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2021-12
摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 四、 依据合同性质确定网络写作相关权利义务关系 如前所述，网络文学作品作为一种作品类型，与著作权法中所定义的“文字作品”并无不同，其区别仅在于作品传播载体和渠道的变化，但正是这种变化所引发的作品创作与运营模式的变化，使得现有的著作权制度在一些情形下存在一种尴尬的局面：虽然其适用没有明显的障碍，但其运行的结果却会违背制度建立的初衷，也无法达到预期的效果——如保护作者权益，促进作品创作与传播等。[]但从另一方面看，法律对于社会关系的调整，也不能采用头痛医头、脚痛医脚的方法动辄改变现有规则安排。虽然，如前所述，15世纪的封建特权和当今社会的资本特权均使得出版商/网络平台获得了市场权力，然而作为市场权力来源的封建特权和资本特权的运行方式截然不同。后者虽然同样造成了资源配置失衡，却是市场本身自发作用的结果。对于这一结果的校正，作为公权力的法律，应当试图通过权利和义务的校正，恢复市场的调节能力。[]在《著作权法》本身而言，既然仍是文字作品这一传统作品，依据著作权法和知识产权法传统理论与实践，没必要、不可能、也几乎从未在同一作品类型的基础上，仅因载体的区别而作出不同的分析或安排。在新时期商业模式日新月异的情形下，本文主张对协议中的法律关系进行梳理，以权利义务实质为基础确定协议的性质，并对相关条款的效力、协议未约定或约定不明事项的进行处理，从而使得“旧”制度可以用于解决新问题。 著作权法的经济学分析，是以交易成本为起点而产生的新制度经济学的解释内容之一，其分析逻辑，简而言之，即是通过明确的权利边界和交易规则，降低交易成本，实现市场对资源的有效配置。[]而交易成本的增加，往往由信息不对称、机会主义等引发，从而导致市场失灵。[]而依据市场优先理论[]，当出现与之相关的市场失灵时，司法应当通过降低这些因素影响的方法，使得市场重新成为资源的有效配置机制。将这一理论运用到网络文学创作协议相关问题中时，则为梳理和认定合同双方的权利义务关系。虽然网络写作协议被冠以《著作权许可/授权协议》或《作品使用协议》等名称，但从实质上看，并不符合《著作权法》及其它法律对于相关合同的规定，因而属于非典型合同，即无名合同。对于非典型合同的规则，应当依照合同约定的内容、合同条款之间的关系，诚实信用原则及交易惯例加以确定[]。因此应当对于这些协议，在措辞（包括标题字面含义）之外，确定合同的实质，并依据以上因素确定各种权利义务关系。 （一）辨别合同的实质内容从而确定内部法律关系 从合同实质内容角度确定权利义务关系，首先体现于对网络平台与作者之间的法律关系的认识方面。比如，在纯粹的UGC模式下，网络平台与作者签订用户使用协议。如前所述，作者在这种协议中保有相对完整的著作权。作者基于网络发表的现实需要，将让度一部分权利，比如提交稿件，意味着作者对信息网络传播权和特定方式的复制进行了许可。作者点击“我已阅读并同意协议”的行为构成了对于合同条款的默认。但依据一般的交易习惯，这种让度应当是极其有限的，应以网络发表的需要为限。如果用户协议中的条款形成了对著作权主要权能的许可或转让，则不能再认为这是用户使用协议，而应当认为构成了著作权转让或许可合同。再如，有时协议的名称为“授权合同”，但事实上排除了作者在整个著作权存续期间行使著作权的可能性，授权网络服务提供者在终生及死后50年内，其著作财产权独占许可给网络平台，则应当认为形成了著作权转让合同。 当表面上的用户使用协议实质上具有著作权许可或转让合同的性质时，则应援引《著作权》法关于著作权人获酬权[]的规定。当协议未约定合同对价时，不应当认为作者默认以免费的方式许可或转让著作权，而是应当对于相关条款进行其它的解释。这种情形下可以采用以下几种方式处理：第一种方式是以合同缺少主要条款[]为由认定合同不成立。无论依据债法一般原则，还是著作权法对于著作权许可或转让合同的规定，支付对价条款均为合同的主要条款。依据诚实信用原则和交易习惯，在没有明确的证据证明作者在同意使用协议时曾作出过明确的放弃获酬权的意思表示时，应当认定合同的主要条款缺失，从而认定合同不成立。第二种方式是援引格式合同规范处理。由于用户使用协议一般采用事先显示于网页或客户端的文本方式呈现，用户只有选择是否整体同意的权利，因此满足格式合同的构成要件。此时，在许可或转让著作权时缺少对价条款，则可认定为《合同法》所规定的未遵循公平原则、排除对方主要权利的等情形而归于无效，并做出不利于合同提供方——网络平台经营者的解释。此外，单纯的将相关条款以粗体字表示，不足以满足对相关条款予以示明的要求。第三种方式则是将付酬条款的缺失定性为因重大误解形成的可撤销、可变更合同条款。由于合同的撤销权是形成权[]，作者可以自行选择是否在获得支付对价的情况下，实现著作权的许可和转让，抑或撤销这一协议。这一方案可能更加倾向于维护交易安全，促成利用作品的交易。 （二）以协议性质为依据确定对外权利义务关系 虽然合同具有相对性，网络写作协议的效力仅对协议双方的权利义务关系有约束力，但是对于这一协议的定性，仍会在一定程度上可能对协议双方的对外权利义务关系产生影响，其较为典型的情形是对避风港原则的适用。 避风港原则的目的是免除网络平台过重的一般性审查义务，使得其在用户行为侵犯第三人权益时，得以摆脱一般的侵权责任，仅在接到侵权通知时负有审查和删除责任，并在未履行删除义务时承担连带责任。[]对于网络文学作者的侵权行为——一般是作者的作品侵犯了他人的著作权——网络平台一般会援引避风港原则以期免责。当网络写作协议不被定性为用户协议时，则避风港原则没有适用的余地。此时，网络平台经营者可能因在协议中的地位——如权利受让者或作品的创作委托人——而承担连带责任。这不仅是基于一般的权利义务相适应原则，也与避风港原则的目的有关。当网站与作者形成著作权许可、转让关系时，作者便不再仅仅是网站的用户，网站也不再是网络服务的提供者（ISP），而可能成为内容提供者（ICP），从而需要对自己提供的内容负责。 特别的，如果网络平台与作者就对未来作品的著作权进行约定，使得作者在一定时期内负担向网站连续供稿的义务，网站有权对作品的内容等进行实质性的控制，甚至依前述对作者使用笔名进行限制时，或安排不同作者用同一笔名进行同一作品或系列作品进行创作时，或者网站依据完成的工作量向作者支酬劳时，在满足其他条件的情形下，可以认为二者相当于形成了劳务或劳动关系。当形成劳务关系时，作者的侵权责应依照有关劳务致损的情形认定，由接受劳务者——即网络平台经营者承担；当满足劳动关系时，则可能构成著作权法所规定的职务作品，并依其规定处理；如果网络平台对作者的创作有几乎完全的控制权，如对风格和内容发布指令或进行修改，则可认定为法人作品，由网络平台经营者承担责任。 结论 综上所述，在文字作品这一传统的著作权客体被加以网络这一载体时，并因此产生了与以往截然不同的作者运用商业模式时，不能仅因作者与网络平台之间协议的措辞和外观确定双方的法律关系性质和权利义务关系。应当研究协议条文所确定的权利义务关系实质，依照《著作权法》、《合同法》等相关法律法规，分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行定性，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 [] 《著作权法》第一条 [] 毛翔.市场优先原则在知识产权领域中的应用[J].重庆大学学报(社会科学版),2018,24(06):157-168. [] 崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(01):144-164. [] 埃里克·弗鲁博顿,鲁道夫·芮切特.新制度经济学--一个交易费用分析范式[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,2006:54 [] 刘大洪.论经济法上的市场优先原则:内涵与适用[J].法商研究,2017,34(02):82-90. [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P73 [] 《著作权法》第十条、第二十四条 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P115 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P244 [] 崔国斌著. 著作权法.原理与案例[M]. 北京大学出版社, 2014.P753
