报告中载明的外形完好部分的现场勘验记载，能证实对于外形完好的受灾罐头，双方当事人仅仅进行了外观识别，对于受灾罐头的内在质量问题，一直未进行质量检测。2016年9月9日，某公司就前述外观完好的罐头再次报损复勘。公估方也仅仅是针对外形存疑的胀罐部分按照该部分总量3%的比例进行了定损。对于罐头的存放、保管和质量要求不同于一般产品，在某公司提起诉讼时，距离事故发生已经一年零三个月之间，这些罐头都已经腐烂变质，应该推定为全损。此损失系某财保临沂支公司不允许某公司处置，导致长期存放腐烂变质，是造成该损失的原因，应属于保险事故。另外，某公司处理了598.43吨罐头，系因平邑县环保局责令改正违法行为决定书及平邑县鲁康保洁有限公司出具的证明所证实，应当认定为扩大的损失部分。以上对于扩大的损失，某财保临沂支公司也未提供证据证实某公司未采取必要的措施，故该损失应按保险合同约定方式理赔。 【再审法院认为】 依照保险法第二十三条第一款的规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金的义务。根据上述法律规定可知，保险人收到被保险人或者受益人的保险金赔付请求后，要依法履行核定、通知和赔付三项义务，三者之间相互衔接，存在逻辑上的前后关系。就本案而言，涉案被保险财产遭受雪灾后，除被申请人进行积极的施救外，申请人作为保险人也应根据被保险财产的特性依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，若保险人未依法及时履行前述法定义务，由此造成的扩大损失，保险人应承担相应的责任。涉案被保险财产为无法长期保存的罐头食品，特别是遭受雪灾后，申请人应采取积极措施，对受损的食品采取相应的减损措施作出妥善处理。案经原审查明，涉案被保险财产遭受雪灾后，虽转移到他处，但长时间未作处理，致使产品变质，造成财产损失放大，该损失的扩大与申请人未依法履行前述保险法规定的义务具有一定的牵连，原审判决申请人对涉案产品的扩大损失承担责任具有事实和法律依据。 【律师建议】 保险事故发生后，依法及时对被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求进行核定系保险人的法定义务。本案中，虽然保险合同中对于“扩大损失”约定了免责条款，保险人亦对该免责条款进行了提示说明，但该免责条款并不能免除保险人因未履行法定义务而对扩大损失应承担的相应责任。通过此案，建议在保险事故发生后，保险公司应根据被保险财产的特性依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，避免因存在履约过失而承担相应责任。
2021-12-24
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视点 | 公司股东丧失股东资格后，能否对公司主张股东知情权？
笔者认为，公司股东丧失股东资格的，不能对丧失股东资格后的公司相关信息主张知情权，但对于其股东资格丧失前的公司信息仍应享有知情权，理由如下： （1）股东知情权，顾名思义是公司股东基于其股东资格享有的知情权，股东知情权的行使不能与公司股东身份相分离。公司股东一旦丧失股东资格，也就失去了行使知情权的身份。因此，公司股东丧失股东资格后，不能再向公司主张其丧失股东资格后的公司相关信息的知情权。 （2）公司股东丧失股东资格的，虽不能对丧失股东资格后的公司相关信息主张知情权，但对于其股东资格丧失前的公司信息仍应享有知情权。因为这些信息与其作为公司股东时应获得的利益是密切相关的。特别是《公司法》第165条规定了公司应向股东送达公司财务会计报告的义务，如果公司没有及时履行这些义务，即使该股东已经丧失了股东资格，但公司仍有义务履行。 （3）假设在股东丧失股东资格前，公司向其提供了虚假信息或隐瞒了真实信息，那么，公司的行为已经构成侵权，侵犯了股东的知情权。如果此时否认该退出股东对于其丧失股东资格前的公司信息享有的股东知情权，显然是对公司侵权行为的纵容，更是损害了该退出股东的合法权益。
2021-12-24
