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2021-09
建工环资法评（第二十三期）| 关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复
本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台” 原文链接：关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复 国家发改委在其官方网站对有关必须招标工程范围和招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复和回复。我们整理了全文，供相关从业者参考。文末附相关文件全文 国家发展改革委回复留言选登汇总 Q1：400万元以下建设工程类是否可以直接发包？ 国家发改委发的16号令规定：400万元以上的建设工程项目必须公开招标，但400万元以下的工程项目如何发包，没有规定。问：招标人是否可以直接发包，或者按财政采购的有关法律规定，采用竞争性谈判和竞争性磋商等方式发包？ 答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。感谢您对发展改革工作的关心和支持！ 答复单位：法规司 Q2：关于必须招标的工程项目范围界定？ 根据中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号令《必须招标的工程项目规定》，第二条（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目属于必须招标范围。第五条（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。请问如果某一改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为预算资金，仅有一个施工合同，施工合同额310万元。如果按照第二条（一）条款，该项目属于必须招标范围，按照第五条（一）按施工合同额未在必须招标限额以上，那么该项目施工是否在必须招标范围内？ 答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。您所咨询的项目施工单项合同估算价为310万元人民币，在400万元人民币以下，不属于16号令规定的必须招标范畴。感谢您对发展改革工作的关心和支持！ 答复单位：法规司 Q3：400万元的建设工程项目是否必须公开招标？ 《必须招标的工程项目规定》2018年第16号令 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上 请问：必须招标的条件中，施工单价合同估算价是否包含400万元人民币？还是必须大于400万元人民币？ 答：您好，“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”包括400万元人民币。感谢您对发展改革工作的关心和支持！ 答复单位：价格司 Q4：工程总承包招标咨询 按现行招投标法律法规，招标项目一般分为服务（勘察、设计、造价咨询、监理、评估等）、施工和物资材料三大类，其招标限额分别为100万、400万和200万。请问工程总承包（即EPC，包括勘察设计、施工和物资材料）应属于哪一类，其限额怎么确定呢？ 答：您好，《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。感谢您对发展改革工作的关心和支持！ 答复单位：法规司 有关答复全文 关于“可以不进行招标”情形的答复 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。 咨询内容：1.“采购人依法能够自行建设、生产或提供”如何理解，这种“能够”是否包含采购人的子公司“能够”？2.以发展集团为例，旗下有建筑子公司，若发展集团自筹自建项目可否不进行招标直接委托旗下全资或控股子公司修建？若不行，从一般常识和道理，自己家的事情不能叫自己人做，确实无法理解，难以接受。 答复：对于《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式。 关于公开招标有关问题咨询的答复 1、若干个应依法公开招标的项目是否可以合并在一起只进行一次招标？ 2、应依法公开招标的项目招标人是否可以委托其他机构（非招标代理机构）作为招标人（非招标代理）进行招标？ 答复： 问题一：现有招标投标的相关法律、行政法规对于您提到的情形没有作出明确的禁止性规定。为了提高招标效率和降低交易成本，招标人可以根据实际需要，对一定期限内的重复性招标项目或者不同实施主体的同类招标项目进行集中招标，但是不得有限制、排斥潜在投标人或者投标人等违法违规行为。 问题二：项目业主可以委托其他单位作为招标人，如代建制、集中招标。 关于政府投资项目能否通过第三方招投标电子交易平台进行交易的答复 答复：《电子招标投标办法》第六条规定，依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别，建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。《“互联网 ”招标采购行动方案（2017-2019年）》明确提出，积极引导社会资本按照市场化方向建设运营电子招标投标交易平台。同时，促进交易平台公平竞争，不得排斥、限制市场主体建设运营的交易平台，限制对接交易平台数量，为招标人直接指定交易平台。 关于自行招标备案制项目应该向哪个部门备案的答复 《招标投标法》第十二条第三条规定“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。关于依法必须进行招标的审批和核准项目，《招投标实施条例》第七条已明确规定“……项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门”。请问依法必须招标的备案制项目如采取自行招标形式的，具体应向哪个行政监督部门备案？ 答复：根据《招投标法实施条例》第七条规定，备案项目不需要核准招标方案，因此，也不需要到项目备案部门进行自行招标的备案。根据《招标投标法》第十二条第三款“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，依法必须招标的备案项目自行招标的，应当根据《招标投标法实施条例》第四条规定向有关行政监督部门备案。 关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复 国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？ 答复：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。 关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复 根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款说：“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。 答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。 关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复 招标代理服务收费管理暂行办法20021980号文件在2016年1月1日31号发出的公文中以列入作废名单请问关于招标代理服务费应该由谁来支付支付标准依据哪条规定？ 答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。 关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复 国有企项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，是不是必须招标项目。 答复：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。 关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复 请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工</必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>
