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2022-02
法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（下）
提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。 预告登记推定抵押权设立的，阶段性担保效力问题 通常情况下，为担保债权人债权的实现，在预告登记至抵押登记期间，往往由开发商或担保公司为债权人承担阶段性担保责任。在担保制度解释施行后，符合第五十二条规定的，推定抵押权成立、债权人享有优先权。此时对于阶段性担保的处置在实践中存在两大争议： 1、一种观点认为，开发商或担保公司的阶段性担保与债权人取得不动产抵押属于承接关系，债权人取得抵押权的，阶段性保证责任免除。如： （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书 “阶段性担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。本案中，绿城华景置业已经提交证据证明其履行了相关义务，涉案房产未能正式办理产权登记及抵押登记的原因系由于涉案房产被另案查封，故绿城华景置业对于未能完成抵押登记不存在过错，其阶段性担保责任应当予以免除，故对于绿城华景置业的上诉主张，本院依法予以支持。” （2）山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终1631号：中国光大银行股份有限公司威海分行、威海东新置业有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书 “本院认为，本案的焦点问题是，光大银行是否对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案经审理查明，涉案房产于2015年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，且东新置业已经办理了建筑物所有权首次登记，不存在预告登记失效的情形，故涉案房产的抵押权自预告登记之日起设立，一审法院认为光大银行对涉案房产不享有优先受偿权不当，应予纠正。至于东新置业的保证责任是否免除的问题。根据涉案合同约定，东新置业的阶段性保证自合同签订之日起至抵押人已就抵押物有效设立抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，现依据法律规定，涉案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，东新置业不应再承担连带保证责任，但因东新置业原审中并未提出抗辩，一审判决后亦未提起上诉，视为其对该权利的放弃，本院对东新置业的该抗辩理由不予审查。” 2、另一种观点认为，阶段性担保应当视合同约定是否解除：属于附条件解除的，推定抵押权成立不等于抵押权实质性设立，阶段性担保人仍应承担担保责任。如： 河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终9445号：兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书 “本案争议的焦点，在于案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的和谐公司担保责任解除条件是否成就。案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定：如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和违约责任。 该约定具体明确,包含两个层次的意思表示：其一，借款人办妥涉案房屋所有权证且办妥以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，为和谐公司保证法律关系所附的解除条件；其二，对于该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责或保证责任，该含义为在和谐公司违约、借款人违约或均违约的情形下，和谐公司不得以阶段性连带保证责任解除主张免除保证责任。本案中，涉案房屋尚未办妥房屋所有权证，和谐公司担保责任解除的条件未成就，故和谐公司仍应对涉案贷款承担连带担保责任。” 针对上述争议，本所律师倾向于第一种观点，从交易习惯及合同目的来看，设立阶段性担保的目的为保障债权人权利而非加重阶段性担保人负担。若债权人的权利已通过其他途径得以确定，则阶段性担保设立的目的已得到实现，其存在的基础已经灭失，与不动产抵押的作用完成了承接。由此，金融机构、小额贷公司或其他主体（以下简称“权利人”）作为债权人时，应当及时行使权利，在具备条件时积极督促抵押人及开发商协助办理抵押登记，避免权利丧失。上述意见并不排除司法实践中法院依据阶段性担保合同中具体约定来判定在权利人取得案涉抵押物优先权之后阶段性担保人是否免除担保责任的可能性。 基于案例检索的其他观点：案涉不动产在预告登记后被法院预查封的，预告登记权利人能否继续办理抵押登记 案例：江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号：南京仁恒置业有限公司与中国光大银行股份有限公司南京湖北路支行、万欣静金融借款合同纠纷再审民事判决书 观点：抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。但案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。抵押权预告登记权利人可在办理正式登记后，依据抵押权就案涉房屋优先受偿。 裁判论述：案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定的取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等法院查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。 相关法律建议 综上，为保障权利人债权的实现，建议权利人在办理预告抵押登记时： 1、严格遵守内部业务规范，确保抵押人、权利人签订的预抵押/抵押担保合同是双方真实意思表示； 2、及时根据最新的司法实践更新开发商阶段性担保合同条款，比如增加开发商免除阶段性担保责任应满足的条件，明确无论何种原因，没有办理正式抵押登记的债权，开发商应继续承担阶段性担保责任等； 3、核对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否相同； 4、依据民法典第二百二十一条及担保制度解释，在办理预告抵押登记后及建筑物办理首次登记后，及时督促抵押人及开发商协助办理不动产抵押登记，并保留督促抵押人和开发商办理不动产抵押登记的相关证据； 5、在预告登记期间内，及时跟进案涉抵押物状态，为保险起见，在预告登记后自能够进行不动产登记之日起九十日内办理完毕正式抵押登记。</中华人民共和国民法典>
2022-02-14
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2022-02
前言 行政诉讼的被告是指被原告起诉侵犯其行政法上的合法权益或与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的行政主体。适格被告的确定决定了哪些行政主体可以被人民法院通知参与到诉讼中来，被告适格是原告启动行政诉讼程序维护自身合法权益的前提条件，须同时具备形式要件和实质要件。 一、行政诉讼被告适格的内涵 被告资格问题涵盖在诉讼参加人之中，是法院受理行政诉讼案件的基础。行政诉讼中的被告不仅包含作出行政行为的行政机关，还包括复议机关、受委托而实施行政行为的组织。它确定了何种情况下，行政机关或受委托的组织可以成为行政诉讼中的适格被告，在不同情况下应以哪一行政机关或受委托的组织为被告。 被告适格有两个层面的含义。第一层含义是形式上适格。《行政诉讼法》第四十九条第二项规定“有明确的被告”，所谓“有明确的被告”，是指起诉状指向了具体的、特定的被诉行政机关。但“明确”不代表“正确”，因此被告适格的第二层含义则是实质性适格，即《行政诉讼法》第二十六条第一款规定的“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。根据《行政诉讼法》第四十九条第三项，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”，这里的“事实根据”包括被告“作出行政行为”的相关事实根据，具体是指被诉的行政机关作出了被诉的行政行为。 二、可以作为行政诉讼被告的主体 根据现行《行政诉讼法》规定，可以作为被告的主体包括： （一）作出行政行为的行政机关。 根据《行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。