视点 | 用人单位制定劳动规章制度实行民主程序相关法律分析

一、相关法律规定   （一）《劳动合同法》   第4条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。   用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。   在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。   用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。   （二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》   第50条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。   用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。   （三）《关于〈劳动法〉若干条文的说明》   第4条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。   本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。   （四）《中华人民共和国公司法》   第18条第3款 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。   二、需要提交职代会或全体职工讨论的制度类型   1、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时。（《劳动合同法》第4条第2款）   2、公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时。（《公司法》第18条第3款）   三、实行民主程序的步骤   根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位制定或修改规章制度的民主程序分为如下几个步骤：   （一）召开职工代表大会或者职工大会；   关于职代会的相关工作流程及要求，部分省市已颁布适用于所在省市的条例。现仅以北京地区为例，参照《企业民主管理规定》、《北京市企业民主管理及职工代表大会（暂行）办法》对职代会的相关工作流程及要求概括如下：   1、职工代表   （1）按照法律规定享有政治权利，与企业建立劳动关系的职工，均可当选为职工代表。 （2）企业职代会的职工代表中应包括职工、科技人员、经营管理人员和其他方面的职工；中层以上企业管理人员不得高于20%；青年、女职工、劳务派遣职工应占一定比例。 （3）职工代表实行常任制，一般每三至五年改选一次，职工流动性较大的小型企业，可以根据企业实际情况，每年改选一次，可以连选连任。   2、职工代表大会组织机构及工作程序   （1）大中型企业要实行职工代表大会制度。其代表人数最低不得少于30人；职工100人以下的企业可实行职工大会制度。职代会每届三至五年，每年至少召开两次。特大型企业每年至少召开一次。每次会议必须有三分之二以上职工代表出席，方可召开。 （2）职代会主席团。主席团成员在职工代表中产生，各个层面要有一定比例，其中，中层以上经营管理人员不得超过半数。 主席团成员选举程序：1.主席团候选人由各职工代表团（组）按规定名额推荐；2.召开代表团（组）长会议，充分酝酿，提出候选人名单；3.在职代会预备会议上，采取无记名投票方式选举产生。 职代会主席团职责：1.主持职工代表大会，组织大会期间各项活动；2.确定大会议题；3.草拟大会决议草案；4.处理大会期间发生的其他问题。   （3）职代会专门工作小组（委员会）   专门工作小组（委员会）是根据各单位工作实际和需要，职代会下设的经常性办事机构。如：提案小组、经营管理小组、安全生产小组、职工保险福利小组、财务审查小组、规章制度监督小组、平等协商小组、民主评议小组等。 专门工作小组组成人员在职工代表中提名，须经职代会表决通过，如工作需要，可聘请具有一定业务专长的非职工代表。企业部门主要负责人不宜担任对口专门工作小组的组长。 专门工作小组的任务：1.会前，征集、汇总职工提案；2.会后，检查监督大会决议和提案的贯彻落实情况，研究处理属本组职责范围的问题；3.办理职代会授权交办的其他事项；4.按规定，向职代会报告工作。   （4）职代会的召开   职代会预备会：1.职代会召开前必须召开预备会，职代会预备会由主席团主持；2.预备会召开前，要将向职代会报告和需经职代会讨论、通过的各项文件材料至少提前7天发给职工代表广泛征求意见、征集大会提案；3.工会及各职工代表团（组）及时综合、归纳职工代表的意见和建议，综合整理大会提案，提交大会主席团研究决定；4.召开职代会预备会议，通过大会议程和工作报告，处理各项应在职代会之前需要解决的事宜。 职代会会议：召开职代会正式会议，讨论、通过、决定会议各项议题，作出大会决议。   （5）职代会决议：1.职代会在其职权范围内形成的决议和作出的决定，具有法律效力，非经职代会同意不得修改；2.如确需修改，必须提请职代会重新审议并经多数职工代表同意后方可执行。   （6）职工代表团（组）长联席会议。职代会闭会期间，职工代表团（组）长联席会议临时处理企业急需解决的某些重要问题的。具体要求如下：1.联席会议人员由职工代表团（组）长、企业党政主要负责人、职代会专门小组负责人组成；2.联席会议作出的决定需经下一届职代会确认并报告执行情况。   （二）将拟指定或修改的制度与职工代表或者全体职工讨论；   （三）让职工或职工代表对制定或修改制度的草案提出方案和意见；   （四）与工会或者职工代表平等协商确定最终文本。   （五）将规章制度公示或告知劳动者。   用人单位可以采取的公示或告知的方法很多，常见方法如下：1、发放员工手册并签收；2、规章制度传阅签字；3、 规章制度统一培训学习，保留培训资料及签到凭据；4、公司网络公示，并在劳动合同中告知；5、电子邮件通知。   四、其他与实行民主程序有关注意事项   1、规章制度的内容应当合法合规。 根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第4条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条规定，用人单位的规章制度要遵守法律、法规、规章、政策。   2、规章制度的内容应当合理。 合理的认定标准法律并没有明确的规定，是否合理主要属于司法自由裁量的范畴，需根据具体情况具体认定。对此，应当依据公平原则以及是否符合正常人一般性的评判标准，同时考虑公司的类型、规模、工作岗位的特点、劳动者行为的性质以及违反规章制度的次数、违反规章制度给公司造成的损失等因素综合评判规章制度是否合理。   3、规章制度的内容应与劳动合同或集体合同的约定保持一致 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，建议规章制度的内容与劳动合同或集体合同的约定保持一致。   4、保存履行民主程序的证据 为证明履行了民主程序，企业需要保留以下书面材料：会议纪要、会议记录、签到表，或者会议全程录音录像资料、电子邮件等。