2021-09-16
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2021-09
视点 | 保证人的一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权规定及应用——《民法典》担保问题易混淆情形（二）
《民法典》赋予保证人一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权，各项权利实现均有特定条件，行使得当则可以维护保证人特有权益，行使不当则可能导致保证人丧失追偿权，债权人则可能因前述权利行使导致债务无法清偿，因此有必要区别不同情形予以阐明，以免混淆产生法律风险。 保证人的一般抗辩权 原《担保法》第20条规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”此抗辩权保证人不论债务人是否行使，均有权进行单独抗辩，此即保证人一般抗辩权的法律源起。但为人诟病的是强调抗辩权行使的根据是“法定事由”，排除了债权人与债务人存在意思自治的约定，但无论主合同 还是从合同，均可由各方约定大量对应权利义务，甚至特殊条款。鉴于此，《民法典》第701条，删除了“法定事由”的限制。 情形一，主合同债务人对债权人行使抗辩权，其效力基于保证人，此时即便保证人未抗辩，基于保证合同从属性，债务人主张的法律后果同样适用于保证人。保证人应在不超过依据债务人行使抗辩权后确定的债务范围内承担保证责任。 情形二，主合同债务人没有行使（明示或默示放弃）抗辩权，但保证合同具有相对独立性，是基于债务人委托或保证人单方意志与债权人订立的保证合同，其相对独立性使保证人仍可以单独行使本属于债务人的抗辩权，以保障保证人利益，也防止债务人与债权人串通损害保证人利益； 情形三，主合同债务人行使了抗辩权，保证人主动放弃抗辩。比如债务人抵销部分债务或者债权超过诉讼时效，但保证人仍按抵销前保证责任履行或对超过诉讼时效债务履行保证责任，则丧失保证人对债务人追偿权。对于债权人超出受偿部分可以不当得利要求返还，对于超出时效的自然债务则应自行承担法律后果。 保证人的专有抗辩权 鉴于保证合同兼有从属性及相对独立性，法律赋予保证人单独的专有抗辩权，以平衡各方法益。 情形一，从主合同债务角度看，债权人与债务人未经保证人书面同意，变更主合同债务。保证人责任则属于“多不担，少不补”，即减轻债务的，保证人按照变更后债务承担保证责任；增加债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。需要提醒的是，债务本身未变更仅改变履行期限，虽未经保证人书面同意，保证人仍承担保证责任。但需要注意的是保证人保证期间不变，保证人仍按原合同约定的或法律规定的时间计算保证期间。也就是说债权人不可想当然认为主债务履行期限变更后，保证人保证期间起算点随之变更。由此迟延向保证人主张权利，存在保证人“脱保“的法律风险。 情形二，从债权人角度看，债权人转让全部或部分债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生法律效力。尤其是当合同约定禁止债权转让的，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任。 原《担保法司法解释》规定主债权转让给第三人，保证债权同时转让。该规定导致保证人完全处于被动从属状态，不利于理顺担保关系，因此民法典采用“债权转让通知”规则，否则保证人有权拒绝受让人承担保证责任请求。但对于约定不可转让债权单方转让的，保证人则免除保证责任，此种情形如果债权人不能准确把握，对于债权人和受让人而言法律风险极高。但问题是 ，如果受让人将禁止转让债权返还给债权人后，保证人保证责任是否恢复呢？《民法典》没有规定，需要司法实践中进一步探索。 情形三，主债务人角度看，债务人经债权人同意，但未经保证人书面同意，转移全部或部分债务的，保证人对于未经同意转移债务“免除保证责任”。其原因就在于保证人保证前提是基于与债务人特殊关系，或者可追偿性评估所做担保，如果债务人变更将导致相关风险增加，此时如不平衡保证人法益，则容易导致损害保证人利益行为发生。 情形四，债务加入角度看，未经保证人同意，第三人加入债务关系，成为新的债务人，保证人不能拒绝承担保证责任。债务加入保障了债权人权利实现，第三人是否能够真实履行债务均不增加保证人既定保证责任。保证人承担了保证责任后，除了向原债务人行使追偿权，能否向新加入债务人追偿呢？《民法典》也并未规定，需要司法实践进一步阐释。从法律关系上，新加入债务人可能是按份债务也可能是连带债务，相应的权利义务又有不同，需要具体问题具体分析。 保证人的拒绝履行权 《民法典》为保证人新创设了一项权利，就是拒绝履行权。此权利实质是保证义务履行抗辩权，即在特定情形下（债务人对保证人享有抵销权或撤销权），保证人可以对抗债权人拒绝履行保证义务而不承担法律责任。 情形一，保证人基于抵销权的拒绝权。 从合同角度，法律承认法定（标的物同类到期债务）抵销和意定（标的物异类异质）抵销。此处《民法典》没有排除意定抵销，因此同样应当适用。但此种权利是暂时停止履行保证义务，而非免除保证责任。如果债务人行使了抵销权或 抵销权被依法认定为无效，则保证人拒绝履行权同样丧失。 情形二，保证人基于撤销权拒绝履行。 民法典设立撤销权在于贯彻意思自治原则，当合同双方（因欺诈、胁迫、误解等原因）存在表意不真实的行为时，允许当事人将该行为撤销，从而保障双方真实意志和利益。 同样，该撤销权专属于撤销权人，保证人不能主动代替权利人越位行使，因此《民法典》赋予保证人救济权利是临时拒绝履行权，而非免除保证责任。 抵销权和撤销权属于形成权，此类权利行使完全赖于债务人单方意思表示。保证人拒绝履行权行使，是债务人享有该权利且仍在除斥期间内的特定阶段享有。即债务人“存而不用”的阶段，如果债务人已经行使权利，则保证责任相应免除；如果债务人已经除权，则保证人自然不享有拒绝履行权。此规定是基于担保债务范围未定情况下，给予保证人救济机制，无论抵销权还是撤销权，保证人虽不能直接行使，但《民法典》赋予保证人对抗债权人履行抗辩权，同样有利于主债务人与债权人最终厘定担保债务范围，避免连环诉讼的讼累。 综上，民法典进一步明晰了保证人一般抗辩权、专有抗辩权，并创设了保证人拒绝履行权。这几项权利的行使甚至交错，可能改变整个担保之债的“得失存亡”，是各方争议生死之地，不可不察。再者，《民法典》对于相关问题仍需深入探讨。欢迎诸位进一步思考、碰撞、交流！（文/程守法）
2021-09-15
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2021-09
建工环资法评（第二十二期）| 分公司、子公司等是否能参与工程投标？关于分公司、母子公司参与招标投标活动，一文说清