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摘要：网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 三、 网络写作模式与可能涉及的合同性质 （一）与网络写作有关的典型合同 典型合同又称有名合同，指法律设有规范并赋予一定名称的合同。依《著作权》法规定，文字作品的著作权自作品创作完成时产生，并初始归属于作者。因此，在网络写作的过程中，作者与网络平台由相关法律和协议进行规制。这些协议可能涉及以下典型合同。 1、用户使用协议 在网络文学诞生之初，网络平台与作者之间的权利义务关系由用户使用协议约束。这类协议实际上是由计算机软件常用的最终用户协议（EULA）发展而来。网文作者与阅读者没有实质区别，均为网络平台的用户，作者与读者分别以注册用户的身份，利用网站所提供的系统，在线发表作品或其他不构成作品的“帖子”。在用户注册使用网站所提供的服务之前，网站以一套格式合同，对用户使用网站发表信息的行为进行规范。[]除定义性条款和与网络安全有关的条款外，对于作品或著作权本身，网站一般不要求明确的著作权许可或转让。网站仅基于网站运行的需要，获得极有限的部分著作权权能的许可。这些许可有些是出于法律的规定或用户使用协议的约定，如在线提交则视为作品发表、网站的转载权等。但更多地，网站对于作品的使用是基于网站运行所当然应被允许的行为，如信息网络传播、以数据备份为需要而进行的作品复制等。而对于作品的创作，网站一般不加干涉，只是对于作品不得违反法律的管制性规定进行强调。同时，部分网站可能出于网站题材和质量统一的考虑，对发表于网站的作品进行在先或在后的审查，以进行发表或删除的操作。基于用户使用协议，作者对作品有完整的著作权。如果网站有意向对发表的文章进行进一步利用，则要与作者专门签订协议，从而转向著作权转让或许可协议。 2、著作权转让或许可协议 为对作品进行进一步利用，如作品结集出版或改变为影视作品等，网站需要与作者就作品签订著作权许可合同。在这些合同中，网络平台依约定获得作品的部分使用权，如改编权、汇编权等。但如前所述，特别是在摄制影视作品的过程中，普通许可或单一权能的行使可能无法满足与之相关的权利完整性需求，因此，网络平台往往试图获得独占或排他许可，并获得较为完整的著作财产权许可，[]甚至要求作者转让著作财产权。而在利用著作权进行质押融资的过程中，著作财产权全部转让更是最见的作法。 著作权许可或转让，均为著作权或权能的继受取得。为获得原始著作权，网络平台与作者有时会对未来作品的权利归属签订协议，这些协议的名称往往仍为“著作权授权协议”或“许可合同”等措辞，但实际上，可能形成委托创作甚至劳动、劳务关系。 3、委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系 著作权许可或转让合同的效力和内容受到著作权法的制约，这种制约主要集中于两方面：一是著作权的产生始于作品创作完成，因而，对于未创作完成的作品，由于尚不存在可授之“权”，也就当然不可能存在以著作权为标的许可或转让合同。虽然司法判例承认这些合同的约束力[]，但其依据只能是合同义务导致著作权在产生后，作为合同义务履行的许可或转让行为。二是依据著作权法第十条，可以用于许可或转让的著作权权能仅限于著作财产权部分。[]因此，如果网络平台就未来产生的作品的完整著作权归属进行约定，则很可能构成委托创作合同。依据《著作权法》第十七条[]规定，委托作品的著作权由合同约定，在无约定的情况下，属于受托人，即作者。而在在实践中，网络平台与作者往往会约定著作权初始归属于网络平台经营者，从而使网络平台对著作权的完整权能形成原始取得。 与传统的委托创作不同，网络文学创作协议往往并不对创作内容本身进行特别明确的约定，而只是确定供稿数量与频次、著作权的归属和利益分配等内容。同时，随着网络文学的产业化发展，与之相关的专门职业应运而生，既网络文学经纪人。经纪人的主要工作除了为作者与网络平台相互寻找交易机会和促成交易外，目前更是承担了从创作风格的确定、题材的甄选、网络平台与作者对于创作内容的沟通、写作进度跟进等上游产业相关工作，有些也负责作品的运营、作者服务、作品宣发和衍生品开发服务等工作。[] 网络文学创作产业发展至今，产生了更加复杂的协议订立与运行方式。当委托创作协议与网络文学经纪协议相结合，并往往由网络平台经营者完全控制时，作者群体，特别是中小写作者群体，有时会主张这些合同在实质上形成了劳动或劳务关系。在这些约定中，网络平台往往以首先以协议的方式规定作者的供稿数量、频次，约定著作权原始归属于网络平台，同时在合同中约定作者在创作的过程中，应当按照网络平台所要求的内容、风格等进行创作。这些要求并未在合同中明确写明，而是在合同履行的过程中，通过单独指令的方式向作者下达。特别的，很多网络平台对于作者笔名的运用进行了约定，[]除传统的作者以笔名写作之外，还有一些特殊的运用方式，比如禁止作者以同一笔名向其他主体供稿、对于不同作品，作者应以不同笔名写作，或不同作者以同一笔名进行创作，甚至多个作者共同以同一笔名创作同一作品等。在这种情形下，作者在行业内部一般被称为“写手”，而这类创作也脱离了传统文学创作中以作者为核心的写作模式，转向工业化作品生产模式。因此，作者群体认为其与网络平台形成了劳动或劳务关系，并进而主张与劳动保障、劳务侵权、职务作品相关的权利义务关系。[] （二）网络出版模式与出版协议性质 如前所述，网络文学创作产业经历了由传统的UGC模式到PGC、OGC模式发展的路径。而同时，这些模式在目前的网络文学创作中也都同时存在，因此，有必要对这些模式中网络创作协议的性质进行梳理。 在UGC模式中，平台一般以电子公告板（BBS）、在线论坛或网上社区的方式运行。在这种模式下，用户将文章发表在网站上，平台是作者发表文章的渠道。作者与平台的关系是用户与网络服务提供者之间的关系。此时的协议一般情况下是用户使用协议。作者保留相对完整的著作权，并对自己的文章负责，对于作者的侵权行为，网站可以援引“避风港原则”。在UGC模式下，对于作品的进一步利用，是极其偶然的行为。当网络平台希望对作品进行进一步使用时，所签订的协议一般为著作权许可或转让合同。 在PGC模式下，作者一般为专业写手，写作的目的即是发表于网站上，通过网站流量或收入进行分成，同时为谋求作品衍生品的创造和利用寻求机会。因此，网站与作者一般会事先就作品著作权的运用签订协议，并同时约定演绎作品的权利归属和利益分配。这些协议可能是委托创作合同，也可能形成著作权转让、许可合同。对于衍生品的创作和运营，作者与平台也可能形成代理关系（即平台代理作者行使著作权权能）或经纪关系。 在OGC模式下，作者的写作一般是完成平台交付的任务，并按照平台的要求进行写作，平台依据协议付给报酬。此时形成的协议关系则相对复杂。由于在OGC模式下，如果协议所针对的一般是尚未创作完成或尚未开始创作的作品，则一般不会形成著作权许可或转让协议。其协议多应定性为前述的委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系。 [] 王翼泽.版权许可格式合同扩大版权人权利范围的应对[J].中国出版,2020(08):61-64. [] 来小鹏.论网络环境下的版权专有许可[J].中国出版,2017(03):52-55. [] 上海市浦东新区人民法院，( 2010) 浦民三( 知) 初字第 424号。 [] 《著作权法》第十条 [] 《著作权法》第十七条 [] 中国文化报.整合资源搭建产业链 网络文学“经纪人”来了[EB/OL].http://www.ce.cn/culture/gd/201408/23/t20140823_3410259.shtml,2020年5月15日. [] 唐李晗 . 天下霸唱状告《九层妖塔》胜诉 ：片方侵犯署名权 [N]. 法治晚报，2016-06-28 [] 赖名芳. 网络文学平台与作者如何共生共赢[N]. 中国新闻出版广电报,2020-05-14(005).