这里的“行政机关”，包括省级以下各级政府及依法行使行政管理职能的各级行政部门。 （二）行政复议机关。 根据《行政诉讼法》第二十六条第二款、第三款的规定，可分为以下情形： 第一种情形是：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告； 第二种情形是：经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告； 第三种情形是：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告； 第四种情形是：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。 行政复议机关，可以简单理解为作出行政行为的行政机关的上一级机关。具体范围，需要根据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》来界定。 （三）法律、法规、规章授权的组织 根据《行政诉讼法》第二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。同时，该条第二款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。 可见，在一定条件下，法律、法规、规章授权的组织也可以成为《行政诉讼法》所规定的被告。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》），这些“组织”包括： 1.村委会和居委会 根据《适用解释》第二十四条第一款的规定，当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。 也就是说，村委会或居委会在具有法律、法规、规章授权时，可以履行行政管理职责。在此情形下，也可以成为行政诉讼的适格被告。 2.事业单位和行业协会 一般而言，事业单位是没有行政管理职能的。但是，在法律、法规、规章授权的前提下，则要视情况对待。 根据《适用解释》第二十四条第三款的规定，当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，就要以该事业单位、行业协会为被告。 （四）法律、法规、规章授权的内设机构或派出机构 根据《适用解释》第二十条的规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 因此，法律、法规、规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构也可以成为适格被告。 （五）省级以上政府批准设立的开发区管理机构及所属职能部门 根据《适用解释》第二十一条的规定，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告。 可见，对于省级以上政府批准设立的开发区管理机构及所属职能部门，在履行行政管理职能时，可以成为适格被告。 （六）房屋征收部门 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，并由房屋征收部门具体组织实施。 根据《适用解释》第二十五条的规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。同时，征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，也应当以房屋征收部门为被告。 这就明确了，房屋征收部门是组织实施国有土地上房屋征收与补偿工作的主体。对该部门或者由其委托的征收实施单位作出的行政行为不服，都应当将房屋征收部门作为被告。 三、行政诉讼被告适格的特殊情形 （一）行政机关被撤销或者职权变更后的适格被告 《行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。对于没有继受机关的情况，《适用解释》第二十三条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。” （二）被告资格的推定 《适用解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。 在强制拆除房屋案件中，原告需对适格被告承担初步证明责任，即需要证明具体行政机关已经作出征收决定或者作出违法建筑确认决定等前续行政行为。现实中，原告若因客观原因无法举证证明具体组织实施强制拆除机关的，为保证原告的诉权，原则上推定该作出征收决定或者违法建筑确认决定的行政机关是强制拆除机关，除非作出决定机关有证据证明强制拆除行为确属其他相关部门或者组织所为[参见(2015)行监字第70号案]。 房屋所有权人既无法举证作出征收或强拆决定的行政机关，也无法确定强制拆除主体且无行政机关主动承担责任时，当事人以市、县、乡级人民政府为被告提起诉讼，人民法院应予立案[参见 (2017)最高法行再102号案]。 （三）根据起诉人的选择确定被告 《行政诉讼法》第二十六条第三款规定，“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”此处的“复议机关不作为”应理解为既包括受理之后逾期不作复议决定，也包括对复议申请不予受理。且不予受理既包括书面决定不予受理的积极不作为，也包括对是否受理怠为处分的消极不作为[参见（2018）最高法行申9429号案]。 （四）县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格 2021年4月1日起施行的《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》（以下称“规定”）对县级以上地方人民政府的行政诉讼被告资格问题进行了说明。 1.法律、法规、规章规定属于县级以上地方人民政府职能部门的行政职权，县级以上地方人民政府对其职能部门进行指导，公民、法人或者其他组织不服指导行为提起诉讼的，具体实施行政行为的职能部门为被告。 2.县级以上地方人民政府根据城乡规划法的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除、集体土地征收中强制拆除房屋以及国有土地上房屋征收与补偿决定中，公民、法人或者其他组织不服强制拆除行为提起诉讼，作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。 3.公民、法人或者其他组织向县级以上地方人民政府申请履行法定职责或者给付义务，法律、法规、规章规定该职责或者义务属于下级人民政府或者相应职能部门的行政职权，县级以上地方人民政府已经转送下级人民政府或者相应职能部门处理并告知申请人，申请人起诉要求履行法定职责或者给付义务的，以下级人民政府或者相应职能部门为被告。 四、被告不适格 （一）被告不适格的情形 1.形式上不适格。形式上不适格表现为被告不具体、不明确或者不满足《行政诉讼法》第二十六条和《适用解释》第十九条至第二十五条关于适格被告的各条规定。 以最高院的判决为例进行分析：当事人起诉认为行政机关不履行法定监管职责的，应当以直接行使该监管职权的行政机关为被告。在 (2016)最高法行申 1747 号案中，法院认为根据《银行业监督管理法》第八条和《商业银行理财产品销售管理办法》第四条的规定，银监会的派出机构具有对理财产品销售活动实施监督管理的法定职责。地方银监局作为独立的事业法人，根据法律的授权依法具有监管的法定职责，能独立承担法律责任。当事人错列银监会为被告经释明后仍拒绝变更为地方银监局的，人民法院可裁定不予立案或驳回起诉。该案的判决依据即为《适用解释》第二十条第二款。 2.实质性不适格。实质性不适格是指起诉人或者原告没有证据证明被诉的行政行为是被诉的行政机关作出的。 在(2016)最高法行申 2907 号案中，最高院认为，再审申请人以庆云县政府为被告提起诉讼，要求确认庆云县政府行政强制行为违法并请求行政赔偿，由于“有明确的被告”，原告也提供了初步的事实证据，原审法院认定再审申请人提起本案诉讼符合法定条件并予以受理，不仅较好地保护了原告的诉权，也提供了通过言词审理进一步查清案件事实的机会。经过开庭审理之后，原审法院认为再审申请人所提供的证据和证人证言并不足以证明庆云县政府实质性适格，亦不足以证明被诉行政强制行为系由庆云县政府实施。原审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。 （二）被告不适格的后果 1.形式和实质不适格的后果。形式上适格属于法定起诉条件的范畴，不符合条件的，应当裁定不予立案或者在立案后裁定驳回起诉。根据《适用解释》第二十六条第一款的规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。根据上述规定，对于起诉状中载明的被告是否属于适格被告，人民法院一方面有依职权查明的义务；另一方面即使不适格，人民法院也应当予以释明，而非直接以被告不适格为由直接裁定驳回起诉。实质性适格问题相对复杂，通常需要通过实体审理查明，如果审查认为不构成实质性适格，则判决驳回原告的诉讼请求。但是也不排除在特别明显地不具备实质性适格的情况下，在进入实体审理之前即以起诉不符合法定条件为由裁定驳回</中华人民共和国行政诉讼法>