本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台”，来源于中国计划出版社。 原文链接：实务问答 | 分公司、子公司等是否能参与工程投标？ 1、分公司可以投标吗？ 问：请问子公司与分公司的区别，对于一个工程施工项目，是否允许分公司投标？对于一般项目 (例如不要求资质的项目)，是否允许分公司投标？ 答：分公司与子公司的区别详见下表。 对于工程施工项目，不允许分公司投标，因为工程施工项目要求投标人具有相应的总承包或者专业承包资质，分公司不能取得施工资质证书。 对于一般项目，可以允许分公司投标，但最终的民事责任由其总公司承担。 2、分公司能否用总公司的资质投标？ 问：某电子智能化招标项目，有家投标单位是分公司，因为没有资质，使用了总公司的资质参加该项目的投标。评审时，评标委员会认为总公司对分公司有资质授权，认定分公司投标有效。请问：分公司可以用总公司的资质投标吗？ 答：该项目分公司投标无效。资质是一种行政许可，不得私相授受。总公司将自己的资质授权给下属分公司，允诺其使用该资质参加投标的做法是不合法的。 需要注意的是：如果该项目分公司以总公司的名义投标，则该分公司在该项目中的角色就是投标人 (总公司)的授权代表，而不是分公司自己在投标。这种情况下，投标有效。 3、母子公司参加同一项目投标，评标时母公司主动放弃投标，对子公司的投标应如何处理？ 问：某工程项目公开招标，共有6家施工企业参加投标，其中有两家是母子公司。该项目进入评标阶段以后，母公司出具书面通知主动放弃投标。请问评标委员会是否应当对子公司的投标文件继续评审，还是要否决该子公司的投标? 答：该子公司的投标应做无效投标处理。《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”根据该条款的规定，下列不同投标单位不得参加同一招标项目的投标活动： ①单位负责人为同一人的不同投标单位； ②存在控股关系的不同投标单位； ③存在管理关系的不同投标单位。 法律禁止存在上述关系的不同投标单位参与同一个项目竞争，是为了维护投标公正而做出的限制性规定。在招标投标实践中，存在控股或者管理关系的两个单位参加同一招标项目投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，有必要加以禁止。本例母、子公司之间存在着控制与被控制的关系，属法律规定的禁止投标之列。 《招标投标法实施条例》第三十四条第三款还规定：“违反前两款规定的，相关投标均无效。”这里的投标无效，是指投标活动自始无效。也就是说，只要存在条例第三十四条第一款、第二款规定的禁止情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。 具体地说：如在评标环节发现这一情况，评标委员会应当否决其投标；如在中标候选人公示环节发现这一情况，招标人应当取消其中标资格；如在合同签订后发现这一情况，则该中标合同无效，招标人应当撤销合同，重新依法确定其他中标候选人为中标人，或重新招标；如该合同已经履行，无法恢复原状，则该中标合同无效，中标人应当赔偿因此造成的损失。 本例在评标环节发现母、子公司同时参加同一项目投标的情形，评标委员会应当对母、子两家公司的投标文件均作否决投标处理。评标委员会否决投标的行为，应当依法自行做出，而不受母公司是否作出放弃投标行为的影响。 此外，母公司投标截止后放弃投标，其法律性质属于撤销要约。作为招标人，还可以依据相关法律和招标文件的规定，不退还该公司的投标保证金。 4、如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标？ 问：请问如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标? 全资子公司、控股公司能否同时投标? 也就是说，兄弟公司在货物招标中能否同时投标? 答：同一公司的全资子公司及其控股公司，即兄弟公司，如果其法定代表人不为同一人，可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。 《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”因此，母子公司不能同时在同一项目投标；但是同一母公司的全资子公司和控股公司之间，即兄弟公司之间，如其法定代表人不为同一人，可以参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。 5、根据《工程建设项目施工招标投标办法》，无资格参加投标的附属机构包括哪些？ 问：《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展改革委等七部门令第30号)第三十五条规定，投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构 (单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询的服务的任何法人及其任何附属机构 (单位)，都无资格参加该招标项目的投标。请问附属机构包括哪些? 答：《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条中所指的“附属机构(单位)”具体范围包括母公司的全资子公司、控股子公司及公司不具有法人资格的分公司、办事处、代表处等相关机构。 6、工程施工项目中，母公司是否可以将招标项目直接发包给具备施工资质的子公司？ 问：某工程施工项目的招标人是A公司，B公司是A公司的全资子公司，A公司不具备招标项目所需的资质，B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司是否可以将招标项目直接发包给B公司? 如果不能直接发包，B公司是否可以参加A公司招标项目的投标? 答：A公司不能将招标项目直接发包给B公司。因为《招标投标法实施条例》第九条规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。A公司不具备招标项目所需的资质，不能自行施工建设，必须通过招标确定施工承包单位。 B公司虽然是A公司的全资子公司，但A公司和B公司均为独立法人单位，各自承担权利和义务，所以尽管B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司也不能将招标项目直接发包给B公司。 在不影响招标公正性的前提下，B公司可以参加A 公司的招标项目。因为根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性，就可以参加投标。
2021-09-13
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2021-09
建工环资法评（第二十一期）| 总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？