2021-12-24
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视点 | 如何认定股东要求查阅公司会计账簿的目的具有不正当性
根据《公司法》第33条的规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。可见，股东查阅公司会计账簿的目的正当与否，将直接关系到该查阅权的能否实现。那么，在司法实践中该如何认定查阅权的正当性呢？作为公司来讲，该如何证明原告股东主张查阅权具有不正当的目的呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第8条的规定，公司股东存在以下四种情形之一的：人民法院应当认定具有“不正当目的”： （1）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，应当认定具有“不正当目的。”这里的“自营”，是指股东自己经营的业务；这里的“主营业务”，是指公司利润主要来源的业务；这里的“实质性竞争关系”，是指股东与公司之间直接的利益冲突关系。不过，如果股东与公司虽然存在此类关系，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的，按照规定的或者约定的处理，不一定当然的认定为“不正当目的”。 （2）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的，应当认定具有“不正当目的。”这里的“有关信息”，是指公司会计账簿所包含的信息。股东查阅公司会计账簿的目的不是为了行使自己的股东权利，而是为了向他人通报查阅到的有关信息，而这些信息只要具有损害公司合法权益的可能性，就应当认定股东具有“不正当目的”。 （3）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的，应当认定具有“不正当目的”。这里的“三年内”，是指股东向公司提出查阅请求之日前的三年内，而不是股东向人民法院起诉之日前的三年内。股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内有过“查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的”情形，此时再次提出查阅请求的，应当认定为具有“不正当目的”。 （4）股东有不正当目的的其他情形。这是一个兜底条款，由于现实情况的纷繁复杂，立法不可能穷尽“不正当目的”的所有情形，故而将更多的事实交由人民法院据实认定。
2021-12-23
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一 最高院裁判观点 在（2020）最高法知行终359号行政判决书中最高院归纳的争议焦点之一是型材类产品的内部空腔结构是否受外观设计专利权的保护范围（应是保护）。对此，最高院认为： 《专利审查指南》第四部分第五章第4节规定，作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前种类相同或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用的设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。(2)对外观设计产品之间的形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。由此可看出，一般消费者是指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。“一般消费者”是一个可以代表普通消费者一般共性的人，这与在发明、实用新型创造性判断中引入假想的“本领域普通技术人员”的概念和与民法中所普遍采用的“尽一般注意力”的“一般人”的抽象概念是一样的，法院既不能把一类人认为作为所有产品的一般消费者，也不能把和某一种产品毫无相关的人认为是这种产品的一般消费者，否则，得出的结论就很可能有失公正。一般消费者并非任何公民，而是就某一类商品而言的购买者或使用者。因为，只有购买商品的消费者或者使用商品的消费者，才需对该产品与同类其他产品的相同与相近似作出比较和判断，故评价专利产品时，应受到观察人群的限制。 型材类产品是一种中间产品，产品的最终使用者往往不会单买型材本身，他们所消费的是由型材组装而成的产品，且型材类产品的销售模式也导致产品的最终使用者往往是通过经销商或者经营者获得，很少能直接通过厂家购买。基于此，型材类产品的一般消费者不仅包括产品的最终使用者这一普通消费群体，还包括与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员。相对于最终使用者，该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。原审判决认为在最终使用状态下内部空腔结构完全不被看到的认定忽略了法律意义上的内部结构应受到观察人群的限制这一条件，本院予以纠正。 二 最高院裁判观点分析 最高院在本案中的上述评价可以简述为，一般消费者是有共同视角的类型化主体，不同类型的消费者针对同样的产品会有不同的视角，从而导致针对同一产品，依据一类消费者的视角，外观设计要素相对较多，而依据另一类消费者的视角，外观设计要素则相对较少。本案中，型材产品的直接销售对象是如与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员，该类主体在购买时相对于最终使用者对型材的设计细节会有更高的注意力，从而会更加注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材界面占比比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。 下面我们来看型材本身的特点，首先是其学科定义，是指金属经过塑性加工成形、具有一定断面形状和尺寸的实心直条。型材是铁铝等具有一定强度和韧性的材料通过轧制、挤出、铸造等工艺制成的具有一定几何形状的产品，借助于其外观尺寸和断面形状而使其具有预定的力学性能。型材断面的设计主要考虑相应断面是否具备良好的力学性能。此外，考虑到最终产品的连接形式，而在断面设计时加入例如连接筋等辅助结构，所直接考虑的仍然是功能。例如制造环节的相关经营者，型材断面的设计制造，所直接考虑的是该断面是否使得型材更加的孔武有力（用的特征），而非看起来更帅气（装饰性特征）。强行拟制为美感，或者说强行将其定义成装饰性特征，则没有太多的说服力，且会导致在进行外观设计侵权认定时需要考虑过多的无关因素，而使得侵权认定更繁琐，也更容易出问题。 关于上述裁判观点的逻辑分析，首先来看其逻辑学特征。有一种逻辑谬误叫做肯定后件。正常的逻辑是前件为真——＞后件为真，肯定后件则是直接地或者间接地通过某种形式的描述实质地肯定了后件，常见形式是通过多次直接的或者间接的用语强化相对方对后件为真的肯定。而本案判决书的相关描述“该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征”包含两个“设计特征”和一个“设计空间”，借此强化“型材断面形状是外观设计要素”为真的认识。然而，所谓“着重予以考虑的设计特征”是真的工业品外观设计的设计特征吗？ 实际上最高院诸多的指导案例都在试图分割装饰性特征（外观设计特征）和用的特征（功能特征），而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。第二款进一步例举，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。对于型材断面而言，其设计首先要考虑的是型材的力学性能，然后是例如挤出的工艺性，如转角处的过渡设计，这两点考虑都是技术功能决定的，而非装饰性所决定的。 就型材的特征而言，考虑型材断面的外观设计特征，实质是其断面的形状影响了型材用以示人的侧面的形状特征的表达。作为中间产品，一般消费者相对于最终使用者有更深入的考虑，该更深入的考虑非最终使用者单纯对侧面的美的观感，而是侧面美的展示和断面对侧面美的展示的表现手法，从而影响最终使用者的观感，而更多的会考虑断面结构与美的观感的关联性，而非断面结构本身会给人以什么样的美的感受。 学过工业设计的人都知道“工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系”，尽管大量的设计既有使用功能的考虑也有“美”的考虑，但都脱不开“新关系”的约束，借助于该种新的关系，使得权利人和社会公众对外观设计的保护客体都有相对稳定的预期，而非在一些案子中把“用”的特征分割出来，而在另一些案子中又把“用”的特征考虑进去。不得不说的是，型材这种产品，其属于外观设计要素的特征相对较少，将其确定为外观设计保护的客体，非常的鸡肋，然而，不能因为少而把本该不属于外观设计要素的特征考虑进去，否则会使得外观设计专利保护范围的确定有非常大的空间，而使社会公众对其保护范围没有稳定的预期，进而使社会公众的行为是否侵权处于不可预知、不稳定、不确定的状态，不能合理的安排自己的生产经营。
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2021-12
政府投融资法律观察（一）| 浅谈PPP发展面临的困境及调整路径