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前言 清算责任纠纷是指清算组成员在清算期间，因故意或者重大过失给公司、债权人造成损失，应当承担赔偿责任的纠纷。公司清算期间，清算组是对内执行清算事务，对外代表公司处理债权债务的公司机关。《公司法》规定清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本文将从法律规定、争议问题及裁判规则方面，对清算责任纠纷进行分析。 一、相关规定 1.《中华人民共和国公司法》 第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 2.《中华人民共和国民法典》 第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二) 第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第十九条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第14条 公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 第15条 有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 第16条 公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。 公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。 二、争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：公司欺诈注销情形下股东赔偿责任的认定。 案例：夏某某因与陈某等清算责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初813号民事判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终4142号民事判决，后向江苏省盐城市中级人民法院申请再审，江苏省盐城市中级人民法院作出（2018）苏09民申109号民事裁定。 【裁判规则】 有限责任公司股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，损害债权人利益的，公司股东作为清算义务人需要承担相应的赔偿责任。该赔偿责任的范围，以依法清算下债权人应得金额为限。而依法清算下债权人应得金额，根据诚实信用原则和股东对公司情况知情的优势地位，应由作为清算义务人的股东承担举证责任。公司股东不能证明依法清算情形下公司真实的剩余财产数额的，应当承担不利法律后果。 （二）争议问题二：公司清算损害债权人利益的责任承担 案例：株洲滨江家具有限公司因与刘某华、徐某红等清算责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初930号民事判决，向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉，湖南省株洲市中级人民法院作出（2017）湘02民终1233号民事判决。 【裁判规则】 公司清算时，清算组明知公司有债权未清偿而故意不履行通知义务，公司被注销后，债权人的相应损失应当由清算组成员负责赔偿。公司清算损害债权人利益的责任有两种，一是清算组未履行通知公告义务的责任，二是清算义务人恶意处置公司资产、虚假清算的责任。前者属于不作为的侵权，后者属于作为的侵权。这两者在侵权赔偿责任主体和赔偿责任范围上均有一定区别，在司法实践中应当予以严格区分和认定。 （三）争议问题三：有限公司股东清算责任的认定及诉讼时效的起算 案例：上海文盛投资管理有限公司因与中科实业集团（控股）有限公司等清算责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第4323号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院作出（2015）一中民（商）终字第2997号民事判决。 【裁判规则】 1.有限公司清算义务人承担清算责任，应符合怠于履行清算义务、公司无法清算、存在因果关系等条件。其中，对于“怠于”和因果关系的认定上，还需采取举证责任倒置和因果关系推定的方式。有限公司的股东作为公司的清算义务人，其持有股权比例的大小、是否实际参与公司经营等情形均非有效的免责事由。 2.在诉讼时效方面，应从债权人知道或者应当知道公司股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬损、灭失、或者无法清算之日起计算。 （四）争议问题四：股东基于清算义务连带清偿责任的举证责任分配与证明标准 案例：鼎石律所因与北京柯鑫投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第67115号民事判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终5302号民事判决。 【裁判规则】 1.强制清算程序不是诉讼中认定“无法清算”的前置程序。 2.在“无法清算”的举证责任分配上，由债权人承担举证责任。债权人需对公司“无法清算”进行初步举证。清算义务人主张不承担连带清偿责任时，应当由清算义务人对公司“无法清算”不是因其怠于履行清算义务所致举出反证。若无反证，应当由清算义务人承担相应责任。 3.当清算义务人主张可以清算并且提供符合清算条件的初步证据时，应当先行进行清算程序。本案中，公司账册因执行程序被法院扣押不构成“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”而“无法清算”的情形，债权人不能直接请求有限责任公司的股东承担连带清偿责任。 4.当清算义务人主张公司仍可以清算并初步举证，诉讼中应当对公司是否可以清算进行审查。清算义务人仅需证明仍“可以清算”而非可以“完全清算”，公司能否“完全清算”并非诉讼程序中应当审查的内容。
2021-12-24
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摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 四、 依据合同性质确定网络写作相关权利义务关系 如前所述，网络文学作品作为一种作品类型，与著作权法中所定义的“文字作品”并无不同，其区别仅在于作品传播载体和渠道的变化，但正是这种变化所引发的作品创作与运营模式的变化，使得现有的著作权制度在一些情形下存在一种尴尬的局面：虽然其适用没有明显的障碍，但其运行的结果却会违背制度建立的初衷，也无法达到预期的效果——如保护作者权益，促进作品创作与传播等。[]但从另一方面看，法律对于社会关系的调整，也不能采用头痛医头、脚痛医脚的方法动辄改变现有规则安排。虽然，如前所述，15世纪的封建特权和当今社会的资本特权均使得出版商/网络平台获得了市场权力，然而作为市场权力来源的封建特权和资本特权的运行方式截然不同。后者虽然同样造成了资源配置失衡，却是市场本身自发作用的结果。对于这一结果的校正，作为公权力的法律，应当试图通过权利和义务的校正，恢复市场的调节能力。[]在《著作权法》本身而言，既然仍是文字作品这一传统作品，依据著作权法和知识产权法传统理论与实践，没必要、不可能、也几乎从未在同一作品类型的基础上，仅因载体的区别而作出不同的分析或安排。在新时期商业模式日新月异的情形下，本文主张对协议中的法律关系进行梳理，以权利义务实质为基础确定协议的性质，并对相关条款的效力、协议未约定或约定不明事项的进行处理，从而使得“旧”制度可以用于解决新问题。 著作权法的经济学分析，是以交易成本为起点而产生的新制度经济学的解释内容之一，其分析逻辑，简而言之，即是通过明确的权利边界和交易规则，降低交易成本，实现市场对资源的有效配置。[]而交易成本的增加，往往由信息不对称、机会主义等引发，从而导致市场失灵。[]而依据市场优先理论[]，当出现与之相关的市场失灵时，司法应当通过降低这些因素影响的方法，使得市场重新成为资源的有效配置机制。将这一理论运用到网络文学创作协议相关问题中时，则为梳理和认定合同双方的权利义务关系。虽然网络写作协议被冠以《著作权许可/授权协议》或《作品使用协议》等名称，但从实质上看，并不符合《著作权法》及其它法律对于相关合同的规定，因而属于非典型合同，即无名合同。对于非典型合同的规则，应当依照合同约定的内容、合同条款之间的关系，诚实信用原则及交易惯例加以确定[]。因此应当对于这些协议，在措辞（包括标题字面含义）之外，确定合同的实质，并依据以上因素确定各种权利义务关系。 （一）辨别合同的实质内容从而确定内部法律关系 从合同实质内容角度确定权利义务关系，首先体现于对网络平台与作者之间的法律关系的认识方面。比如，在纯粹的UGC模式下，网络平台与作者签订用户使用协议。如前所述，作者在这种协议中保有相对完整的著作权。作者基于网络发表的现实需要，将让度一部分权利，比如提交稿件，意味着作者对信息网络传播权和特定方式的复制进行了许可。作者点击“我已阅读并同意协议”的行为构成了对于合同条款的默认。但依据一般的交易习惯，这种让度应当是极其有限的，应以网络发表的需要为限。