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法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（上）
提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。 一、新旧观点对照 （一）民法典及担保制度解释实施前 《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定，按照传统观点，上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利，是未来取得抵押权的请求权，属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权，且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性，其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中，法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如：（2012）沪二中民六（商）终字第138号（最高法公报案例）、江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号、吉林省高级人民法院（2019）吉民终187号、四川省高级人民法院（2020）川民再318号】。 （二）民法典及担保制度解释实施后 民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定，对预告登记的申请时间进一步明确：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。” 同时，最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号），第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。” 由此，最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力，且有权主张优先受偿权。 二、担保制度解释的适用 担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释，而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力，其条件如下： 1、该建筑物已办理所有权首次登记 根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定，登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中，建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为，俗称“办大证”；只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记，而这种由开发商向购房者办理不动产登记（即“办小证”）的行为是“移转登记”。移转登记后，预告登记权利人方能正式与抵押人（小业主）办理抵押登记。从时间关系上说，建筑物办理首次登记后，意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权，也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中，预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时，银行作为预告登记权利人的，应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。 根据担保制度解释第五十二条的规定，若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的，预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件，不意味着抵押权已经设立，在实践中，可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况，此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错；非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的，可主张具有优先权。 相关案例如下： （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】 “关于焦点问题一，本案的《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件，因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记，没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错，也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意，故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉，但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题，故本案中对于抵押权一并处理。” （2）广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终25138号：广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记，抵押登记未设立的情况】 “第三，从本案的具体情况看，中行增城支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款后不久（2008年9月12日）即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错，亦非其主观意愿。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中，上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记，中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之其对目前未办理抵押登记并无过错，故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日（即2008年9月12日）起设立，支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。” 2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件 根据民法典第二百二十一条的规定，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量，对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制，有利于保障物权的确定状态，督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利，则丧失优先权。 相关案例如下： （1）山东省海阳市人民法院（2021）鲁0687民初3734号：中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】 关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，因为涉案房屋未办理正式抵押权登记，中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，“当事人办理抵押权预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定，对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件，即建筑物已经办理了所有权首次登记，并且不存在预告登记失效等情形，同时，根据相关规定，预告登记后，自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。