前言 如果用“陷入困境”来描述PPP的现状尚显不太恰当的话，那么用“处境尴尬”来形容应该不会引起太大争议。先不论每年净增的PPP项目数量已处于递减状态，就前几年已签约落地项目而言，因政府付费不及时、项目总投资超概、项目无实际运维内容、项目使用者付费收入不足、项目绩效管理不规范等问题，导致项目应退库而未退库或项目应整改而无政策支持的情况已比较普遍，更有地方政府因无心应对项目规范性监管萌生了将已入库项目退库的想法。但无论PPP的现状如何，除非基础设施与公用事业领域有更优、更规范投融资机制，PPP还有共识的适用性和生命力，已落地PPP项目也还要继续实施，PPP还有一个比较值得期待的未来。 2014年以来，随着国务院、财政部、发改委一系列推广PPP政策文件的出台，地方迎来了PPP蓬勃发展的时期。自2019年加强PPP规范性管理（以《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）文件为代表）后，PPP发展进入了一个相对平静期。新入库项目虽然每年依然能维持数以百计的净增长量——以全国PPP综合信息平台项目管理库2021年1-5月份月报数据来看，新入库项目270个，签约落地项目249个，开工建设项目174个，退库项目149个，净增项目121个——表面上看，地方PPP依然处于一种平稳发展的状态，但平静的表象下实则隐藏了诸多的问题：一方面，项目已实际提前终止，但因没有达成补偿方案等原因导致拟退库而暂未退库的项目有不少，这些项目没有被统计到退库数据中；另一方面，因前期可研不充分、纠错机制不完善等，新入库项目执行阶段面临调整难题。 一、 PPP发展面临的困境 PPP的现状若用“陷入困境”来描述尚显不太合适的话，那么用“处境尴尬”来形容应该是不会引起多大争议的。 我们先来看看存量项目在执行阶段遇到的一些问题，这些问题虽然不一定具有普遍性，但相当一部分显然也不仅限于个案，而是具有类案共性或地域共性。根据现有的政策，部分问题已经导致项目运作不规范。 （一）政府付费不及时 政府付费不及时已成为PPP项目的普遍现象。表面原因是政府没钱，地方政府对此通常也不避讳。地方政府的财政支付能力是影响政府付费的主要原因，但事情并没有表面上看起来这般简单。无论是地方政府还是社会资本方，之所以都宁愿把原因简单归结于钱，一定意义上来讲无非是不想触及PPP项目的痛点——规范性问题。那么，政府付费不及时背后的痛点都有哪些？ 1.工程竣工结算及项目竣工财务决算不及时 不及时的原因表面上看来是效率问题，但背后可能还涉及到如下因素： （1）EPC总包特别是固定总价总包未做项目预算； （2）政府方与社会资本方对工期延误导致的索赔存在分歧 （3）政府方与社会资本方对项目建设期利息的计算无法达成一致，特别是在项目公司资金使用不规范（如社会资本归集使用项目公司资金、社会资本不规范引融资等）的项目中； （4）政府方与社会资本方对工程竣工结算审计的流程不能达成共识，政府方直接对项目予以工程结算审计，还是在项目公司与施工方结算审计基础上予以审核并视情况决定是否重新审计； （5）项目内容变更手续不完备； （6）项目建设资料不完善等。 未经项目竣工财务决算，项目总投资就不能确定，总投资不确定势必影响政府付费。 2.项目运维成本未经审计 社会资本方对项目运维成本事先未列预算事后也未经审计，或项目运维内容有较大变更而社会资本方依然以项目合同约定申请付费的，政府方显然难以完全依约付费。 3.项目未做绩效评价 政府方未及时组织对项目运维情况予以绩效评价。鉴于绩效评价是项目付费的基础，即PPP项目需严格贯彻按效付费原则，因此在无绩效评价的前提下，项目付费存在程序障碍。 4.项目付费（回报）机制设计不合理 项目实施方案及项目合同对项目付费（回报）机制的设计不符合项目实际。比如有的城乡环卫一体化或城乡污水处理一体化项目设计的项目回报机制是可行性缺口补助；由于使用者付费部分（垃圾处理费或污水处理费）具有类行政收费性质，实施方案通常设计由政府有关部门代收；若政府有关部门实际代收的使用者付费收入不足，因项目回报机制为可行性缺口补助，政府预算只列缺口补助部分，因此使用者付费收入不足的部分即便政府有意愿补足但囿于项目回报机制而无法列入预算。 再比如，有的打包项目设计的是项目全部进入运维期后政府才付费，但有的子项目会提前竣工并进入运维期，如市政道路项目中各条道路会陆续竣工验收并投入使用；此种情况下，即便政府有意愿按实际情况付费，但因项目设计原因政府付费不能列入年度预算因而也就无法支付。但是，如果政府不按运维实际付费，那么相关运维成本就只能计入建设成本，这又可能导致项目总投资超概。 （二）项目总投资超概 项目总投资超概在PPP项目中属于较为普遍的现象。 导致项目总投资超概的原因可能有多方面，其中社会资本方的原因通常为项目组织管理不善，如质量不合格返工，工期延误导致的材料、人工成本增加等因素导致的项目建设成本增加；政府方的原因通常为项目内容调整或设计变更等因素导致的项目建设成本增加；此外还可能有如前所述的打包项目中子项目提前竣工验收进入运维期而政府不能按运维付费的情况下相关运维费只能计入建设成本导致的项目总投资超概的情况。 如果说导致项目总投资超概的责任依据项目合同尚可解决的话，因项目总投资变化导致的项目规范性问题将可能影响项目的后续运作。根据财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）的要求，对于示范项目的项目总投资发生重大变化的，应对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。虽然该通知针对示范项目，但根据其基本精神，推而广之应当可适用于所有PPP项目。 但问题在于，因上述通知并未对“重大变化”进一步阐释，因此不同的理解就可能导致不同的结果。有的地方发文要求，项目因合作内容、总投资等核心边界条件发生重大变化，须对可研报告、立项批复、实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更的，应退出项目管理库。但因对何谓“重大变化”把握不准，所以许多超概的项目当前只能处于“搁置”状态。 （三）项目无运维内容 部分PPP项目实际无运维内容。如棚改安置房、博物馆、档案馆、党史馆、展览馆、图书馆、公立医院、公立学校、政务中心等项目，《实施方案》通常将物业管理服务作为项目运维内容，但根据我国《物业管理条例》的规定，物业管理服务主体应由业主来决定，因此社会资本方并非天然是项目运维主体。而且，多数项目的实际运维主体也确非社会资本方。 在社会资本方不能参与上述项目的物业管理服务的情况下，项目缺少可供社会资本方运维的其它内容，因此上述项目实际无运维内容。 （四）项目使用者付费收入不足 早期入库的地方综合管廊项目，因在一定地域范围内管廊的地下贯通能力不足及入廊费用过高等问题，导致管廊建好后并未实际投入使用，即无相应的入廊管网。但为维护管廊全生命周期的可持续及日常安全，社会资本方还需对其予以日常维护。这样就会只产生维护费用而无相应运营收入，即项目的使用者付费收入为零。因项目实施方案就综合管廊通常都设计了相当的使用者付费收入，如此以来，除非调整项目付费机制或将综合管廊项目调整出项目包（打包情况下），否则项目将因收支不平衡而不可持续。 另外，如前说述，在城乡环卫一体化或城乡污水处理一体化项目中，若项目回报机制设计为可行性缺口补助，那么对于使用者付费部分如垃圾处理费、污水处理费等通常也会存在收入不足的情况——原因可能有财务测算不准确、收费项目或标准调整或取消等，在此不再赘述——而此风险显然不能简单分配由社会资本方承担。 如此以来，上述情况就会导致与前述项目总投资超概时同样的处境，即项目应调整还是退库还是暂时搁置。 （五）项目绩效管理不规范 绩效管理包括绩效评价指标的设计及调整、绩效评价工作方案的编制、绩效监控、绩效评价、绩效评价结果应用等几个方面，而非单纯的绩效评价及结果应用。 一些项目的绩效评价指标严重脱离项目实际却不予调整，导致绩效评价流于形式。 一些项目在绩效评价工作方案中引入了绩效评价结果异议时的专家评审机制，但却未进一步明确专家选择机制、评审组织流程等，导致专家评审机制形同虚设；而将专家评审机制设置为上述争议解决机制的前置程序，则影响了项目绩效评价结果的及时做出。 一些地方政府片面理解项目按效付费的基本原则，认为项目不付费就无需进行绩效评价，因此堂而皇之以项目未付费（如前所述PPP项目存在政府付费不及时的情况）为理由，不对项目予以绩效评价；另外一些地方政府则以节省绩效评价相关费用为理由，在项目合同约定政府按季付费的情况下每半年或一年组织一次绩效评价，绩效评价周期与付费周期不匹配，按效付费不能有效落实。 （六）项目信息不完善 项目规范运作是项目入库信息完善的基础。如前所述，项目在实际执行过程中会存在诸如项目总投资、项目运维内容、项目回报机制等与准备阶段入库信息不一致的情况。按照既有政策，项目发生重大变化的，需通过调整予以规范或按退库处理。但是，对于何谓重大变化现有政策并未进一步明确；因此，许多存在上述问题的项目当前都只能暂时处于搁置状态，既未调整也未按退库处理。基于此，项目入库信息也只能相应暂时搁置，不能及时完善。 二、 PPP规范发展的调整路径 （一）及时规范整改 根据现有政策能规范整改的及时组织整改。比如项目绩效管理工作开展不规范的应及时规范地组织开展；政府付费不及时的应及时完善必要手续，依约履行付费义务。 根据现有政策不能规范整改的，调整现有政策或出台新政策基础上予以整改。比如项目建设内容发生变更的、项目总投资超概的、项目运维内容调整的、项目回报机制不符合项目实际的等，通过调整现有政策或出台新政策，明确什么情况下可整改什么情况下应退库。对于可通过调整入库信息予以整改的及时调整入库信息完成整改。 （二）果断退库 违背PPP基本原则，不能整改的，直接按退库处理。比如棚改安置房、博物馆、档案馆、党史馆、展览馆、图书馆、公立医院、公立学校、政务中心等无实际运维内容的项目（子项目），属于BT项目。上述项目若单独运作的，直接按退库处理；打包运作的，在调整项目入库信息基础上将相关子项目调整出库。 未违背PPP基本原则，但根据政策要求应退库的，按要求退库处理。比如前述发生重大变更的项目，通过调整现有政策或出台新政策，仍不符合规范要求应退库的，按退库处理。 （三）完善政策指引 PPP在国内目前还处于探索发展阶段，许多问题只有通过项目运作特别是执行阶段的实践才能逐渐反映出来。根据前述，有些问题是项目运作不规范导致的，有些问题则是现有政策不完善导致的。比如财金〔2018〕54号要求对项目总投资等发生重大变化的项目应通过调整相应入库信息等予以整改，但对于何谓“重大变化”未予明确，导致一些发生变化的项目究竟是可通过调整入库信息整改还是退库无所适从；再比如财政部《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》引入了对绩效评价结果异议时的专家评审机制，但对评审专家的选择机制如专家组人数、专家组成员专业及水平、政府与社会资本方的专家分配比例等未予明确，且对专家评审组织流程如政府方与社会资本方谁可发起专家评审、政府不发起或不选任专家时如何处理、专家评审场地安排、专家评审费用负担等也未予明确，导致专家评审机制未能实际发挥作用。 基于此，在PPP相关法规尚未出台的背景下，国务院及相关部门需根据PPP项目的运作实践，及时总结经验，不断完善相关政策指引