如果用户协议中的条款形成了对著作权主要权能的许可或转让，则不能再认为这是用户使用协议，而应当认为构成了著作权转让或许可合同。再如，有时协议的名称为“授权合同”，但事实上排除了作者在整个著作权存续期间行使著作权的可能性，授权网络服务提供者在终生及死后50年内，其著作财产权独占许可给网络平台，则应当认为形成了著作权转让合同。 当表面上的用户使用协议实质上具有著作权许可或转让合同的性质时，则应援引《著作权》法关于著作权人获酬权[]的规定。当协议未约定合同对价时，不应当认为作者默认以免费的方式许可或转让著作权，而是应当对于相关条款进行其它的解释。这种情形下可以采用以下几种方式处理：第一种方式是以合同缺少主要条款[]为由认定合同不成立。无论依据债法一般原则，还是著作权法对于著作权许可或转让合同的规定，支付对价条款均为合同的主要条款。依据诚实信用原则和交易习惯，在没有明确的证据证明作者在同意使用协议时曾作出过明确的放弃获酬权的意思表示时，应当认定合同的主要条款缺失，从而认定合同不成立。第二种方式是援引格式合同规范处理。由于用户使用协议一般采用事先显示于网页或客户端的文本方式呈现，用户只有选择是否整体同意的权利，因此满足格式合同的构成要件。此时，在许可或转让著作权时缺少对价条款，则可认定为《合同法》所规定的未遵循公平原则、排除对方主要权利的等情形而归于无效，并做出不利于合同提供方——网络平台经营者的解释。此外，单纯的将相关条款以粗体字表示，不足以满足对相关条款予以示明的要求。第三种方式则是将付酬条款的缺失定性为因重大误解形成的可撤销、可变更合同条款。由于合同的撤销权是形成权[]，作者可以自行选择是否在获得支付对价的情况下，实现著作权的许可和转让，抑或撤销这一协议。这一方案可能更加倾向于维护交易安全，促成利用作品的交易。 （二）以协议性质为依据确定对外权利义务关系 虽然合同具有相对性，网络写作协议的效力仅对协议双方的权利义务关系有约束力，但是对于这一协议的定性，仍会在一定程度上可能对协议双方的对外权利义务关系产生影响，其较为典型的情形是对避风港原则的适用。 避风港原则的目的是免除网络平台过重的一般性审查义务，使得其在用户行为侵犯第三人权益时，得以摆脱一般的侵权责任，仅在接到侵权通知时负有审查和删除责任，并在未履行删除义务时承担连带责任。[]对于网络文学作者的侵权行为——一般是作者的作品侵犯了他人的著作权——网络平台一般会援引避风港原则以期免责。当网络写作协议不被定性为用户协议时，则避风港原则没有适用的余地。此时，网络平台经营者可能因在协议中的地位——如权利受让者或作品的创作委托人——而承担连带责任。这不仅是基于一般的权利义务相适应原则，也与避风港原则的目的有关。当网站与作者形成著作权许可、转让关系时，作者便不再仅仅是网站的用户，网站也不再是网络服务的提供者（ISP），而可能成为内容提供者（ICP），从而需要对自己提供的内容负责。 特别的，如果网络平台与作者就对未来作品的著作权进行约定，使得作者在一定时期内负担向网站连续供稿的义务，网站有权对作品的内容等进行实质性的控制，甚至依前述对作者使用笔名进行限制时，或安排不同作者用同一笔名进行同一作品或系列作品进行创作时，或者网站依据完成的工作量向作者支酬劳时，在满足其他条件的情形下，可以认为二者相当于形成了劳务或劳动关系。当形成劳务关系时，作者的侵权责应依照有关劳务致损的情形认定，由接受劳务者——即网络平台经营者承担；当满足劳动关系时，则可能构成著作权法所规定的职务作品，并依其规定处理；如果网络平台对作者的创作有几乎完全的控制权，如对风格和内容发布指令或进行修改，则可认定为法人作品，由网络平台经营者承担责任。 结论 综上所述，在文字作品这一传统的著作权客体被加以网络这一载体时，并因此产生了与以往截然不同的作者运用商业模式时，不能仅因作者与网络平台之间协议的措辞和外观确定双方的法律关系性质和权利义务关系。应当研究协议条文所确定的权利义务关系实质，依照《著作权法》、《合同法》等相关法律法规，分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行定性，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 [] 《著作权法》第一条 [] 毛翔.市场优先原则在知识产权领域中的应用[J].重庆大学学报(社会科学版),2018,24(06):157-168. [] 崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(01):144-164. [] 埃里克·弗鲁博顿,鲁道夫·芮切特.