具体到本案，涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记，至此，已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件，但是，该时间距今已超过三个月的时间，涉案房屋仍然没有办理抵押权登记，抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定，故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求，本院不予支持。 （2）山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终4297号：山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】 关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的，预告登记失效。本案中，被告张虎、张成凯提供的抵押房产（东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号）仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记，在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后，就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记，根据上述法律规定，涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
2022-02-11
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基本案情 李女士与王先生系自由恋爱，2010年10月登记结婚，婚后育有一子。李女士于2020年5月向法院提起诉讼，称夫妻感情已破裂，要求离婚。王先生称感情未破裂，不同意离婚。法院判决不准双方离婚。判决生效6个月后，李女士再次提起离婚诉讼，请求离婚并抚养婚生子。王先生同意离婚，同意婚生子由李女士抚养、其按月支付抚养费，但要求分割李女士婚前购买的在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内的股票市值。 · 律师观点 笔者代理李女士，在接待李女士的过程中，笔者告知李女士如果其婚前设立的股票账户婚后没有买进卖出，对于股票的增值部分属于自然增值，对方无权分割。如果有买进卖出，且付出了时间与精力，维持了股票的保值增值，对方有权分割增值部分。李女士告知笔者，婚后买进卖出频繁，且增值数额很大。于是笔者根据本案实际情况分析该股票应该归李女士所有，但李女士需支付王先生股票增值的一半。 · 最高院民一庭观点 关于如何界定婚前购买的股票婚后增值部分是否夫妻共同财产，关键在于婚后是否动过股票账户。如果股票账户未动过，则为购买方的婚前财产，对方无权请求分割增值部分；如果股票账户在婚后进行过操作与管理，则其增值应当作为夫妻共同财产，另一方可以请求分割增值部分。 增值，就是物或权利在价格上的提升。根据增值发生的原因，可分为自然增值和主动增值两种。自然增值是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物质、劳动、努力、管理等无关。比如，夫妻一方婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值。主动增值是指该增值的发生原因除了通货膨胀或市场行情的变化方面的因素，也与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务、投资、管理等相关。如夫妻一方的婚前房屋因在婚姻关系存续期间装修而产生的增值部分。具体到股票的增值问题，应当分析股票增值产生的原因。如果在婚前就持有股票，一直就没有操作过，则股票的增值完全是市场行情变化导致的，应当将这种增值理解为自然增值，适用《婚姻家庭编司法解释一》第二十六条的规定，将其认定为婚前个人财产较为妥当。如果股票在婚后进行过多次的买入与卖出，则将股票的增值理解为投资行为较为妥当。因为此种情况下，股票的增值往往需要夫妻一方投入大量的时间与精力，其收益往往取决于炒股人的管理，这需要夫妻中的另一方在其他方面有更多的付出，比如子女的养育、家庭日常开支的赚取，如果将其片面地理解为自然增值恐怕有失公允。而且在现实生活中存在职业炒股人，其专门以炒股为业，或单纯靠炒股收入存活，如果将股票的增值收益不区分情况，全部视为夫妻一方的财产，将不利于保护另一方的权益。因此，将股票的收益理解为投资经营的收益较为妥当。投资分为直接投资与间接投资。直接投资是指将货币或实物直接投资于企业生产经营活动，其投资收益通常与投资者的经营行为相伴相随，这种投资方式获得的收益通常为人们所了解与接受为夫妻共同财产。而间接投资表现得比较隐蔽，其并不直接投资于企业，其收益通常与企业的经营活动并不直接关联，主要表现为购买股票、债券、投资基金等有价证券获得的红利、股息、基金投资收益及转让上述证券所得与扣除本金的差额。此种情况下股票的增值为间接投资行为的收益应当属于夫妻共同财产，另一方当然可以请求分割。 · 一审法院认为 截止原告起诉，原告李某在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内股票市值为349768元，该账户于2009年开户，开户时市值为55555元，因双方未提供交易清单，且股票有涨跌，现在的市值无法区分收益、孳息、自然增值。被告王某分得该账户市值的一半即174884元。 · 二审情况 李女士对该判决不服，提起上诉。在二审过程中经法院调解，王先生只分得股票增值部分的一半，即147106.50元。 · 法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。” 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十六条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
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基本案情 再审申请人张某因与被申请人某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司追偿权纠纷一案，不服某市中级人民法院民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。张某依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第（一）项、第（二）项申请。申请事由一：以有新的证据足以推翻原判决为由申请再审。张某申请再审提交新证据，一是某房地产开发有限公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，证实双方之间存在合同关系，张某对工程价款予以垫资，某房地产开发有限公司在约定期限届满前应返还垫资款并支付利息。二是两份证人证言，证实施工情况和垫资事实。申请事由二：以原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由申请再审。原审判决认定张某提交的某物业管理有限公司于2007年7月20日出具的《证明》，在形式上没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，原审法院不予采纳该证据效力。张某认为，某物业管理有限公司出具的《证明》形式虽有瑕疵，但与申请再审提交的《输变电工程安装协议书》等证据能够相互印证，二审法院对该《证明》不予以采信是错误的。某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司提交书面答辩意见认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张某的再审申请。 再审法院裁判 张某的诉讼请求是判令某房地产开发有限公司偿还工程垫资款105万元及利息，某物业管理有限公司对上述债务承担共同还款责任。原审中，张某为证实其主张，提交了施工费用明细、通话录音、欠款证明等证据。关于施工费用明细，某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司不予认可，原审认为系复印件，且由张某单方制作，无相应的施工合同、施工日志及工程竣工结算文件等证据予以佐证，对该证据的证明效力及待证事实不予认定。关于通话录音，张某没有证据证实被录音人系其主张的施工项目的负责人，且被录音人并未明确表示认可张某主张的欠款，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，对该录音证据的效力及待证事实原审不予认定。申请再审中，张某虽提交两份中国移动通信公司收据，但并不足以证明施工项目负责人的身份问题。