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摘要：网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 二、 网络文学创作者与平台的关系 （一） 载体变化引发的著作权的行使更加依赖平台 对于传统文学艺术作品在网络时代所面临的特殊问题，已经有众多学者进行研究，此处不再赘述。本文关注的重点在于，当文学作品的主要传播形式从纸媒出版者转向网络平台经营者后，著作权和相关权利的行使对平台的依赖也在逐渐加强，而作品和作者对于平台的依赖，则远甚于以往其对出版商的依赖。 这种依赖的加强首先是与技术相关的。由于网络阅读不以有形复制件的传播为依托，产生于印刷术时代的著作权制度在新时代的适用场合也在不断被压缩。[]对于网络时代著作权问题的探讨往往是从侵权性复制与传播的便利性开始的，除了受关注较多的“避风港原则”之外，更产生对于技术保护措施（TPMs）和反规避立法的研究。这也是刚刚公布的《著作权法》修正案的主要修改内容之一。而技术保护措施形成，几乎不可能在网络平台缺席的情况下实现。此外，当将现有的著作权具体制度应用于网络文学作品时，也必须依赖平台的相关功能予以实现。此处举两个例子加以说明。第一个例子是对于“发行”概念和“权利用尽”原则的适用，在数字网络时代依赖于平台的功能。权利用尽是指作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次转让。[]而这一原则建立的基础是复制件有形，以及作品载体的物权化。权利用尽的客体是作品的特定复制件，因此在一般的网络发行中，没有适用的余地。[]在数字网络语境下，“转让复制件”与“复制”的界线几乎消失，在这种情形下，被权利用尽原则所保护的复制件转移行为，必须表现为新复制件的产生和旧复制件的删除。这种操作，在有效的技术保护措施之外，几乎是不可能实现的。[]为了实现这一功能，网络文学平台往往不再提供任何可以脱离平台本身的系统传播的复制件。作品只能以特定的账号在线阅读，或者采用预先下载在移动客户端的离线副本阅读，这些离线副本往往经过了加密，因而无法经由用户自行传播，也无法在同一设备上，由不同的账号主体阅读。这种新的作品传播方式一度引起了著作权理论界对于“浏览”行为的研究，引出了“接触权”这一概念。[]虽然“接触权”是否可以单独成权，抑或只是复制权的一种表现形式尚有争议，但从事实上来看，对于网络文学作品这一特殊形式的作品而言，“不获得任何复制件”的浏览方式，的确已经成为了主流。而这种传播方式，只能通过网络平台进行。第二个例子与作者人身权的保护有关，《著作权法》和相关的司法解释允许公众或其他主体在某些特定的情况下转载已经发表的作品或作品片断，但这些转载以不损害作者的人身权利为前提，特别是作出了要求注明作者身份等要求。[]一些作者为了推广个人或其作品，也往往在自己的文章中注明，允许他人在标明出处的前提下转载作品。但在UGC形态下，网络文学作品在被转载时，其作者信息往往会“有意无意地”丢失或被删除。而在专业的网络文学平台中，这种转载和作者身份的标识是通过统一的应用程序接口（API）和代码协议实现的。这使得文章的转载从以往简单的复制——粘贴，变为了较为先进的社交网络（SNS）交互，文章的转载一般通过网络平台提供的“分享”按钮，发送至支持同一协议的其他平台，并自动标明作者和文章来源。在这种机制下，删除作者身份信息，几乎不可能，至少是不方便的。而这种机制的建立，不仅依赖特定网络平台本身技术的实现，更要依赖于网络文学平台行业相关标准的建立和推广。此外，这一机制在防止其他网站通过“避风港原则”规避侵权责任等方面也有重要的作用。 网络文学作品对网络平台的依赖还体现于作品传播与利用和对资源和资本的需求。从资源的角度来看，主要与作品的传播和创作有关。目前我国的网文作者数量已为千万量级[]，而读者数量已逾4亿，庞大的数量意味着作者——特别是新起步写手——的推广难度增大，导致网文作家群体在收入方面的“2-8效应”明显。[]但庞大的数据体量也意味着，通过大数据对作者风格、读者好恶等的分析成为了可能，从而一是使得网络平台可以通过算法推荐等方式，帮助读者与其可能有兴趣的文章快速匹配，二是可以使作者在创作时可以对市场有所预期以便更好地设计写作的内容。从资本的角度来看，则主要关乎作品的运用。随着文化产业的发展，对于文学作品衍生品的开发在整个文学产业中的占比日益增加。[]这种衍生品的主要形式是相关影视作品和文创产品的开发。这些开发有强大的资本驱动特性并需要巨大的资本支持，同时需要一定数量产出以平摊风险和成本。在这种情况下，网络平台不仅体现出了其资源整合的优势，其背后庞大的资本力量也为这种开发提供了可能。此外，当前文学衍生品的开发往往采用著作权质押融资的方式解决资金问题[]，网络平台经营者作为专业的知识产权运营主体，在较容易在这些工作中形成规模优势和比较优势。 对于平台的依赖产生了两方面对立统一的结果：一方面，网络平台因此而不断壮大，并在作品的创作、传播和著作权的利用与保护方面作用日益明显；另一方面，网络平台的壮大也使得其在市场上逐渐建立起垄断地位，特别是在作者与网络平台经营者之间的关系中，作者群体日益处于不利地位。从而，历经几十上百年建立起来，但尚未稳定运行的作者与传播之间的利益和权利义务关系被再一次打破。 （二） 利益和权利关系被打破 从著作权制度的历史演进来看，做为特权而产生的“版权”，肇始于印刷术的发展和专门出版商产业的兴起。而现代著作权制度，则是由于作者权的兴起、利益博弈与平衡，并同时依托资产阶级革命时期私权理论的发展而形成[]，最终历经300余年的建立起了以作者权为核心的现代著作权制度，以及以传播者权为核心的邻接权制度体系。本次作者与网络平台之间的争论，无论是起因还是争论的焦点，都与几百年前的“作者权”与“版权”之争相似。从外观上看，网络写作协议无论从形式上还是从意思表示真实性等角度来看，当前的网络写作协议都没有明显的瑕疵。但客观上，从最受关注的权利归属与利益分配方面来看，作者群体对这些合同的内容和结果十分不满。而这种不满，不仅意味着某一利益群体的需求无法得到满足，更可能导致现有的，以利益预期和分配为基础的，相对稳定的契约与谈判机制的失效。 从利益预期的角度来看，在免费阅读和会员费模式下，网站收入来源不指向特定作品，更无法指向特定作者。这在纸媒时代不存在太大的问题。纸媒时代的特征一般是出“先买稿，再发表”，商业风险由出版者承担。虽然报刊基于随刊广告获得的收入也并不指向特定作者，但对于特定刊物来说，在一定时期内，影响广告收入的发行量等因素是相对确定的，同时在行业内部，也形成了一套相对稳定的标准可供参考。因此，特定刊物基于自身体量而确定的，对字数为单位的计酬模式，对于作者来讲，既可预期，也可接受。但在网络时代，采用了“先发表，再分成”的模式，作者对作品的收益不可预期。而财产权得以通过市场运行来调节资源配置的能力，其基础之一在于尽可能完备的信息以及尽可能可预期的收益，否则将造成必然造成大量不完备合同的产生，交易成本的提高，导致市场失败。 在网络时代，这种可预期性的下降不是细微的变化，而是系统性的，这与后续可产生的利益的分配有关。这在作品衍生品的运营方面表现最为突出。在传统作品的利用中，出版者或网络平台只能基于协议和法律规定享有出版权、信息网络传播和极有限的修改权。作者几乎保留了绝大部分的著作权，特别是演绎权，主要表现为将作品改编为影视作品的权利。当有衍生品创作的需求产生时，制片方一般与作者联系并获得授权。但OGC和PGC时代的，衍生品在整个作品利用获得中的比重加大，从而使得网络平台希望将著作权权能的绝大部分掌握在自己手中。所以，在网络写作协议订立时，许多平台方会要求作者对现有作品或未来产生的作品的著作权其它权能也一并许可甚至转让，甚至对于著作权法规定专属于作者的权利——著作人身权（主要是署名权）——也一并纳入控制。这可能产生的结果便是，当衍生品运营的收益远大于作者当初预期时，特别是其收益与作者基于写作协议而获得的在线阅读分成完成不成比例时，必然引起作者群体的严重不满。 但从另一个角度来看，衍生品的开发又与风险密切相关。仍以影视化改编为例，在所有网络文学作品中，有改编价值的作品可能只占少数。同时，影视作品的制作，在作品本身之外，还需要大量的资本和其他资源介入，并面临巨大的投资风险。一方面，作者群体无法进行这项工作，另一方面，作者一般也无法承担与之相关风险。网络平台往往是通过打包获取授权的方式，以平摊风险。当进入资本运营时代时[]，这种局面就更加成为一种必然结果，为获得投资，网络平台往往以批量的形式，将著作权以质押等方式作为融资工具以获取资金。在这种情况下，如果网络平台经营者无法获得完整的著作权，或需要与个别作者点对点签订协议，则大规模风险可控的衍生品开发基本是不可能的。从这个角度看，前文所述对于平台的依赖则进一步加强。 几百年前那次作者与出版者的利益冲突，结果是导致出版权体系完全倒向了作者权体系，建立了以创作者私有民事权利为核心的现代著作权制度，但同时，通过邻接权制度、合同理论和市场力量的调节，出版商的利益不仅没有受到太大的打击，反而促进了文学出版业的繁荣，推动了作品价值的变现以及作者与出版商群体的双赢。其中最重要的原因这主要是由于建立了以财产权为核心的著作权权利体系，使得权利义务得以明晰，市场对资源配置的力量得以发挥。这与财产法的经济理论和知识产权法的经济分析结论是一致的。本文不试图预测本次冲突的方向和发展结果，但仍主张，应当通过权利义务的明确划分，实现著作权制度的经济学初衷——通过市场实现资源的有效配置，促进社会文化的发展。
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前言 公司清算是指在公司面临解散的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的程序，清理公司债权债务，处理公司剩余财产，终止公司法律人格的行为。申请公司清算，指的是在公司解散后，公司董事、股东和实际控制人怠于履行职责，未在《公司法》规定的期限内组成清算组进行清算，或者虽然成立清算组但故意拖延清算，或者存在其他违法清算可能严重损害公司股东和债权人利益的行为，公司股东或债权人依法向人民法院申请对公司强制清算。本文将从法律规定、诉讼概述、争议问题及裁判规则方面，对申请公司清算纠纷进行分析。 一、相关规定 1、《中华人民共和国公司法》 第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。 第一百八十五条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。 第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。 第一百八十八条 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》 第七条 公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。 