2021-11-17

实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（纪律财产篇）

前 言        教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就违反纪律、财产安全和失踪问题进行探讨，以期给读者有所启示。   正 文   一、违反纪律          在学生实习实训期间如果违反纪律，各学校一般都会在学生实习实训前制定相关的条例，对实习实训期间的学生的行为加以规范。例如：学生实习期间（包括假期）未经实习单位、学校实习就业指导中心和班主任同意擅自离开实习岗位，或者没有按规定办理实习单位变更手续者，给予警告以上处分；擅自脱离实习岗位时间达一天以上者，按旷课计，给予严重警告以上处分；因此而产生的其他事故（如交通、安全事故等），由学生本人承担责任；连续两周失去联系者，按照国家及学校相关规定，给予退学处理。          在实习期间不遵守厂规厂纪的（如迟到、早退、串岗、睡岗、脱岗、酗酒等），视情节轻重给予警告以上处分；因此给企业造成经济损失的，责任由实习学生承担。          违反操作规程操作的，视情节轻重，给予记过以上处分；造成重大经济损失的，除按国家相关法律法规、实习单位的相关规章处理外，学院给予留校察看处分。          由此我们可以推断出学生在实习实训期间如果违反纪律。处理的依据一般为学校制定的实习实训期间的相关制度或者条例。如果学生不仅仅是违反纪律，甚至有违法行为，那就得按照国家的相关法律来处理。   二、财产安全          财产是以占有和支配对人类的生存和发展具有一定意义的物质和思想为内容的、以法律规定的权利和义务为形式的人与人的关系。我国民法依据财产权产生的根据，将财产权分解为物权、债权、知识产权和继承权。大学生个人财产的保护途径一是他力保护，二是自力保护。他力保护就是利用法律、法规和规章，依靠国家行政、司法机关、高校保卫职能部门和其他行政组织的保护。自力保护或称自我保护，是凭借自己对财产安全的防范意识和基本常识，依靠自己的力量，对财产的不法侵害进行事前的预防和适时的防卫以及事后的保护。事前预防主要体现为防盗、防抢劫、防诈骗、防意外事故等；适时防卫主要体现阻止侵害、正当防卫、紧急避险；事后保护主要体现为惩治侵害挽回损失。根据造成财产损失的原因，主要分为盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等类型。          在校外实习的学生财产损失的情况主要是要严格区分损失发生在实习单位管辖范围之内还是管辖范围之外。如果在单位发生盗窃、抢劫、诈骗等事件造成财产损失，且实施此行为的自然人为实习单位正式员工，那么实习单位要对学生的财产损失承担赔偿责任。还有一种情况我们也要考虑到：就是此类事件发生在实习单位之内，但是实施此行为的人不是该单位的员工，那么实习单位不仅要承担财产损失的赔偿责任，实习单位的保卫部门也难逃疏于管理的责任。          实习学生的财产损失发生在实习单位之外，且由于个人保护不力造成的损失，自然与实习单位无关。近几年，物欲型犯罪的受害者有很大一部分是实习学生。这个群体自我保护意识不强，社会阅历尚浅，也有部分实习学生一领到工资就大肆挥霍，很多犯罪嫌疑人的作案对象就瞄上了这个特殊的群体。因此实习的学生尚未毕业离开校园，一定要摆正个人的心态，加强个人的自我保护意识，自学一些法律常识，懂得当个人利益受到侵害时，如何维护自身权益。          在科学技术飞速发展的当代社会，高科技、高技含量的公司、企业大批涌现，企业的商业秘密成为单位之间相互竞争的重要一环。 为了防止企业员工在职或离职后泄露企业商业机密，很多企业在劳动合同中规定了商业秘密保护及竞业限制条款，或者与其职员单独签定了商业秘密保护及竞业限制协议。          《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。如果实习实训的学生因能力突出，被实习单位委以重任并与实习单位签了保密协议却不遵守，泄露公司商业秘密，给实习单位带来巨大损失，那么将承担严重的法律后果。