关于欠款证明的效力问题。张某提供的欠款证明不仅存在落款人手写名称与印章不符的情形，且没有经办人或公司负责人的签名或者盖章，张某的证据不符合法律规定的形式，原审未予采信，并无不当。关于张某申请再审主张的2007年5月21日某房地产开发公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，拟证实双方之间存在输变电工程施工合同关系。对此，再审法院认为，在本案一审庭审过程中，张某就法庭的相关询问作如下陈述：2004年至2007年的施工工程并未签订过书面合同，仅与某房地产开发公司授权的工作人员（姓名不知道）有口头协议，也没有相应施工的数量记录、账目，施工工程量亦未经某房地产开发有限公司签字确认。现张某主张的2007年5月21日与某房地产开发有限公司签订的《输变电工程安装协议书》，与张某法庭陈述相互矛盾，亦不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》关于新证据的认定标准，本院不予采信。关于张某提交的证人证言，拟证实施工情况和垫资事实，但在无其他证据予以佐证的情况下，不足以推翻原审认定，故张某以新证据足以推翻原判决的再审理由不能成立。 律师观点 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百〇七条第一项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”才符合再审的条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第三百八十七条第一款的规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”。结合本案，法院在再审审查阶段对再审申请人提交的新证据不仅从形式上审查是否属于再审期间提交的新证据，也对新证据是否“足以推翻”原判决、裁定认定的事实进行了审查，法院在再审审查阶段，对新证据以高度盖然性为标准，而不应该采取不必然性标准，过于严格以“足以推翻”为标准，可能会引起申请再审流于形式。 首先，再审新证据必须符合法律和司法解释规定的标准。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十八条:“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”。 其次，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。 从实质上看，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十七条：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”。 最后，最高院民一庭的司法观点也认为在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判。 再审审查阶段新证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定的要求。如何把握“足以推翻”的标准，实务中有两种做法:一是采取不必然性标准，即再审后必须改变原裁判;二是采取盖然性标准，即该证据可能推翻原裁判。因为再审审查程序和再审审理程序是审判监督程序中两个相对独立的阶段，再审审查程序的目的是决定是否启动再审审理程序，再审审理程序则是对案件作出实体裁判。两种程序目的、任务的不同，决定了再审审查与再审审理所采取的审查标准也存在重大区别。不能用再审审理的功能取代再审审查的功能。更不能用再审审理的目的取代再审审查的目的，否则就是将保障当事人申请再审的权利与维护生效裁判的既判力截然对立起来，否认再审审查所具有的独特程序功能。因此，在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判，否则很可能导致应该再审的案件没有进人再审或者再审审理程序形式化。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>
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2022-01
地产视角：设置抵押权的闲置土地能否被无偿收回及抵押权灭失风险防范
为了土地能得到有效利用，我国《土地管理法》规定了禁止土地闲置以及闲置土地无偿收回制度。关于无偿收回的条件已经在2021年3月5日《土地，我怎么就“闲置”了》这一期文章中予以论述，请各位笔者参阅。同时，土地使用权亦是一种财产权利，某地产开发公司在通过出让方式取得某地块国有建设用地使用权后，通常以其为抵押物从银行取得贷款，且银行、保险、信托等各类金融机构在与房地产开发企业开展融资类交易时，为了确保回款，也往往要求房地产开发企业以其享有的土地使用权为自身债务提供抵押担保。 鉴于此，就产生了一个相互矛盾的问题：如果某一地块是已设置抵押权的闲置土地能否被收回呢？无偿收回的话是不是就影响了抵押权人的利益？抵押权的民事效力和无偿收回的行政效力孰轻孰重呢？ 一、法律规定 《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：“闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。” 《闲置土地处置办法》第十四条规定；“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。” 《闲置土地处置办法》第二十四条规定：“国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。 国家土地管理局《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》的复函：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。” 根据上述规定，可以依据“抵押权设置先后”将抵押权与闲置土地收回之间的矛盾冲突分为以下两种情形。详见附表1. 二、司法判例--履行送达、抄送程序，即认定无偿收回行政程序合法 案例：(2017)闽08行终128号 名称：《龙岩市永定区国土资源局、龙岩市国土资源局资源行政管理:土地行政管理(土地)二审行政判决书》 裁判观点：在永定区国土局作出收回决定前，本案涉案土地使用权被用于抵押贷款，因桂东电力受让了该相关抵押债权，原抵押权人已不享有对涉案土地使用权的抵押权，因此，永定区国土局已无须将决定书抄送给原抵押权人，即使桂东电力受让相关债权，但因桂东电力在收回决定作出前已收购被上诉人的100%股权成为被上诉人的公司股东，永定区国土局将决定书送达给被上诉人，桂东电力作为被上诉人的公司股东亦应当知悉，故应认定永定区国土局未违反将收回决定书抄送相关土地抵押权人的程序规定。永定区国土局依据《闲置土地处置办法》的规定，依法认定涉案宗地为闲置土地，并作出无偿收回的决定，程序合法。 三、关于闲置土地抵押权灭失风险防范 如前文所述，抵押权人在现行无偿收回制度的框架下，其自身的合法权益确实得不到很好的保护，但是，“车到山前必有路”，作为抵押权人也可以从现有规范框架下寻找自己的救济途径。详见附表2： 笔者观点：关于设置抵押权的闲置土地能否被政府无偿收回这一问题，笔者已经从法律、司法判例等方面进行了论述。目前来看，实践中还是更倾向于即使设置了抵押权，土地依然可以被政府无偿收回，抵押权人不得基于抵押权进行抗辩，当然，就该做法在学理等方面也引发了很多争议。 对于土地资源主管部门来说，在行使闲置土地收回程序时，要按照《闲置土地处置办法》的规定，履行公告、书面送达、抄送等程序，避免程序违法；同时，也应当注重部门沟通协调，寻求最优监管效果，尤其是避免与法院生效判决存在冲突。 对于抵押权人来说，在设立抵押过程中，最好是做好前期的尽职调查工作，向抵押人了解土地基本情况，包括土地用途、是否已开工建设、是否可能构成闲置土地等，从源头控制好抵押土地被无偿收回后抵押权人无法主张权利的风险。 以上既是本次地产视角的全部内容，在此，笔者代表众成清泰律师事务所地产视角团队的全体成员向大家送上新春祝福，祝愿新的一年里大家福虎呈祥、金虎旺财、虎年大吉。
2022-01-28