有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理： （一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的； （二）虽然成立清算组但故意拖延清算的； （三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。 第八条 人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。 清算组成员可以从下列人员或者机构中产生： （一）公司股东、董事、监事、高级管理人员； （二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构； （三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。 第九条 人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、公司股东、董事或其他利害关系人的申请，或者依职权更换清算组成员： （一）有违反法律或者行政法规的行为； （二）丧失执业能力或者民事行为能力； （三）有严重损害公司或者债权人利益的行为。 第十条 公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。 公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第十二条 公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。 第十三条 债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。 公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或者人民法院确认完毕。 第十四条 债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。 债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。 第十五条 公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。 执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东、董事、公司其他利害关系人或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第十六条 人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。 因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。 第十七条 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。 债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。 债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。 第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第十九条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十一条 按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定应当承担责任的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人依法承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 第二十四条 解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。 基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。 3、《中华人民共和国民法典》 第六十九条 有下列情形之一的，法人解散： （一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现； （二）法人的权力机构决议解散； （三）因法人合并或者分立需要解散； （四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销； （五）法律规定的其他情形。 第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 4、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》 第14条 申请人提供被申请人自行清算中故意拖延清算，或者存在其他违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的相应证据材料后，被申请人未能举出相反证据的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应予受理。债权人申请强制清算，被申请人的主要财产、账册、重要文件等灭失，或者被申请人人员下落不明，导致无法清算的，人民法院不得以此为由不予受理。 第15条 人民法院受理强制清算申请后，经审查发现强制清算申请不符合法律规定的，可以裁定驳回强制清算申请。 二、诉讼概述 申请人：股东/债权人/董</中华人民共和国公司法>
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职务发明创造是由单位投入物质、组织管理和发明人智力投入共同作用的成果，根据专利法及其实施细则规定，职务发明创造的知识产权属于单位，发明人仅享有署名权和获得奖励报酬的权利。实际中，单位在合同或者规章制度中仅规定发明人的义务而很少规定其权利，不依法支付奖励、报酬，侵害发明人署名权等现象时有发生。考虑到单位的物质投入和实际管理支出，必须兼顾双方利益、调动双方的积极性，切实保护科技成果创造者的合法权益。 一、职务发明创造的定义 职务发明创造指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 按照《专利法》及《专利法实施细则》的规定，属于下列两种情形之一的发明创造，为职务发明创造： 1.执行本单位的任务完成的发明创造。 主要包括三种情况：(1)在本职工作中作出的发明创造；(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 2.利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。 本单位的物质技术条件，主要指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 对于职务发明的权利归属，根据《专利法》及《专利法实施细则》规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位有权处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权。单位根据实际需要，也可以采用专利保护以外的其他知识产权保护形式，如通过植物新品种权、集成电路布图设计权、技术秘密保护等方式。 二、职务发明创造的保护措施 2015年4月2日，国务院法制办公室将知识产权局、科技部报请国务院审议的《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）公布征求社会各界意见。虽然送审稿尚未颁布实施，但是其中一些制度非常值得单位和发明人或设计人借鉴，能够对职务发明管理产生积极地促进作用。。现结合《送审稿》、《专利法》、《专利法实施细则》等相关规定，提出保护职务发明创造的措施建议： （一）建立职务发明奖励和报酬制度 职务发明管理制度，主要是关于职务发明申请、管理、运用、奖励、保护等方面的制度规范，应当在制度中明确：对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励，发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。单位也可以与发明人、设计人通过签订专门的协议，对相关事项进行约定。 对于没有约定或在规章制度中规定的，发明人、设计人可以依据《专利法实施细则》第七十七条、七十八规定要求获得奖金和报酬，奖金的法定标准为：一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。报酬的法定标准为：每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。 （二）建立发明报告制度 1.报告时间和报告人。单位可以规定发明人完成与单位业务有关的发明的，应当自完成发明之起在规定时间内向单位报告。发明由两个以上发明人完成的，由全体发明人或者发明人代表向单位报告。 2.发明报告的内容。包括：全体发明人的姓名、发明的名称和内容、发明属于职务发明还是非职务发明的意见及理由、单位或者发明人认为需要说明的其他事项。 3.单位处理意见。单位在自收到发明报告后的规定时间内给予书面答复；单位未在前述期限内答复的，视为同意发明人的意见。单位在书面答复中主张报告的非职务发明属于职务发明的，应当说明理由。发明人在收到单位答复后在规定时间内提出书面反对意见的，双方可以通过协商、请求专利行政部门调解、诉讼或仲裁等方式解决；未提出反对意见的，视为同意单位的意见。 4.发明人擅自公开的处理程序。单位可以规定未经单位同意不得公开该发明，也不得私自申请知识产权或者向第三人转让。 （三）加强职务发明相关人员的离职管理 根据《专利法实施细则》第十二条，离职后申请的专利构成职务发明的要件，应当同时满足时间要件及内容要件： 1.时间要件：指系争专利在退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出。 2.内容要件：指专利申请与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。 对于掌握单位专利技术和商业秘密的职务发明有关人员，如果不加强其离职防范措施，极有可能在未来时间内对单位合法利益造成重大损害。为此用人单位可以依据《劳动合同法》有关规定，制定竞业限制管理制度。