新制度经济学--一个交易费用分析范式[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,2006:54 [] 刘大洪.论经济法上的市场优先原则:内涵与适用[J].法商研究,2017,34(02):82-90. [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P73 [] 《著作权法》第十条、第二十四条 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P115 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P244 [] 崔国斌著. 著作权法.原理与案例[M]. 北京大学出版社, 2014.P753
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摘要：网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 三、 网络写作模式与可能涉及的合同性质 （一）与网络写作有关的典型合同 典型合同又称有名合同，指法律设有规范并赋予一定名称的合同。依《著作权》法规定，文字作品的著作权自作品创作完成时产生，并初始归属于作者。因此，在网络写作的过程中，作者与网络平台由相关法律和协议进行规制。这些协议可能涉及以下典型合同。 1、用户使用协议 在网络文学诞生之初，网络平台与作者之间的权利义务关系由用户使用协议约束。这类协议实际上是由计算机软件常用的最终用户协议（EULA）发展而来。网文作者与阅读者没有实质区别，均为网络平台的用户，作者与读者分别以注册用户的身份，利用网站所提供的系统，在线发表作品或其他不构成作品的“帖子”。在用户注册使用网站所提供的服务之前，网站以一套格式合同，对用户使用网站发表信息的行为进行规范。[]除定义性条款和与网络安全有关的条款外，对于作品或著作权本身，网站一般不要求明确的著作权许可或转让。网站仅基于网站运行的需要，获得极有限的部分著作权权能的许可。这些许可有些是出于法律的规定或用户使用协议的约定，如在线提交则视为作品发表、网站的转载权等。但更多地，网站对于作品的使用是基于网站运行所当然应被允许的行为，如信息网络传播、以数据备份为需要而进行的作品复制等。而对于作品的创作，网站一般不加干涉，只是对于作品不得违反法律的管制性规定进行强调。同时，部分网站可能出于网站题材和质量统一的考虑，对发表于网站的作品进行在先或在后的审查，以进行发表或删除的操作。基于用户使用协议，作者对作品有完整的著作权。如果网站有意向对发表的文章进行进一步利用，则要与作者专门签订协议，从而转向著作权转让或许可协议。 2、著作权转让或许可协议 为对作品进行进一步利用，如作品结集出版或改变为影视作品等，网站需要与作者就作品签订著作权许可合同。在这些合同中，网络平台依约定获得作品的部分使用权，如改编权、汇编权等。但如前所述，特别是在摄制影视作品的过程中，普通许可或单一权能的行使可能无法满足与之相关的权利完整性需求，因此，网络平台往往试图获得独占或排他许可，并获得较为完整的著作财产权许可，[]甚至要求作者转让著作财产权。而在利用著作权进行质押融资的过程中，著作财产权全部转让更是最见的作法。 著作权许可或转让，均为著作权或权能的继受取得。为获得原始著作权，网络平台与作者有时会对未来作品的权利归属签订协议，这些协议的名称往往仍为“著作权授权协议”或“许可合同”等措辞，但实际上，可能形成委托创作甚至劳动、劳务关系。 3、委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系 著作权许可或转让合同的效力和内容受到著作权法的制约，这种制约主要集中于两方面：一是著作权的产生始于作品创作完成，因而，对于未创作完成的作品，由于尚不存在可授之“权”，也就当然不可能存在以著作权为标的许可或转让合同。虽然司法判例承认这些合同的约束力[]，但其依据只能是合同义务导致著作权在产生后，作为合同义务履行的许可或转让行为。二是依据著作权法第十条，可以用于许可或转让的著作权权能仅限于著作财产权部分。[]因此，如果网络平台就未来产生的作品的完整著作权归属进行约定，则很可能构成委托创作合同。依据《著作权法》第十七条[]规定，委托作品的著作权由合同约定，在无约定的情况下，属于受托人，即作者。