《劳动合同法》第24条第1款中规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，商业秘密保护主要应针对公司企业的六类关键岗位员工：1.高层管理者，他们往往掌握企业的核心商业秘密；2.技术研发人员，因工作原因，他们往往了解重要的商业秘密或保密信息；3.高级营销人员，他们直接掌握着大量的客户资源；4.重要管理岗位的人员，如HR、财务管理、法务管理人员；5.秘书人员，由于其经常担当会议记录，管理和传发文件，其接触商业秘密的可能性非常大；6.其他接触企业机密的人员。          对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。          需要特别注意的是，根据《劳动合同法》的规定，用人单位要求职工履行竞业限制协议的，必须事先与职工签订有竞业限制协议，而且竞业限制的前提条件是必须要有可保护的商业秘密，如没有需要保护的商业秘密，竞业限制的条款就缺乏设立的依据，那么就算有约定也是无效的。           另外，也不排除在学生实习实训期间违反操作规程给他人造成损失的情况，虽然对于实习学生的身份问题至今仍没有明确，但是实习学生确实与实习单位之间存在事实劳动关系。因此，劳动者违章操作造成他人损失的，应由劳动者所在的企业赔偿。然后可依法向劳动者追偿。如果给实习单位造成财产损失，那么实习学生本人将承担相应的赔偿责任。   三、实习学生失踪          在《现代汉语词典》中“失踪”一词的解释为去向不明，找不到踪迹。法律中有关失踪的一般解释为宣告失踪。公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请他为失踪人。宣告失踪必须具备以下四个条件：   （一）有下落不明的事实。如发生洪水、地震、战争等情况。如果知道某人在某地，即使很久没有回来，也不能认为失踪。 （二）下落不明必须满两年。其中战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起算。 （三）必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人包括配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与被宣告人失踪的人有民事权利义务关系的公民和法人。 （四）必须经人民法院依照法定程序宣告失踪。          学生实习期间发生失踪的事件虽然不多，但是一旦学生失踪对家庭、学校、社会都造成严重的影响。如果一旦发生此类事件，各方的法律责任如何分担？学校和实习单位怎样及时处理此事？在司法实践中，一般情况是如果学生在实习期间失踪，学校和实习单位都要承担相应的法律责任，但是如何分配责任，如何赔偿要看具体情况。如果确实是学校和实习单位的原因，一般只是承担民事赔偿责任，赔偿金不超过全部赔偿金额的50%。因此，学校的管理是否到位起到至关重要的作用。具体的管理方法应该在实习协议书中明确规定。例如：学校联系学生的时间、次数，学生实习汇报次数，实习日志等相关问题。如果学校管理确实失责，那么学校是要承担相应的法律责任的。至于实习单位的责任要根据实习合同来判断，实习单位在学生实习期间管理和监督的责任有哪些？例如：在上班时间，学生私自外出，单位疏于管理，也未联系家长。那肯定是有责任的。如果发现学生失踪后，及时通知有关部门，处理及时到位，那么实习单位的责任就减轻甚至不承担责任了。“防患于未然”，学校与实习单位、学生本人就必须签订实习协议，在协议内容中明确三方的权力义务关系。学校与实习单位应制定学生失踪应急预案。   笔者观点及理由          律师总结：以上主要分析了学生在实习实训期间常见的几种纠纷类型以及处理的法律依据或者方法。当然，在现实生活中，学生在实习实训期间发生的法律纠纷不仅仅限于以上几种类型，具体情况还得具体分析。但是，我们不难发现，各种纠纷在职业院校学生实习实训期间层出不穷，其实关键还是需要学校以及实习单位和学生之间能够做到真正的“防患于未然”。