选择适合的约定方式，既可以在劳动合同中约定竞业限制条款，也可以单独签订保密协议，合理确定主体范围和竞业范围、地域和期限，如约定：负有竞业限制的人员不能到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品和业务；需要注意竞业限制期限最长不要超过二年。 如果未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，则可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿（注：月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付）。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求人民法院解除竞业限制约定。 三、目前法院审理职务专利权属纠纷现状 在威科先行法律信息库中，搜索“专利权权属纠纷、专利申请权权属纠纷”案由，在关键词中限定“原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造、离职”进行检索，共计检索得到574条案例，其中最高人民法院70件，占比12%；高级人民法院223件，占比39%；中级人民法院215件，占比37%；从争议焦点来看，案件争议内容主要在“相关性”判断，即从技术领域认定“相关性”、从技术特征认定“相关性”、从解决的技术问题认定“相关性”、从技术领域、解决的技术问题、实施的技术手段综合认定“相关性”。 例如:最高人民法院指导案例(2019)最高法民申6342号李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专利权权属纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，争议焦点为：李坚毅在卫邦公司任职期间承担的本职工作或分配任务的具体内容，关于涉案专利的具体情况及其与李坚毅的本职工作或分配任务的相互关系等，法院认为李坚毅作为涉案专利唯一的发明人，在离职卫邦公司后不到3个月即以个人名义单独申请涉案专利，且不能对技术研发过程或者技术来源做出合理说明，不符合常理。 在我国立法实践中，发明人或设计人所在单位直接拥有职务发明创造的专利权，并且对于执行本单位的任务或主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造均归类为职务发明创造，这是判断发明创造是否属于职务发明或非职务发明的核心标准。同时，法律也对于职务发明的归属问题，规定了意思自治原则 ，并且双方约定优先于职务发明创造法定归属。因此，为避免因专利申请权或专利权归属发生纠纷，建议发明人或设计人与用人单位进行约定或制度规定，对涉及的职务发明创造权属进行划分，避免引发权利争议，对双方造成诉累和重大经济损失。
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摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 本系列文章将“网络写作协议”定义为网络文学作者与网络文学平台经营者之间就网络作品创作、利用、权利归属与许可、利益分配等问题订立的协议。当文学创作进入网络时代之后，曾在数百年前发生的，因作者与传播者之间利益分配问题而产生的争论再次兴起。无论从形态和内容上看，历史几乎是以同样的方式重演，区别仅在于当初出版商的市场权力来源于封建特权[]，之于今天网络经营者，则来源于资本与资源的优势。本次发生于2020年5月初的“五五断更节”事件[]是这一争论的一次暴发，其起因则是网络作者群体对网络平台写作协议的不满。从权利客体外观来看，网络文学作品与传统文字作品并无明显区别，而“网络”这一定语，也似乎只是定义了这些作品的一种载体与传播渠道。因而对于相关的问题，似乎可以运用著作权的传统理论，辅以有关信息网络传播权等新型著作权制度加以处理。然而从近几年网络文学创作与传播模式来看，这一思路已经明显力有不逮。 传统的网络文学创作平台，多以线上文学社区的形式存在，作者在专门或综合性论坛中发表作品，网络平台只提供软件支持和极低程度的增值服务。但从目前网络文学作品的创作和传播来看，基本采用了如下的模式：作者与网络文学平台以合同的形式对作品的创作、归属、使用等方式进行约定，并将作品发表至网络文学平台。作品所产生的著作权与邻接权由平台与作品依照双方的合同约定行使，其最主要的合同内容是著作权的归属和许可事项，以及对于平台因作品传播而产生的收益，在平台与作者之间进行分配。而双方的争论也产生于这些合同的订立与履行。从表面上看，这些合同并未脱离经典的民法、合同法和著作权法的理论与制度框架，从外观上看也并不存在意思表示瑕疵等问题。然而，这些合同却导致了许多作者与平台之间产生了复杂的纠纷，并衍生出了有关作者权利保护、平台责任、霸王条款等争论。一方面，作者群体认为其合法权益受到了不当的剥夺，平台利用其知识优势与资本霸权压榨作者利益，[]另一方面，在网络传播文学作品的过程中，网络平台优势的形成既是必要的，也是必然的。如何平衡双方的利益，保护作者权益和传播者利益，引导这种新的文学形式健康发展，则是需要关注的问题。 本文将视点集中于网络写作协议的合同性质及相关法律问题方面。网络写作协议多为无名合同，这些合同多以罗列双方权利义务的形式出现，而实际形成的法律关系往往与合同措辞不一致。举例而言，有些条款以“著作权许可”的形式出现，但其实质几乎构成了著作权的转让；有些条款将作品定位为“用户生成内容（UGC）”，但平台对于作品的控制权远大于此；有些条款对于作者创作的要求、权利义务的归属等定义，甚至使得二者之间构成了事实上的劳务或者劳动关系。此外，这些合同中还存在一些与著作权法相违背，可能无效的内容。[] 因此，本文试图通过对网络文学平台著作权合同性质的研究，分析与之相关的法律问题，并试图提出一个解决的角度。 一、网络文学创作与相关传统业态的区别 （一）网络文学创作与传统出版模式的结合 网络文学产业有两个祖先，第一个是传统的图书报刊出版业，第二个则是以线上文学社区存在的传统网络文学创作。传统网络文学创作的初级形态中，作品是以“用户生成内容”（UGC）形式存在的，作者在专门或综合性论坛中发表作品，网络平台只提供软件支持和极低程度的增值服务。这种模式不断发展的结果，是专业以网络文学写作为业的“写手”群体的出现，而部分网络平台也逐渐进化为网络文学发表与运营的专门网络服务提供者，并开始了新商业模式的探索和创新。此时，网络文学进入“专业生成内容”（PGC）时代，并逐渐形成行业。同时，作者与网络文学平台的关系，也由原本较为松散和个别的“用户——服务商”模式，转化为著作权许可与转让模式，并形成了一套较为复杂与庞杂的商业化创作与运营体系。[]随着这些商业模式的发展，网络文学平台最终进入了“职业生产内容”（OGC）模式，并形成产业。 在PGC与OGC模式下，网络文学创作开始向传统图书出版业的商业模式靠拢。传统出版业包括图书出版与报刊出版，从成稿与形成出版协议的先后顺序来看，主要分为投稿和约稿两类。投稿方式一般是基于已经完成的作品。除依照《著作权法》相关规定处理外，在图书出版中，作者与出版社一般会签订较为详细的图书出版合同，对著作权及报酬相关事项进行约定；在报刊的情形下，作者投稿则意味着同意了报刊社以“征稿须知”等文件确定的格式合同。在约稿的情形下，报刊社常与作者签订“特约专栏作家合作协议”，协议对作者投稿的频率、内容等方面的要求以合同权利义务的形式进行约定。网络写作协议，一般也采用与上两者类似的方式。从目前网络文学作品的创作和传播来看，基本采用了如下的模式：作者与网络文学平台以合同的形式对作品的创作、归属、使用等方式进行约定，并将作品发表至网络文学平台，作品所产生的著作权与邻接权由平台与作品依照合同约定行使，因作品传播而产生的收益，在平台与作者之间进行分配。 （二）网络文学创作的付酬与营利模式创新 在网络文学创作的初级阶段，网络平台的营利模式相对简单，其基本运营方式是以网络服务提供者（ISP）的身份，向作者和读者提供免费的发布和阅读服务。[]在这一模式中，作者与读者之间没有明显界线，网站平台的收入多来自于广告收入和衍生品收入，一些较为成熟的网站则可能向用户收取费用并提供一些有限的增值服务。在传统出版业中，出版者向作者的付酬一般有三种方式：[]报刊发表一般采用一次付酬模式，一般以字数为基准，图书出版则一般有稿酬制和版税制两种。出版者营利模式一般采用两种并行的方法，一种是销售获利，即销售图书的印刷复制件，以及发行报刊等；另一种则是以出版物本身声望为依托的营利模式，如随刊广告收入、提供服务或品牌运营等。[]此外，还有图书的自费出版模式，不在本文讨论之列。 进入PGC和OGC时代之后的网络文学平台所采用的营利模式，也基本是传统出版业与UGC网站营利模式融合发展的产物。文学网站一般采用付费阅读模式或免费阅读模式，或二者的结合。[]付费阅读主要有两种类型，一种是个别付费阅读模式，即读者为获得某一特定作品或某一特定作者的作品的阅读权限而个别付费，即相当于“购买”了某一作品；另一种模式是会员费模式，即平台将全部或部分文章，或文章的部分章节设置为非开放的阅读权限，用户以定期交费的方式获得这些内容在一定期限内的一揽子阅读权限。而免费阅读模式中，平台则延续了UGC时代，以广告收入或衍生品开发为主的营利方法。 网络平台营利方式的创新引发了平台方与作者之间利益分配方式的变化，从而引发了一些争论。在单篇阅读付费模式下，平台方一般将来源于单篇文章或作者的收入，在扣除必须的运营成本之后，与作者进行分成，其争议一般局限于对于分成比例的不同意见。而在会员费模式和免费模式下，由于网站的收入并不指向特定作者或作品，因而其收入分配方法也就成为了双方争议较为激烈的焦点问题，[]这也是本次“五五断更节”事件发生的起因和争议焦点之一。 [1] 吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社.2005. 分论 [2] 陈茜.阅文“55断更节”真相：网文已天变，战车改弦易帜开启新战[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/wm/2020-05-18/doc-iirczymk2231906.shtml,2020年05月18日. [3] 科新文创. 皮之不存，毛将焉附？从“霸权合同”谈网文平台是否应该收割作者[EB/OL]. https://www.jianshu.com/p/cba46aa303a3,2020年05月18日. [4] 贾引狮,林秀芹.互联网环境下版权许可格式合同的兴起与应对[J].大连理工大学学报(社会科学版),2019,40(06):74-80. [5] 王海涛,任媛媛.专业内容生产者永非“夕阳的人”——商榷“传统书写人面临职业生存危机”[J].中国出版,2016(19):23-25. [6] 刘赛,葛红兵.网络文学发展的五大趋势:2019年度网络文学创作与出版观察[J].中国图书评论,2020(01):52-66. [7] 张惠彬,吴运时.新中国稿酬制度变迁:历程、动因及启示[J].出版科学,2019,27(04):24-32. [8] 叶路（上海译文出版社总编辑）. 出版商业模式创新的六种路径[N]. 中国图书商报,2006-03-24(006). [9] 朱巍. 网络文学的免费生态是大势所趋[N]. 检察日报,2020-05-13(007). [10] 揭书宜.阅文遭作者抵制背后：新合约是否侵权，完全免费阅读有前途吗[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7289350,2020年5月20日.