而在在实践中，网络平台与作者往往会约定著作权初始归属于网络平台经营者，从而使网络平台对著作权的完整权能形成原始取得。 与传统的委托创作不同，网络文学创作协议往往并不对创作内容本身进行特别明确的约定，而只是确定供稿数量与频次、著作权的归属和利益分配等内容。同时，随着网络文学的产业化发展，与之相关的专门职业应运而生，既网络文学经纪人。经纪人的主要工作除了为作者与网络平台相互寻找交易机会和促成交易外，目前更是承担了从创作风格的确定、题材的甄选、网络平台与作者对于创作内容的沟通、写作进度跟进等上游产业相关工作，有些也负责作品的运营、作者服务、作品宣发和衍生品开发服务等工作。[] 网络文学创作产业发展至今，产生了更加复杂的协议订立与运行方式。当委托创作协议与网络文学经纪协议相结合，并往往由网络平台经营者完全控制时，作者群体，特别是中小写作者群体，有时会主张这些合同在实质上形成了劳动或劳务关系。在这些约定中，网络平台往往以首先以协议的方式规定作者的供稿数量、频次，约定著作权原始归属于网络平台，同时在合同中约定作者在创作的过程中，应当按照网络平台所要求的内容、风格等进行创作。这些要求并未在合同中明确写明，而是在合同履行的过程中，通过单独指令的方式向作者下达。特别的，很多网络平台对于作者笔名的运用进行了约定，[]除传统的作者以笔名写作之外，还有一些特殊的运用方式，比如禁止作者以同一笔名向其他主体供稿、对于不同作品，作者应以不同笔名写作，或不同作者以同一笔名进行创作，甚至多个作者共同以同一笔名创作同一作品等。在这种情形下，作者在行业内部一般被称为“写手”，而这类创作也脱离了传统文学创作中以作者为核心的写作模式，转向工业化作品生产模式。因此，作者群体认为其与网络平台形成了劳动或劳务关系，并进而主张与劳动保障、劳务侵权、职务作品相关的权利义务关系。[] （二）网络出版模式与出版协议性质 如前所述，网络文学创作产业经历了由传统的UGC模式到PGC、OGC模式发展的路径。而同时，这些模式在目前的网络文学创作中也都同时存在，因此，有必要对这些模式中网络创作协议的性质进行梳理。 在UGC模式中，平台一般以电子公告板（BBS）、在线论坛或网上社区的方式运行。在这种模式下，用户将文章发表在网站上，平台是作者发表文章的渠道。作者与平台的关系是用户与网络服务提供者之间的关系。此时的协议一般情况下是用户使用协议。作者保留相对完整的著作权，并对自己的文章负责，对于作者的侵权行为，网站可以援引“避风港原则”。在UGC模式下，对于作品的进一步利用，是极其偶然的行为。当网络平台希望对作品进行进一步使用时，所签订的协议一般为著作权许可或转让合同。 在PGC模式下，作者一般为专业写手，写作的目的即是发表于网站上，通过网站流量或收入进行分成，同时为谋求作品衍生品的创造和利用寻求机会。因此，网站与作者一般会事先就作品著作权的运用签订协议，并同时约定演绎作品的权利归属和利益分配。这些协议可能是委托创作合同，也可能形成著作权转让、许可合同。对于衍生品的创作和运营，作者与平台也可能形成代理关系（即平台代理作者行使著作权权能）或经纪关系。 在OGC模式下，作者的写作一般是完成平台交付的任务，并按照平台的要求进行写作，平台依据协议付给报酬。此时形成的协议关系则相对复杂。由于在OGC模式下，如果协议所针对的一般是尚未创作完成或尚未开始创作的作品，则一般不会形成著作权许可或转让协议。其协议多应定性为前述的委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系。 [] 王翼泽.版权许可格式合同扩大版权人权利范围的应对[J].中国出版,2020(08):61-64. [] 来小鹏.论网络环境下的版权专有许可[J].中国出版,2017(03):52-55. [] 上海市浦东新区人民法院，( 2010) 浦民三( 知) 初字第 424号。 [] 《著作权法》第十条 [] 《著作权法》第十七条 [] 中国文化报.整合资源搭建产业链 网络文学“经纪人”来了[EB/OL].http://www.ce.cn/culture/gd/201408/23/t20140823_3410259.shtml,2020年5月15日. [] 唐李晗 . 天下霸唱状告《九层妖塔》胜诉 ：片方侵犯署名权 [N]. 法治晚报，2016-06-28 [] 赖名芳. 网络文学平台与作者如何共生共赢[N]. 中国新闻出版广电报,2020-05-14(005).
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