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引言 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。由此，第三人善意取得的财产免予刑事追缴，这其中就包括了“抵押权”。 但在司法实践中，常常会出现刑事程序已经事先以刑事判决书的方式处置了案涉财产的情形，此时，设立抵押权的标的物该如何处置？抵押权人能否继续主张并实现自身享有的优先受偿权？抵押权人可采取何种救济途径？ 一、对涉案财物“善意取得”的认定 《民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此，就不动产抵押权而言，善意取得应包括三个要件：抵押权人须为善意、主债权合法有效、已完成不动产抵押权登记。 相关案例：四川省高级人民法院（2018）川民申6374号【刘云、刘勇申请执行人执行异议之诉】，法院认为：案涉房屋登记在刑事犯罪人名下，基于物权登记的公示公信力，抵押权人有权相信刑事犯罪人系案涉房屋所有权人，有权处分案涉房屋。至于刑事犯罪人如何取得案涉房屋所有权，则超出抵押权人的审查判断范围。抵押权人履行了借款合同的出借款项，在房屋管理部门完成案涉房屋的抵押登记，即取得案涉房屋的抵押权。 二、善意取得的抵押权与刑事判决执行的顺位规则 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。由此，刑事判决书中所确定的受害人退赔、罚没的判决内容，不能排除抵押权人基于其享有优先受偿权所申请的强制执行，合法有效成立的抵押权等优先受偿权均可以优先于刑事被害人的退赔部分，乃至人民法院予以罚没的罚金和有关财产等优先执行受偿。 相关案例：广东省高级人民法院（2018）粤执复80号【深圳市汇业集团有限公司、中信银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷执行纠纷】，法院认为：申请执行人中信银行深圳分行作为案涉八套房产的抵押权人，对上述房产享有合法的抵押权。即使异议人汇业公司是刑事受害人，中信银行深圳分行作为抵押权人亦依法优先汇业公司等刑事受害人受偿。 三、刑事执行程序中抵押权人的权利救济途径 在刑事执行阶段，抵押权人如果认为执行程序损害其合法权益，可考虑采取如下三种救济途径：一是可以向执行法院提出书面异议，二是要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督，三是以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉。 （一）向执行法院提出书面异议 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。由此，在刑事案件已经生效并且进入执行程序之中，抵押权人后知晓该抵押物已经被没收或退还被刑事被告人时，抵押权人可以通过执行异议的方式明确自身的抵押权具有优先受偿权。 相关案例：湖南省衡阳市中级人民法院(2021)湘04执异99号【中国农业银行股份有限公司成都新都支行、叶敏执行异议】，法院认为：异议人农行成都新都支行按照《个人购房担保借款合同》发放足额贷款，为取得案涉房屋抵押权支付了相应对价，案涉房产已办理抵押登记，其对案涉房屋的抵押权成立在本案查封之前，农行成都新都支行对案涉房屋违法性瑕疵并不知情，符合善意取得的构成要件，且生效判决亦已确认其对案涉房屋的抵押权，故异议人据此对案涉房产处置所得款项提出分配请求符合法律规定，应予支持。 （二）要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督 《人民检察院刑事诉讼规则》第645条，人民检察院发现人民法院执行刑事裁判涉财产部分具有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见：（五）损害被执行人、被害人、利害关系人或者案外人合法权益的；”人民检察院对人民法院执行刑事裁判涉财产部分进行监督，可以对侦查机关机关查封、扣押、冻结涉案财物的情况，人民法院审判部门、立案部门、执行部门移送、立案、执行情况，被执行人的履行能力等情况向有关单位和个人进行调查核实。 （三）以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。由此，刑事裁判涉财产部分中，案外人主张对刑事裁判认定的赃款赃物具有所有权或善意取得，进而排除刑事追缴的，实质上属于对执行依据即刑事判决的相关判项提出异议，应通过刑事审判部门补充裁定或案外人审判监督程序予以最终解决争议。 相关案例：最高人民法院（2018）最高法执监843号【王春丽、曲慧申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行审查类执行裁定书】，法院认为：王春丽主张该涉案房产系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据，即对大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决的相关判项提出异议，该异议不属于执行程序应当审查的范围，刑事裁判涉财产执行规定第十五条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。根据该规定，王春丽如认为大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决存在赃物认定错误的情况，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。 结语 对于抵押权人而言，需要尽到自身注意义务及谨慎义务，不能明知该财产是刑事犯罪的违法所得，仍旧在该标的物上设立抵押权，更不得在该债权的对等金额上存在其它虚假不足情形。同时，若在刑事执行阶段，抵押权人的权益受到了侵害，抵押权人应当果断争取自身的合法权益，选择最合理有效的方式阻却刑事案件中罚没抵押物以及退赔抵押物部分的执行程序，甚至可以其他程序变更原先刑事判决中的错误部分，以维护自身合法权益。
2022-01-24
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一、引言 在中国特色社会主义法治事业建设过程中，保障生存权，维护法治社会的稳定团结，是法律从业者坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一的基本要求。建设工程领域，尤其是房地产建设工程领域法律事务系统繁杂，涉及房地产开发商、施工单位、建筑工人、实际施工人、商业银行、购房者等多方民事主体合法权利的冲突与保障，涵盖生存权、发展权等多维度权利概念。 依法正当处理相关民事主体的权利位阶，厘清确定不同民事权利的优先保护顺序，从法律角度给予不同民事主体关于自身权利优先或劣后保护的合理期待，对保障房地产建设工程的建设进度，促进房地产建设工程领域不同民事主体的合法权益保护及社会信任程度，具有重要意义。 建设工程承包人将其劳动、材料等，以最直接的方式物化到工程建设之中，以换取保障自身生存权所需要的报酬资本，其基于工程建设行为所享有的权利，应当依法予以保护，且保护应当有所限度。 本文基于建设工程价款优先受偿权的视角，着重分析总结有关建设工程价款优先受偿权的诉讼实务要点，以期厘清建设工程领域与建设工程价款优先受偿权相关的权利概念、诉讼实务倾向，促进建设工程价款优先受偿权权利人及相关法律从业者充分认识、有效行使建设工程价款优先受偿权。 二、建设工程价款优先受偿权法律性质 1.法定不需要登记权利 以产生、设立的方式为标准，民事权利可分为法定权利和约定权利。基于现行有效法律的角度，《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）第八百零七条，是关于建设工程价款优先受偿权的法律条款。建设工程价款优先受偿权被民法典以法律明文规定的形式设立，不需要建设工程合同当事人专门约定，不需要登记公示，属于法定权利。 2.优先保护权利 以是否优先保护为标准，民事权利可分为优先权利和普通权利。民法典规定建设工程价款权利人就工程折价或者拍卖价款优先受偿，赋予建设工程价款较于普通权利可以得到优先实现的效力。 3.典型合同权利 以是否统一确定名称为标准，民事合同可分为典型合同和非典型合同。建设工程合同适用民法典“建设工程合同”章节规定，属于典型合同。建设工程价款优先受偿权发生于建设工程合同，属于典型合同权利。 4.从权利 以主从关系为标准，民事权利可分为主权利和从权利。建设工程价款债权请求权存在、确定并到期，是享有、行使建设工程价款优先受偿权的前提。建设工程价款债权请求权因履行完毕而消灭的，建设工程价款优先受偿权随之消灭。建设工程价款优先受偿权属于主权利建设工程价款债权请求权的从权利。 5.非担保物权 以权利客体的种类为标准，民事权利可分为债权和物权。建设工程价款优先受偿权所指向的是，建设工程及工程折价或者拍卖的价款，属于物权，但不属于法定的抵押权、质权或留置权类型的担保物权。 综上，建设工程价款优先受偿权属于典型合同中作为从权利的具有优先保护效力的法定不需要登记的非担保物权。 三、建设工程价款优先受偿权优先顺位 民法理论中，由于权利本旨属性的差异，物权和债权的法律保护效力不同，物权优先于债权。但基于公共利益等因素的考量，又存在债权优先于物权的情形。 1.拆迁安置优先权 2003年6月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“商品房买卖纠纷司法解释”）（法释〔2003〕7号）第七条第一款，是被拆迁人的拆迁安置优先权，又称被拆迁人特种债权优先权的法律依据来源。 2021年1月1日实施的商品房买卖纠纷司法解释（法释〔2020〕17号），删除了上述条款。