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前言 公司减资纠纷是指公司减少注册资本行为违反法定程序和条件，损害了公司股东或债权人利益而引发的民事纠纷。减资纠纷主要分为几类：1.公司股东提起诉讼，请求确认公司的减资行为无效或撤销公司的减资决议，该类纠纷属于公司类纠纷中的公司决议纠纷；2.公司债权人提起诉讼，要求减资的公司清偿债务或者提供相应的担保，该类纠纷属于商事领域其他纠纷；3.因减资程序违法，公司债权人起诉减资股东在减资的范围内承担对公司所负债务承担补充清偿责任，该类纠纷为典型的减资纠纷。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。 一、相关规定 （一）相关法律 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2、《中华人民共和国公司法》 第一百七十七条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 （二）司法解释 1、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011） 二十一、与公司有关的纠纷 281、公司减资纠纷 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十四条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 （三）全国民商事审判会议纪要 最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号） 二、关于公司纠纷案件的审理 （一）关于“对赌协议”的效力及履行 5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 （四）各地区法院出台的规定 1、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法〔2008〕4号） 二、股东出资纠纷的问题 12、公司设立时，发起人虚假出资的，其他发起人承担连带补缴责任。该责任不因其他发起人转让股权而免除。 股东抽逃出资的，帮助抽逃出资的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 公司新增资本时，股东虚假出资的，负有责任的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 以上三款规定的责任人承担责任后，可向瑕疵出资的发起人或股东追偿，也可以向其他连带责任人要求清偿其应当分担的份额。 18、公司未按照《公司法》第一百七十八条之规定通知债权人，或者未按照债权人的要求清偿债务或提供相应的担保即减少注册资本的，公司债权人可以要求股东在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务连带承担补充赔偿责任。 2、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号） 一、公司资本制的效力 2.【股东退股中的资本维持】股东退股涉及撤回出资，进而牵涉公司资本的减少，故基于对债权人利益保护，公司资本制对股东退股予以一定限制：（1）股东通过公司股东会决议同意其退股、或通过主张异议股东回购请求权退股的（《公司法》第74条），须通过法定减资程序保障公司债权人利益（《公司法》第177条）；（2）股东通过公司解散退股的，须通过法定清算程序保障公司债权人利益（《公司法》第183条）；（3）股东通过全部出让股权的方式退出公司，不涉及公司资本减少，无须受限于公司资本管制，但出让股东未全面出资就转让股权的，仍负担补足出资义务（《公司法解释三》第18条）。 二、公司章程的法律效力 九、对赌协议的效力审查 45.【回购条款的性质】股权转让交易中采用对赌协议模式的，其设置回购条款通常旨在抽回投资，即收回“借款”或“融资款”，人民法院应当对此进行公司资本制层面的审查，即回购是否遵守法定减资程序，以保证抽回出资或收回“融资款”背后的各方利益得到公平保护。 但投资方请求目标公司回购其股份，同时诉请目标公司履行减资程序的，基于公司减资程序属于公司自治事项，司法不予介入，人民法院不予支持。 二、诉讼概述 原告：债权人 被告：全部或部分股东（依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、十四条） 管辖：由公司住所地人民法院管辖（依据：《民事诉讼法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十二条） 诉讼请求： 1、请求判令被告××在××元减资范围内就××公司对原告所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。 三、争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：减资违反法定程序，其性质是否等同于抽逃出资？股东是否要承担抽逃出资的责任？ 《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的上海市第二中级人民法院审理的上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷的裁判案例将违法减资的性质等同于抽逃出资。最高院审理的安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【(2010)民提字第79号】中，最高院第一次明确提出了该观点。 有不同观点认定违法减资等同于抽逃出资性质，会不恰当地扩大承担责任的范围，会将承担责任的范围扩大至协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，并且将不当地放大违法减资的“危害性”，因为在民事案件中被认定为抽逃出资可能涉及到刑事案件中的抽逃出资罪。 案例1：上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例 2016沪02民终10330号】 法院认为：江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议，此时德力西公司的债权早已形成，作为江苏博恩公司的股东，上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下，上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求，并且未直接通知德力西公司，既损害江苏博恩公司的清偿能力，又侵害了德力西公司的债权，应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。 公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵，致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的，上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 案例2： 安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【（最高人民法院（2010）民提字第79号）】 法院认为：故煤电公司从恒德公司退出，违反了减资的法定程序，应认定为名为减资，实为抽逃出资性质，煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。 案例3：湘潭市中级人民法院审理的湘潭大汉钢铁贸易有限公司与胡智、梁帅公司减资纠纷【（2014）潭中民二初字第20号】 法院认为：金荣公司在减资时未通知已知债权人大汉公司，导致大汉公司无从得知其减资情况，也无法提前要求其清偿债务或提供担保，减资程序存在瑕疵，对大汉公司不发生法律效力。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司，但公司减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志。作为金荣公司股东的胡智、梁帅明知公司对外负债而未清偿的情形下仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本，主观上存在过错，客观上损害了金荣公司的偿债能力，危及大汉公司债权的实现，其本质上造成同抽逃出资一样的后果，故应参照《最高人院关于适用《中华人民共和国》若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”处理，即被告胡智、梁帅应在减资范围内，对本院（2012）潭中民二初字第43号民事调解书确定的金荣公司的付款义务，承担补充赔偿责任。 案例4：蔡瑞贤等诉上海永典服饰工艺有限公司股东出资纠纷一案【（2014）沪一中民四（商）终字第462号】 法院认为：根据现行公司法之规定，股东负有按照公司章程切实履行出资的义务，同时负有维持公司注册资本充实的责任。公司减资时应依法履行法定程序，确保公司债权人有机会在公司财产减少之前作出相应的
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