本文转载于微信公众号“中国勘察设计”，刊登于《中国勘察设计》杂志2021年8月刊，原作者深圳市建筑工务署刘启友，中国建筑西南设计研究院有限公司 曾玉华 何平。 原文链接：总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？ 联合项目部破解 工程总承包联合体“两张皮”难题 2019年12月，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），明确提出工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。《管理办法》要求我国工程总承包项目必须采用“双资质”独立承揽或“双资质”联合体模式承揽。受制于设计、施工分离已形成的交易和管理习惯以及我国相关法律不能回避联合体的规定，联合体模式并不是一种短期模式。然而，受不同企业间企业文化、管理制度、薪酬体系、项目目标不一致的影响，工程总承包联合体中普遍存在“两张皮”现象，这势必会给联合体模式乃至工程总承包模式的发展带来一定的影响。本文拟通过借鉴PPP项目SPV公司以及地产项目公司的组建模式，提出一种在工程总承包项目中组建具有统一组织架构、统一管理制度以及统一薪酬体系的联合项目部（Joint Project Department，JPD）的概念，以期为我国工程总承包模式的发展提供一种创新解决思路。 工程总承包联合体模式的市场现状及存在的现实意义 市场现状分析 20世纪50年代，我国开始引入苏联建造模式，由于当时的体制原因，我国形成了设计与施工分离的建造模式并沿用至今。我国相关法律规定：设计企业对设计图纸负责，施工企业照图施工，对施工负责，业主分别对应两个主体。《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定：在工程建设项目施工招标时，招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。 按照上述法律、法规的规定，我国特级施工企业或者是综合甲级、行业甲级设计企业即使拥有相应的设计资质或施工资质，但在项目的实际实施中受法律限制，也不能参与同一个项目的设计和施工独立投标。设计企业负责设计、施工企业负责施工的格局，已固化并形成了交易习惯和管理习惯。 目前，国内工程总承包项目处于蓬勃发展阶段，但从整个建筑市场来看，工程总承包项目在房建市政领域的建设项目中占比仍然不高，主要集中在政府投资项目中。在当前市场环境下，无论是设计企业还是施工企业，均有大量甚至大多数业务为非工程总承包项目，很少有设计企业或施工企业为了发展工程总承包业务将整个企业转型为工程公司。现阶段，工程总承包的联合体模式仍是工程总承包市场的常规模式。 联合体模式存在的现实意义 结合国内实际情况，设计和施工分离的经营、管理模式在较长时间内仍会延续传统模式，未来工程总承包市场的发展趋势应该是“双资质”独立承揽模式与“双资质”联合体模式并存。联合体模式是客观存在的一种模式，对于这种模式的探索实践具有重要的现实意义，主要包括以下几个方面。 一是对于部分有意愿向工程公司转型的设计企业、施工企业，联合体模式是其转型过程中的过渡选择，采用联合体的模式承接项目有利于企业在风险可控的基础上，通过相互学习与项目实践，逐渐完成组织架构、管理体制的调整以及技术积淀和人才积累。 二是即使部分公司已经具备独立的设计及施工能力，但为了业务的多元化以及承接效率，采用联合体模式进行项目承接，不失为其业务开展的一种可能性选择。 三是联合体模式能以最快的方式实现设计与施工的技术融合，充分发挥不同企业各自的优势，形成强强联合的局面，这也是该模式本身所具备的生命力和价值所在。 工程总承包联合体模式面临的问题及原因分析 目前，工程总承包项目多以联合体形式承接，设计企业实施项目设计、施工企业实施项目施工，与传统模式的管理方式并没有太大的区别。工程总承包项目所需的设计技术和施工技术的融合并不明显，“两张皮”现象依然较为明显。 “两张皮”现象的根源在于：我国建筑业业务承接模式仍未摆脱“苏联模式”（设计、施工相互割裂）的影响，设计企业及施工企业均在长期、单一的业务状态下形成了惯性，双方在企业文化、管理制度、薪酬分配上均存在显著的差异，在这样的情况下，联合体很难形成统一的运行体系。究其原因，主要包括以下几个方面。 联合体企业的文化差异 在过去的几十年中，传统模式下设计企业和施工企业的社会认知度、两类企业员工对行业的社会认知，均存在显著的差异：施工企业长期被冠以“赚钱”为第一目标的承包商形象；设计企业被冠以“高技术含量”的高级知识分子形象。两类企业组成联合体，因其企业文化本身的差异，在企业层面对项目的认识上也将会产生差异。 另外，在建筑行业发展过程中，设计市场以品牌、技术为主，即业主是否青睐某家设计企业，主要关注其产品口碑、高端人才的“明星效应”以及技术实力。而施工市场则以规模体量、管理方式、施工技术为主，即业主对施工企业的选择更注重其在当地的产值规模以及项目管理能力。 长此以往，在企业的目标追求方面，设计企业整体更偏向于设计对建筑的价值引导与技术保证、建筑作品的社会美誉度以及使用单位的口碑评价等，而施工企业则更偏向于施工技术的研究及单位时间产值利润的最大化。 联合体之间的企业文化差异，带来的是项目文化的差异，而项目文化的差异将导致对同一件事情的认知有所不同。双方文化认同度、目标方向不一致，“两张皮”现象将导致甚至出现联合体双方“分裂”的结局。 企业管理制度差异 从本质上看，设计企业负责设计工作，属于智力密集型企业；施工企业负责施工工作，属于劳动力密集型企业。两者的企业管理制度存在较大的差异。 与企业性质差异相伴而生的是管理制度的差异，设计企业的管理制度更倾向于充分发挥设计师的创造与研发价值，故设计企业在设计项目上极少按照项目管理思路来进行管理。而施工企业由于需要对施工现场的进度、工程质量、安全文明等负责，因此，其工作的计划性、执行性和程序性是重中之重。 在工作中，施工管理人员需要严格按照管理制度穿戴好安全装备在指定的区域按规范流程指导施工，而设计人员则更习惯于在办公室、会议室进行设计方案的讨论或者汇报。 用项目管理思路统一设计、施工两个分离的团队，因其企业本身的管理制度差异，容易导致设计人员和施工人员在同一项目上“不兼容”。如果强行将联合体设计团队、施工团队进行“捆绑”，由于执行的企业制度无法统一，“两张皮”现象仍将无法避免。 企业薪酬分配体系差异 传统模式下，因设计周期相对较短，设计企业的薪酬分配考核重点为在规定的时间内完成工作量的多少，即计件制度，收入组成通常为基本工资和计件收入。而施工企业的分配机制则更多是基于项目目标考核的激励制度，即由基本工资和项目目标考核奖等组成。 对于一个项目而言，因设计周期与施工周期的差异较大，设计人员往往在完成该项目的设计工作后马上投入到下一项目的工作中，在施工阶段投入的精力极其有限。但实际上，施工阶段所反馈出的设计问题则往往是制约项目顺利推进以及影响造价控制的关键因素。因此，薪酬分配体系的差异所导致的各阶段设计资源投入极不均衡。设计团队与施工团队所在企业在同一项目上用不同的目标进行考核分配，“两张皮”的现象必然出现。 此外，导致工程总承包联合模式“两张皮”的原因不仅仅只包括以上3种，还包括如建设单位和监理（全咨）单位对联合体单位的管理方式、建设主管部门对工程总承包的监管方式等，但上述原因是现有体系中对工程总承包影响最大、亟待解决的问题。 其他领域联合体的形式 PPP模式下的SPV公司 PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。社会资本的参与，一方面可以帮助政府提高项目工程品质和运营效率，另一方面也将与政府一起共同承担建设的风险[1]。PPP模式的常用结构是SPV公司，即由一个或多个母公司因某个特殊目的成立的具有独立法人的子公司。这样的公司可以向银行借款、向社会融资，也可以被当作股权资产进行交易，只需承担有限的责任。在基础设施项目建设中，政府和社会资本都是SPV公司的股东，通过SPV公司向承包商签订合同进行工程建设，并利用SPV公司仅承担有限责任的机制减少双方的风险[2]。 地产项目的项目公司制 地产项目的项目公司制，是指两个或多个地产公司通过联合组建项目公司的方式进行项目开发，并在完成项目后自动解散，以较小的成本实现项目目标。现有的合作模式主要有两种：一种是当地公司借助自身拿地优势与更具项目开发实力的公司合作进行项目开发，实现“强强联合”；另一种是两家或多家公司以牵头人和成员的身份联合组建项目公司，实现“优势互补”。这种优势互补的联合，可以有效提升项目的开发实力，并且有利于消除因多个公司之间的管理导致的项目开发过程的障碍[3]。 联合项目部（JPD）是解决“两张皮”的重要思路 联合项目部（JPD）概念的提出 基于PPP模式下的SPV公司以及地产项目的项目公司制的概念，为破解工程总承包模式“两张皮”现象，笔者就工程总承包项目的联合体模式特提出“联合项目部”的概念，即借鉴SPV以及项目公司的组建模式，针对某个项目建立联合项目部。