基于法不溯及既往的原则，新的司法解释实施前已经有效存在的被拆迁人的拆迁安置优先权，不应被否定，其效力应继续得到法律的保护。 被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利，是其被拆迁物物权的转化。拆迁补偿安置协议属于互易合同，本质是拆迁人以特定房屋交换被拆迁人的被拆迁房屋，以房易房，保障被拆迁人的基本生存居住需求。对补偿安置房屋特定位置、用途的明确约定，是拆迁安置优先权设立的前提。拆迁安置优先权优先于商品房消费者的权利、建设工程价款优先受偿权。 2.商品房消费者的权利 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“建设工程价款优先受偿权批复”，2021年1月1日废止）（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（（2014）执他字第23、24号），是商品房消费者的权利的法律依据来源。 商品房消费者的权利一词，出于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民会议纪要”）“126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】”，又称消费型购房者优先权。 依据上述规定，已签订购房合同、用于唯一居住使用、已支付超过一半合同价款的购房者，其房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权受法律优先保护，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 3.担保物权 依据民法典第四分编“担保物权”的规定及物权法定原则，担保物权仅包括抵押权、质权和留置权。建设工程价款优先受偿权对建设工程价款债权请求权的实现具有担保价值，但不属于担保物权范畴，可参照，但不能一概而论适用民法典担保物权的规定。例如，建设工程价款优先受偿权的设立，不以建设工程的交付、留置或者建设工程价款优先受偿权的登记为条件。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“建设工程纠纷司法解释一”）（法释〔2020〕25号）第三十六条的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。同一建设工程上既存在承包人的建设工程价款优先受偿权，又存在商业银行的建设工程抵押权的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。 4.职工债权 《中华人民共和国企业破产法》（简称“破产法”）第一百一十三条第一款，是职工债权的主要法律依据来源。 市场主体破产重整领域中，职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，还包括受理前职工集资款、受理后非欠薪保障基金第三方垫付职工债权。受理后欠薪保障基金第三方垫付职工债权，为次级职工债权，在按财产分配方案清偿职工债权后，优先于普通债权清偿。 与此相对应，受理前非职工集资款、受理前第三方垫付职工款，为普通债权。受理后职工集资款、受理后非职工集资款，为共益债务。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条第二款的规定，担保物权优先于职工债权，职工债权优先于普通债权。 5.税收优先权 《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条、第四十六条、破产法第一百一十三条第一款第二项，是税收优先权的法律依据来源。 因税收优先于无担保债权，即普通债权，税收债权具有优先于普通债权获得清偿的法律效力，故称税收优先权。 一般情况下，抵押权、质权、留置权优先于税收优先权，即担保物权优先于税收优先权。基于纳税人欠税公告制度、纳税人欠税说明义务、担保物权人调查欠税权利等信息公开措施，担保物权人在接受债务人提供的物上担保时，应当对担保物的权利瑕疵已经知情，可以正当排除担保物权人不知情的善意。故税收优先权发生在担保物权之前的，税收优先权优先于担保物权。 依据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条、第三十五条的规定，准予企业在计算应纳税所得额时，扣除工资薪金、基本社会保险费和住房公积金。该扣除范围涵盖破产程序职工债权范畴。企业先扣除职工债权后，再计算应缴纳税款，形成优先于普通债权的税收债权。故职工债权优先于税收优先权。 6.普通债权 依据民法典第一百一十八条的规定及债权平等原则，因合同、侵权等形成的债权，其法律效力不因成立先后而有优劣之分，一律受到法律的平等保护。共存的普通债权之间，没有优先或劣后的区分，统一劣后于各种优先权。 7.权利瑕疵 （1）租赁 依据民法典第七百二十五条、第七百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十四条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“拍卖、变卖财产规定”）第二十八条的规定，租赁不能阻却租赁前已设立抵押权的实现，人民法院应当除去对抵押权实现有影响的租赁，承租人享有同等条件优先购买权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故建设工程上的租赁，不能阻却建设工程价款优先受偿权的实现。 （2）保全 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条、拍卖、变卖财产规定第二十八条的规定，财产保全不影响担保物权的实现，财产拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故对建设工程的财产保全措施，不影响建设工程价款优先受偿权的实现。 （3）转让 参照民法典第四百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称“担保制度司法解释”）第四十三条第二款的规定，抵押期间抵押财产可以转让，转让后抵押权不受影响，除非登记公示禁止或者限制转让抵押财产。 建设工程价款优先受偿权具有担保功能，可参照上述规定认定建设工程转让对建设工程价款优先受偿权产生的影响。自承包人开始履行建设施工义务、将建筑工人劳动及工程设备材料价值等物化到建设工程中、发包人应当履行支付建设工程价款义务时起，建设工程对承包人的建设工程价款债权请求权提供法定担保功能。建设工程价款优先受偿权是法定不需要登记公示的权利，发包人有权依法转让建设工程，建设工程转让的，建设工程价款优先受偿权不受影响，承包人可向受让人依法主张建设工程价款优先受偿权。 8.约定放弃或者限制 依据建设工程纠纷司法解释一第四十二条的规定，建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人依法享有的权利。根据意思自治原则，承包人有权根据自己的意思处分自己的权利，决定放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权。 又根据诚实信用原则这一帝王条款，建设工程价款优先受偿权的立法目的是保障建筑工人的生存权利，承包人处分自己的建设工程价款优先受偿权，应当受到该立法目的约束。承包人不违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如履行完毕支付建筑工人报酬后向发包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权，因没有损害建筑工人利益而依法有效。承包人违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如在履行支付建筑工人报酬义务能力明显不足的情况下，向发包人单方承诺或者与发包人恶意串通表示放弃建设工程价款优先受偿权，或者发包人在申请建设工程抵押贷款时迫于贷款银行的压力，要求承包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，因严重损害建筑工人利益而依法无效。 四、建设工程价款优先受偿权权利主体 </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国企业破产法></最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>