与原有的联合体模式相比，联合项目部在设计企业与施工企业通过内部协议组建联合体的基础上，采用统一组织架构及管理制度实现统一的运营目标，统一进行薪酬分配，解决联合体模式下目标不一致、融合困难而产生的“两张皮”问题。 统一的组织架构 在组织架构上，联合项目部中双方企业人员将从各自企业组织架构中脱离，按照不同职能重新组建统一的组织架构，从上至下划分为领导层、项目部管理层以及业务部门执行层。其中，领导层由双方企业共同形成，代表两家企业的意志，对联合项目部的运行进行最终决策，与业主、分包进行高层协调；管理委员会具有联合项目部的经营决策权，在领导层的意志下统筹各业务部门运行；业务部门执行层根据不同业务板块划分开展相应的工作，比如设计部、商务部、工程部、安全部、质量部、综合部等。这样的人员组织架构，使得联合体的优势资源得到有效整合，业务部门的职责界面将更加清晰，部门之间将根据需求进行相互配合，不再需要经过所属企业的审批，大大减少流程冗余度，从而提升解决问题的效率。 联合项目部（JPD）的组织架构示意图 统一的项目目标 联合项目部中的各级部门将在项目战略目标的指引下，真正地融为一体开展工作，化解前方的阻碍。比如，当工程部发现原有设计方案存在施工难度大甚至有施工危险时，可以直接寻求设计部、安全部的配合，探讨问题的最优解；在共同的项目进度目标和安全目标的约束下，设计部和安全部势必会积极地与工程部配合，如根据现场实际条件提出多种方案，在三个部门的讨论下得到最终解。 统一的管理制度 在统一的组织架构及项目目标的基础上，联合项目部以业务部门为单位，按照“优势资源派出”的原则，建立该部门新的管理制度，即以在此业务领域更具优势的企业原管理制度为主，并适当汲取另一企业的合理内容，进行创新融合，最终将各部
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建工环资法评（第二十期）| 新建设工程司法解释（一）视角下承包人逾期申请工期顺延问题的探析
内容摘要：建设工程施工合同的当事人通常会约定顺延工期应当经过发包人或者监理人以工期签证的方式确认，并约定承包人申请工期顺延的期限。而关于承包人逾期申请工期顺延是否应得到支持则存在争议，为此，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（ 法释〔2020〕25号）(以下简称：《新建设工程司法解释（一）》)第十条第二款但书中规定了承包人逾期申请工期顺延应该得到支持的两种例外情形。针对承包人逾期申请工期顺延问题，本文从工期顺延的基本问题入手，介绍了不可归责于承包人的工期延误事件，分析了承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议，并对承包人逾期申请工期顺延问题的认定及承包人对工期顺延所承担的举证责任进行了分析，以期对工期顺延问题的实务操作有所裨益。 关键词：工期顺延、逾期申请、举证责任 由于我国建筑施工市场的不规范，各方规则意识薄弱，承包人的法律风险防控能力、管理能力都不强，并且实践中由于发包人的不配合，承包人申请工期顺延的权利通常得不到支持。尤其是在承包人逾期申请工期顺延的问题上，承包人的合法权利更容易受到侵害。为此，本文以《新建设工程司法解释（一）》为基础，详细介绍了承包人逾期申请工期顺延的问题，并提出相应的建议。 一、工期顺延的基本问题 （一）工期顺延的定义 工期顺延是指发生了不可归责于承包人的工期延误事件的情况下，承包人根据合同的约定或法律规定获得工期延期。 当事人通常会在建设工程施工合同中约定工期顺延应当经过发包人或者监理人以签证的方式确认，并应当在一定期限内申请工期顺延。 （二）不可归责于承包人的工期延误事件包括 1、因发包人原因导致的工期延误 《民法典》第八百零三条规定了发包人的违约责任：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，第七百九十八条规定了隐蔽工程的验收：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款7.5.1约定了因发包人原因导致工期延误的情形：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。”此外，《新建设工程司法解释（一）》第十一条规定“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。该条文规定的情况一般是由于发包人对工程质量不满意而提出质疑导致，也可归于因发包人原因导致的延误。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以施工人意志为转移的意外事件。《示范文本》通用条款第17.1指出“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”第17.3.2条规定：“（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；” 3.因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误 建设工程施工合同履行过程中，如果出现设计变更，超出原图纸施工范围，由此引发的变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备准备等，承包人有权向发包人主张对增加的工作内容进行工期顺延。《示范文本》通用条款10.6约定,因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期。 二、承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的争议 建设工程施工合同通常会约定：“承包人应当在一定时限内向发包人或者监理人申请工期顺延，并经发包人或者监理人签证确认，如承包人未在约定的时限内主张工期顺延，则丧失要求顺延工期的权利。《示范文本》通用条款第19.1条第(1)项约定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”该条规定了索赔期限制度，对于非因承包人引起的工期延误，该条要求承包人应在28日内向发包人主张顺延工期、赔偿因此增加的费用并支付合理利润。 《示范文本》规定的索赔期限虽然能够督促合同双方及时主张权利，但是实践操作中却引发诸多争议。对于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利，实践中有如下两种观点: 一种观点认为，承包人未提出工期顺延申请不必然失权。主要理由是:《示范文本》规定的索赔期限制度与诉讼时效和除斥期间并不相同。首先《示范文本》规定的索赔期限由当事人约定而成，而诉讼时效与除斥期间是由《民法总则》规定的法定制度，当事人约定的逾期失“权”不宜认定为丧失的是实体性权利，实体权利的消灭应该由强行法规定。其次，从实际效果来看，诉讼时效届满后义务人享有拒绝履行的抗辩权，权利人丧失胜诉权，而承包人逾期提出工期顺延的其实体性权利并未消灭。 《示范文本》中的失权是指丧失程序性权利，承包人未在约定时限内主张顺延工期，其因未能及时、有效举证而失去此种程序性的权利，并非直接丧失实体权利。如果权利人有充分证据证明其权益受损，在诉讼时效内，不应剥夺其索赔的权利。如果相关事实真伪不明，应由索赔方承担不利后果。 另一种观点认为，承包人逾期提出工期顺延申请的，产生在诉讼程序中胜诉权消灭的法律后果。首先，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，《示范文本》中的索赔期限与民法上的诉讼时效制度功能类似，如果承包人逾期提出工期顺延，法院于仲裁机构不应对其实体权利加以保护。另外，从权利对等原则来看，《示范文本》19.2 规定：“（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；”同样，承包人逾期申请工期顺延的，应当视为工期不顺延。 三、《新建设工程司法解释（一）》视角下承包人逾期申请工期顺延问题的认定 鉴于司法实践中关于承包人逾期申请工期顺延是否丧失实体权利的问题存在较大争议，《新建设工程司法解释（一）》第十条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据该规定可知，《新建设工程司法解释（一）》采取的是尊重当事人意思自治的原则，有约定从其约定，另外在但书中规定了两种例外情形：即若发包人明确同意工期顺延或者承包人针对未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，对承包人提出的工期顺延的主张，人民法院应予支持。《新建设工程司法解释（一）》的规定既体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”和充分尊重当事人意思自治的原则，同时但书中规定的两种例外情形又要求法院应当对承包人的合理抗辩和证据进行审查，并根据证明程度判定工期是否应当顺延。 根据《新建设工程司法解释（一）》但书的规定可知：（1）法院或仲裁机构应该根据建设工程施工合同的约定与当事人的实际履约行为综合判断当事人的意思表示。虽然承包人未按照约定时限向发包人申请工期顺延，但如果发包人在约定期限后又通过相关会议纪要、往来函件、承诺函等表明其同意工期顺延的，应当视为发包人与承包人对原合同约定作了变更，不再适用约定的的索赔时限。（2）承包人提出合理的抗辩理由，如因发包人原因工程发生了变更，增加了工程量、发生了战争、异常气候、自然灾害等情势变更、不可抗力事件以致工程停工，并且承包人对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释，此时法院也应酌情对工期顺延予以认可。法官应该依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据、认定事实，谨慎行使自由裁量权，而不应对承包人顺延工期的主张一概不予支持。 实践中另外一种情况是，承、发包方约定了申请工期顺延的期限，但并未约定逾期主张工期顺延视为工期不顺延或者视为放弃权利，则更不能直接认定承包人逾期申请工期顺延是放弃主张顺延的权利。 四、承包人对工期顺延承担举证责任 承包人逾期申请工期顺延并请求发包人赔偿损失的，除对逾期申请工期顺延的事实予以合理解释以外，还应当就以下事实承担举证责任，包括：（1）发生了不可归责于承包人的工期延误事实;（2）工期可顺延具体天数的事实及计算方式；（3）工期延误事实与工期实际延误天数的因果关系（衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据）。常见工期顺延情形的举证： 1、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料、图纸、开工条件的情形 上述事实是由于发包人违约造成的，此种情况下承包人主张工期顺延并请求发包人赔偿损失的，应就以下事实承担举证责任：①发包人违约的事实；②可顺延工期的天数及计算方式；③因工期延误造成承包人遭受的损失及具体数额。 2、依据法律规定或者合同约定应当由发包人承担不利后果的事件 这里所说的主要是指发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以承包人意志为转移的意外事件。承包人应当就以下事实提供证据：①上述不可抗力事件或意外事件存在的证据；②不可抗力事件或意外事件足以对工期发生严重影响。 3、因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量 工期延误包括关键线路延误和非关键线路延误，衡量因果关系通常以该事实对施工造成的影响是否作用于关键线路为依据。关键线路又称关键路径，为线路上总的工作持续时间最长的路线，即工期最长的路线，关键线路上全部工序的总持续时间就是工程总工期，关键线路上任何工序的延误都会造成工程总工期的延误；非关键线路有一定的浮动时间，如果工期延误时间少于该浮动时间，就不会对工程总工期产生影响。因此，在工程存在变更或者增加工程量，而承、发包方又没有形成工期签证、会议纪要等证明材料的情况下，必须判断工程变更或者增加工程量对施工造成的影响是否作用于关键线路。 因发包人或监理人提出的变更,以及由承包人提出、并经发包人同意的变更造成的工期延误或者增加工程量，承包人主张工期顺延或赔偿损失的，除证明存在因发包人原因导致的设计变更或增加工程量的事实以外，还需证明以下事实：①发包人设计变更或增加工程量与工期延误之间存在因果关系，工程变更或者增加工程量对施工造成的影响作用于关键线路；②承包人设计变更或工程量增加而额外支出的具体费用。另外需要注意，设计变更并不一定导致工期延误，如果是优化变更，有可能会缩短工期。 4、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款的 发包人未能按合同约定支付工程款时，承包人可以要求发包人支付工程款及利息，未必会造成工期延误。如果承包人未停工，发包人未按约定支付工程款的情况并未给承包人的施工造成实质性不利影响。另外，如果发包人未按照合同约定支付进度款、预付款是因为承包人存在工期延误、工程质量问题，则不宜认定可以顺延工期或要求发包人赔偿损失。 因此，发包人未能按合
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地产视角：《关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》在房地产领域的亮点
近日，山东省高级人民法院制定了《关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》（以下简称《工作指引》），并于2021年8月6日起施行。《工作指引》是根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等法律和司法解释的规定，结合全省法院审判执行工作实际进行制定，目的是为了规范民事诉讼保全和执行中查封、扣押、冻结措施，防止超标的、超范围、超时限查封，依法维护当事人的合法权益。 《工作指引》共分为36条，涵盖一般规定，各类财产的查封、扣押和冻结，以及救济程序等内容，在财产价值的估算、法院善意文明的执行理念，以及涉及到预售商品房时的处理等方面，均进行了完善和创新，对实践中诸多问题进行回应，从而有效提高了司法层面的可操作性。本文中本所律师将《工作指引》在房地产领域中的亮点进行归纳。 制定了统一的不动产价值估算方法 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。 现行规定明确禁止法院超标的额查封，而在保全、执行程序中，房产、土地使用权、在建工程等不动产的价值往往无法确定，具体价值须以评估报告为准，而评估程序又是后置于查封、冻结、扣押程序的。因此在查封房产、土地使用权、在建工程等不动产时，如何避免超标的额查封，成为司法实践中的一大难题。本次《工作指引》明确要求在查封、扣押、冻结被执行人的财产时，应对财产价值进行估算，并且对房产、土地使用权、在建工程的价值制定了统一的估算方法，减少了价值估算的随意性，亦为司法实践中如何避免超额查封不动产提供了路径。 法条索引：《山东省高级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》 第1条：查封、扣押、冻结被执行人（或被保全人，下同）的财产，应对执行标的金额和查封、扣押、冻结财产的价值及查封、扣押、冻结财产可供执行的价值（即该项财产可用于清偿本案债权的金额）进行估算，查封、扣押、冻结财产可供执行的价值应与执行标的金额相当，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。 