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关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点，笔者通过查阅相关文献资料及司法案例，发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间，本文拟从案例分析角度出发，对上述问题进行简要分析和讨论。 一 差额补足协议的性质 差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点，具体梳理如下： (一)保证说 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同，在司法实践中较为常见，也是许多学者持有的观点之一。 案例：华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【（2019）最高法民终560号民事判决书】 裁判观点：无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。 （二）债务加入说 依据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任，其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保，债务加入人承担的债务重于保证人的债务。 案例：邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】 裁判观点：邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性。 （三）独立合同说 也有观点认为，差额补足义务作为一种增信措施，《差额补足协议》应属于独立合同，不属于公司对外提供担保的行为。 案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】 裁判观点：本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》，《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。 综上三个案例，不同情况下的差额补足，具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条（即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担责任的，人民法院应依法认定是保证还是债务加入，难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证，也不符合债务加入的，则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任）等进行了规范。实践中，公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。 二 差额补足应履行的公司内部决议程序 目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定，本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。 （一）具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【（2018）渝民初165号民事判决】 裁判观点：《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司（差额补足义务人）的公司章程规定，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意，否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行（债权人）均认可《差额补足承诺函》系保证担保，但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意，因此，该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。 律师小结：就具有担保性质的差额补足协议而言，相关案例（再如，最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书）均已明确，被认定为具有担保性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。 （二）具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】 裁判观点：最高人民法院认为，乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示，既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过，违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司，其公司章程是对外公示的，该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定，中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重，因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此，认定中信银行存在过错，不能认定为善意相对人，乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效，对乐视网不产生约束力。 律师小结：就具有债务加入性质的差额补足协议而言，一方面，被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同，此时如该协议未经公司内部决议程序，根据“举轻以明重”的法律原则，差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面，《九民纪要》第23条明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，被认定为具有债务加入性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。 （三）具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】 裁判观点：法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看，《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同，《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同，不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论，不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序，也应其属于独立合同而非保证合同而有效。 律师小结：就被认定为独立合同的差额补足协议而言，司法实践中存在不同的判决，笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序，需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。 三 本文小结及建议 综合上述分析，笔者建议如下： 1. 实务中，基于民法意思自治的原则，司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议，各方在设计差额补足文件时，应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识，无论是拟将其作为保证担保，还是债务加入亦或是其他形式的约定，建议围绕拟达到的目的，明确相关约定。 2．具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序；被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议，出于审慎考虑，笔者建议对于该类差额补足协议，债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。 特别提示，就上市公司而言，依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）、《上市公司信息披露管理办法》（2021修订）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定，上市公司提供差额补足，除须经有权机构的决议程序外，还需要经过公告信息披露程序，否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。 </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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