第3条 ：查封、扣押、冻结财产的价值可以按照下列方式估算：（2）查封房产的，参照同地段、同条件的房产价值估算查封财产的价值。查封房产为一手房的，可以参照房地产开发企业的销售价格、当地房地产管理部门发布的指导价格；查封房产为二手房的，可以参照税务机关核定价格、二手房市场成交价格。（3）查封土地使用权的，参照土地出让合同记载的出让金额计算查封财产的价值。（4）预查封在建工程的，参照该工程的投资额、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况估算查封财产的价值。 第4条：除银行存款外，当事人对查封、扣押、冻结财产的价值有约定的，可以参照当事人的约定估算查封财产的价值。 保护优先受偿权人的合法权益 在司法实践中，法院对拟查封的不动产价值进行估算时，可能会遗漏不动产上存在的建设工程价款优先受偿权、抵押权等优先受偿权情况，尤其是建设工程价款优先受偿权因无法在不动产登记机关查询，在对执行财产估价时更容易被忽视。为维护实际施工人及抵押权人等优先受偿权人的合法权益，《工作指引》明确规定若标的物上有建设工程价款优先受偿权、抵押权、质权、留置权等已知优先权的，在估算财产可供执行的价值时，应当扣除优先受偿金额。 法条索引：《山东省高级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》 第6条：查封、扣押、冻结标的物上有建设工程价款优先受偿权、抵押权、质权、留置权等已知优先权的，在估算查封、扣押、冻结财产可供执行的价值时，应当扣除优先受偿金额。 明确了开发企业预售商品房的查封规则 （1）当查封被执行人购买的房地产开发企业预售商品房的，《工作指引》明确了房地产管理部门和房地产开发企业协助义务人的主体身份，并将房地产开发企业的协助义务在两个方面加以规定：一是在房屋符合过户登记条件时通知执行法院，二是在商品房买卖合同解除时，将购房款直接支付至法院账户。该规定充分考虑到了预售商品房的特性，无论商品房买卖合同能否继续履行，申请执行人都能够得到最终受偿，有效提高了执行效率。同时《工作指引》规定了当法院查封被执行人购买的预售商品房时，房地产开发企业有权申请执行异议。 （2）当被执行人为房地产开发企业时，《工作指引》明确规定对其名下已经办理销（预）售许可的商品房仍然可以查封，只是应当查明已销售和交付的事实，并记入查封笔录即可。司法实践中，当开发商作为被执行人时，法院对于其已经办理预售的商品房能否查封始终犹豫不决，本次《工作指引》明确了对于此类商品房可以进行查封。如预售商品房案外人认为法院的查封行为侵害自身合法权益时，可以通过向执行法院申请排除执行。 法条索引：《山东省高级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》 第17条： 查封被执行人购买的房地产开发企业预售商品房的，以房地产管理部门和房地产开发企业为协助义务人。向房地产开发企业送达的协助执行通知书可以写明，该房屋符合办理过户登记条件时通知执行法院，房地产开发企业与被执行人解除买卖合同时，应当将依据合同退还给被执行人的购房款支付至法院账户。预查封期间，买卖合同依法解除，房地产开发企业将购房款支付至法院账户的，执行法院应当解除预查封。执行过程中，房地产开发企业请求排除执行的，按照民事诉讼法第二百二十七条的规定审查。 第18条： 被执行人为房地产开发企业的，对其名下已办理销（预）售许可的商品房可以查封，但查封时应查明房产销售、交付的事实，并记入查封笔录。执行过程中，案外人请求排除执行的，按照民事诉讼法第二百二十七条的规定审查。 规定了超额查封后当事人和解规则 在现行规定下，当不动产标的被超额查封后，法院往往基于被执行人一方的异议而决定是否解封，在对法院决定不服的一方当事人再提起执行异议。《工作指引》规定了超额查封后当事人的和解规则，即被执行人认为明显超标的查封的，执行法院可以组织被执行人和申请执行人协商，申请执行人认可的，可以直接解除对超标的部分的查封。该规定能够有效提高执行效率，节省司法资源。 法条索引：《山东省高级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》 第33条：执行法院发现明显超标的查封的，可以依职权解除对超标的部分的查封。申请执行人对解除行为不服的，按照民事诉讼法第二百二十五条的规定审查。
2021-09-07
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2021年8月10日，住房和城乡建设部官网发布了《关于在实施城市更新行动中防止大拆大建问题的通知（征求意见稿）》，文件指出，在城市更新过程中，出现继续沿用过度房地产化的开发建设方式，大拆大建，急功近利的倾向，产生了新的城市问题。自2017年至今，济南市先后发布《关于优化城市更新项目前期工作管理流程的实施意见》（济更组字[2017]3号）、《关于加强历史风貌保护深入推进城市有机更新的若干措施》（济自然规划发[2020]204号）、《济南市城市更新财政专项资金管理办法》（济财综[2020]30号）、《关于加强历史文化保护深入推进城市有机更新的通知》（济政办字[2020]50号）、《济南市旧区改造类城市更新项目认定标准及相关工作实施流程》的通知（济更组字[2020]2号）等文件对济南市城市更新工作做出规定，其中2020年11月23日济南市人民政府办公厅发布的《关于加强历史文化保护深入推进城市有机更新的通知》（济政办字[2020]50号），发布单位级别最高、对济南市城市更新政策规定最为系统全面，现以《关于加强历史文化保护深入推进城市有机更新的通知》（济政办字[2020]50号）为基础，结合上述其他文件，对济南市城市更新政策进行系统梳理，并结合房地产企业经营情况提出应对建议。 一、城市更新的指导思想与基本原则 围绕建设“大强美富通”现代化国际大都市目标任务，坚持“留改拆”并举，统筹历史文化名城保护和城市人居环境改善，加大各类资源、要素整合力度，加强体制机制创新，积极稳妥实施城市有机更新，完善城市功能，传承历史文脉，提升省会城市活力和品质。 坚持因地制宜，分类确定更新方式，宜留则留，宜改则改，宜拆则拆。坚持重点片区带动，将城市历史风貌区、重要功能区、改造潜力大的城乡接合部作为城市更新的重点区域，精准发力，带动全市城市更新整体推进。 二、城市更新项目前期工作流程 《关于优化城市更新项目前期工作管理流程的实施意见》（济更组字[2017]3号）中，对于济南市城市更新项目的前期工作流程做了较为详细的规定，按照近期和中期相结合的原则，改进和完善济南市城市更新前期管理机制和流程。近期内，主要针对纳入棚改计划的棚改项目以及旧住区、旧厂区、旧院区、旧市场等更新改造项目，中期内，逐步将目前以“城市更新项目”为单位实施项目策划和管理的做法，调整为以“城市更新单元”为项目策划研究对象，通过编制城市更新单元实施策划方案和城市更新年度计划，强化更新统筹管理。 （一）城市更新单元实施策划方案编制及审查流程 1、划定城市更新单元。市城市更新局会同区政府或承担更新任务的市级投融资平台综合考虑控制性详细规划、基础设施和公共服务设、自然要素及产权边界等因素共同划定城市更新单元具体范围。 2、编制城市更新单元实施策划方案。在对更新单元内现状情况全面调查摸底的基础上，由各区政府或承担更新任务的市级投融资平台（简称方案编制主体）编制城市更新单元实施策划方案。 3、城市更新单元实施策划方案审查审议。方案编制主体将编制完成的城市更新单元实施策划方案提报市城市更新局和市规划局。市城市更新局会同市规划局按照各自职责和侧重点对城市更新单元实施策划方案进行预审。市城市更新局、市规划局预审后，市城市更新局组织发改、财政、国土、规划、审计等部门，以城市更新联合办公会的形式对城市更新单元实施策划方案进行联合审查，出具联合审查意见。方案编制主体根据联合审查意见及专家论证意见对实施策划方案进一步修改完善后报市城市更新领导小组审议。 （二）城市更新年度计划编制流程 城市更新年度计划包括城市更新单元实施策划方案编制计划和城市更新项目实施计划。 1、提出计划申请。各区政府、市级投融资平台于每年6月底前向市城市更新局提出下年度编制城市更新单元实施策划方案的计划和城市更新项目实施计划。 2、审查和审定。市城市更新局对各区、市级投融资平台提报的更新单元实施策划方案编制计划和项目实施计划汇总整理并初步审查，形成全市城市更新年度计划（包括更新单元实施策划方案编制计划和项目实施计划），并组织城市更新联合办公会审查。根据联合审查意见修改后的城市更新年度计划报市领导小组审议。 3、计划下达。市城市更新局将经市领导小组审定后的城市更新年度计划正式下发实行。 三、城市更新和历史风貌保护实施方案的编制与认定 （一）编制城市更新和历史风貌保护实施方案 各区政府对本年度拟实施的城市有机更新和历史风貌保护项目进行梳理，根据项目成熟条件开展风貌评估，确定保护与更新方式，制定项目实施方案，并组织专家论证、公众参与等相关工作。 1、开展风貌评估。开展相关地块规划评估，按照名城保护规划、控制性详细规划等规划要求，评估城市有机更新、历史风貌保护项目所在地区历史风貌特色和空间景观特征，按照应保尽保的原则，对建成30年以上的建筑进行价值甄别。根据规划评估的要求，结合保护保留对象的实际使用状态、权利人意愿，合理确定保护与更新方式。 2、编制项目实施方案。在落实城市有机更新、风貌 保护、地区功能、环境可支撑的前提下，区政府统筹规划土地、城市有机更新、财税等政策，结合功能研究、公共设施及市政配套、资金测算，经方案比选，形成可操作的项目实施方案。编制风貌评估和实施方案过程中， 应当征求市区相关部门、利益相关人、专家、社会公众的意见。 （二）认定城市更新和历史风貌保护项目 各区政府将年度工作计划及项目相关的风貌评估、实施方案等报送至市城市更新工作领导小组办公室。市城市更新工作领导小组办公室组织相关部门对各区政府申报的项目进行认定，在此基础上经全市综合平衡，形成全市城市有机更新和历史风貌保护项目年度工作计划。 四、城市更新保护实施方式 经认定的城市有机更新和历史风貌保护项目，可采取旧区改造、原权利人单独实施或多方共同参与、成套改造的风貌保护更新、市场化收购、房屋置换、代为修缮等多种方式实施。 1、旧区改造。对于达到国家、省棚户区 （含城中村）认定标准，区域形象整体较差，无保留保护价值的老旧房屋，征收拆迁后整体拆除，腾出的土地按照规划要求实施开发建设。占地面积较小、单处改造户数较少的零散棚户区或改造后用地不具备开发建设条件的区域，腾空的土地可用于完善社区功能，建设停车场、公共绿地、休闲广场等公共设施。征收拆迁补偿政策按照我市国有土地房屋征收、城中村改造相关政策执行。 针对纳入旧区改造范围，规划确定需成片或局部保护保留的功能更新区域，可通过 “征而不拆"实施土地储备；规划确定应整体更新的区域, 通过“整体改造”实施土地储备。 《济南市旧区改造类城市更新项目认定标准及相关工作实施流程》的通知（济更组字[2020]2号）对旧区改造项目的认定标准、旧区改造城市更新实施流程、旧区改造项目规划实施方案编制、审核流程做了详细具体规定。 2、原权利人单独实施或多方共同参与更新方式。重点针对规划确定的风貌保护保留地块，原权利人单独实施或引入有能力实施保护更新的合作单位，实施风貌保护更新。 3、成套改造更新方式。以成套房屋为主的老旧房屋，通过整治修缮、完善配套基础设施与公共服务设施等方式增加公共空间与配套设施，提升空间品质，改善居住环境。针对规划确定的以保护保留为主的公有房屋，由政府投资增加配套和基础设施，保留原使用功能，并通过解除部分租赁关系等方式进行成套改造，改善居民的生活环境。 4、实施房屋翻建。对于达到D级危险房屋标准、用地条件允许的老旧房屋，由产权人依照相关法律程序实施房屋翻建；翻建房屋涉及多个产权人的，可依法依规由辖区政府指定机构组织翻建。 五、城市更新保障措施 （一）加大财政支持力度 统筹建立我市城市更新财政专项资金，用于全市城市更新改造支出。相关区统筹土地出让返还和财税等各类财政收入，稳步加大城市更新投入，力争实现区内项目投入产出整体平衡。经认定的重点城市更新项目所产生的土地出让金，在扣除国家和省规定计提的相关基金后，全部返还区财政，平衡改造成本。 《济南市城市更新财政专项资金管理办法》（济财综[2020]30号）第六条规定：“经认定并实施的历史街区、风貌区和重点旧改片区取得的市级全部土地出让收入，扣除按国家、省规定计提的专项资金后，全部用于对相关片区改造。”第九条规定：“市级专项资金对社会资本参与成片历史街区、风貌区地块改造项目贷款按年度予以一定比例及一定期限的利息补助。具体办法另行研究制订。”（房地产开发企业参与符合本条规定的改造项目，可以获得一定的利息补助。） 第十二条规定：“纳入市级专项资金补助范围的各类旧住房和保护建筑修缮改造项目应当委托专业审价审计单位进行工程审价和财务决算审计，审价审计单位由市住建局牵头会同市财政局通过公开招标确定，并开展相关考核管理工作。”（根据本条规定，房地产开发企业参与上述项目，应当做好工程造价及财务管理工作，确保资金使用合法合规。） （二）制定配套政策 合理划分城市更新项目建设阶段，符合条件的项目，允许项目实施主体通过“带实施方案挂牌”等方式获得土地使用权，并按照区域规划实施滚动开发建设。项目建设资金将以经营性资产出售、自持经营、对外合作开发等方式产生的收入进行平衡，缺口部分通过组合地块、规划调整、财政贴 息、财政补贴等方式弥补。探索建立城市更新、历史风貌保护土地开发权转移机制，允许历史风貌保护相关用地因功能优化再次利用。 1、完善规划支持政策 （1）开发权转移。因历史风貌保护需要难以按照已批规划容量实施的项目，允许进行开发权转移，并优先在临近地块和本行政区内平衡。容量的转出和转入在总体规模上应基本保持不变，如转移过程中功能发生变化，应当重新评估核定建筑规模。开发权转移确实难以在本行政区域内解决的，可在全市统筹解决。（因为历史风貌保护原因，难以按照已批规划实施项目，房地产开发企业可以进行开发权转移，在临近地块或其他区域获得开发补偿。） （2）规划用地性质调整。在确保城市历史风貌及公共利益的前提下，允许历史风貌保护相关用地因功能优化再次利用，经专家论证可行的，报市城市更新工作领导小组研究同意后，允许进行用地性质和功能调整，并作为管理依据。历史文化街区、传统风貌区内鼓励符合历史风貌保护要求的用地性质兼容。 （3）建筑面积奖励。除风貌评估确定的法定保护保留对象外，区政府、原权利人及建设主体主动原址保护且经认定确有保护保留价值的新增历史建筑，用于经营性功能的，原则上可按新增历史建筑容量的30%不计入容积率，具体比例结合审定的方案确定；用于公益性功能的，原则上可全部不计容积率。（房地产开发企业主动参与原址保护且经认定确有保护保留价值的新增历史建筑，房地产可发企业可以获得建筑面积补偿。） （4）历史风貌保护相关建筑技术管理规定。因历史风貌保护、延续城市历史空间肌理需要，在满足消防、安全等要求的前提下，经评审后，有关保护保留建筑的更新改造和新建建筑的间距、退让、面宽、密度、绿地率等指标可以按原历史建筑的空间格局控制。因保护历史风貌需要而无法达到规定的消防标准的，由主管部门在职责范围内制定相应的保障方案，经专家评审后实施。 2、完善土地支持政策 （1）旧区改造更新项目。原则上由各区政府通过土地储备方式对旧区实施土地房屋征收补偿安置，风貌保护实施项目涉及经营性用地的，可采取保留建筑物带实施方案挂牌方式出让。通过“整体改造”方式实施的旧区改造更新项目，报市城市更新工作领导小组研究同意后，可采取带实施方案挂牌方式出让。 （2）原权利人单独实施或多方共同参与更新项目。原权利人或其引入的合作单位，按城市有机更新和历史风貌保护管理要求，通过存量补地价方式，签订土地出让补充合同，保护保留建筑实施更新开发。
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众成清泰济南区域