2021-11-16

视点 | 营利性民办学校“公司化”探讨

       国家工商总局、教育部于2017年8月31日联合发布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）（工商企注字〔2017〕156号）明确规定了营利性民办学校应当以公司形式进行登记，从而使营利性民办学校披上了公司的形象外衣，开启了营利性民办学校市场化竞争之门，这对于我国民办教育的发展是有跨时代意义的。然而，营利性民办学校的公司属性仍存在一定的争议，本文旨在探讨营利性民办学校在逐渐“公司化”的背景下，其登记为公司的正当性问题和适用《公司法》保护的范围问题。   一  营利性民办学校登记为公司的正当性探讨   （一）营利性民办学校登记为公司的合法性探讨          虽然《通知》明确了营利性民办学校在登记时必须采用公司形式，但该规定存在一定的争议。          有学者认为公司是典型的商人主体，而民办学校是非商人的商事主体，二者不可同日而语，只是特定情况下其设立、登记、出资、治理等可以适用《公司法》或《合伙企业法》的相关规定。          而从事实务的部分律师认为《民办教育促进法》只明确了营利性民办学校的企业法人地位，但并没有将其限定在公司法人的范围，《通知》的规定实际上是剥夺了营利性民办学校以非公司制企业法人进行登记的机会，是对《民办教育促进法》的限缩解释。而《通知》的法律位阶属于部门规章，根据《立法法》第45条第1款规定，只有全国人大常委会有权解释法律，二部委以部门规章的形式对《民办教育促进法》进行限缩性解释，于法无据。          笔者认为，《民办教育促进法》第10条只规定了民办学校（包括营利性民办学校）应当具有法人资格，但是并没有明确其所属的法人类型。而《民法典》总则编第三章明确规定了营利法人、非营利法人、特别法人以及非法人组织。根据体系解释，营利性民办学校应当被归于营利性法人的范畴。此外，由于营利性民办学校的企业属性，其进行法人登记必须依据《企业法人登记管理条例》。《企业法人登记管理条例》第2条规定，需要进行法人登记的企业包括全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、中外合资经营企业、私营企业以及其他企业，营利性民办学校由于举办者只能是个人或法人，国家、集体和政府作为公主体不能作为民办教育的举办者出资，因此不可能采用除私营企业之外的其他企业形式。虽然我国的《私营企业暂行条例》于2018年被废止，但是国家统计局、国家工商总局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第9条仍然明确了私营企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业，而后两者由于不具有法人资格，因此营利性民办学校只能选择有限责任公司或股份有限公司的形式进行登记。综上，现行法律法规已经为营利性民办学校的法人类型进行了规制，以公司形式进行登记具有合法性和适当性。   （二）营利性民办学校登记为公司的合理性探讨          将营利性民办学校登记为公司法人的合理性体现在《民办教育促进法》规定中对于《公司法》的适用态度上。根据《民办教育促进法》第19条、第59条规定，营利性民办学校在分配办学收益、处理办学结余、剩余财产分配等方面应当“依照”公司法的有关规定处理，但是在实践中，营利性民办学校对于《公司法》的适用远不止于此。可见，营利性民办学校在发生纠纷时适用《公司法》的情况并不仅仅是因为《民办教育促进法》的指引性规定，而是由于营利性民办学校基于其公司属性具有适用《公司法》的天然合理性。   二  营利性民办学校举办者权利适用《公司法》保护的分析          营利性民办学校的公司治理结构由于与普通公司不同，因此其公司治理机构的职权存在些许差异，名称上也各有不同。但当前司法实践中经常发生营利性民办学校的举办者权益受损的情况，由于《民办教育促进法》并没有规定其股东的权利，因此其权益在司法保障的过程中存在争议，是否可以对营利性民办学校的举办者权利依照《公司法》中股东的权利进行保护？从司法实践角度来看，参照股东权利来保障营利性民办学校举办者之利益的做法得到了司法部门的广泛支持，甚至在2017年修改《民办教育促进法》之前，法官就从民法角度论证了举办者的知情权，保障了举办者查阅民办学校会计账簿的权利，而这并没有体现在当时和现在的《民办教育促进法》中。2017年9月1日施行《民办教育促进法》后，法院的判例甚至直接援引《公司法》的规定保障了举办者的股东权利，而这都是有着充足的法理学依据的。          当然，营利性民办学校举办者权利扩张适用《公司法》保护并不是没有界限的，对于《公司法》规定中与《民办教育促进法》相冲突的部分，应当在司法适用中予以甄别。例如普通的公司股东享有参加股东（大）会的权利、选举董事会的权利、参与公司决策的权利等，这些权利与营利性民办学校的公司治理结构不兼容，也与《民办教育促进法》的特别规定相违背。因此，营利性民办学校举办者的股东权利保护仅应及于资产收益权（包括利润分配权和剩余财产分配权），退股权，查询董事会决议、财务会计报告等知情权，股东权利的转让、继承权，采用有限公司形式的营利性民办学校之举办者在转让股权时其他举办者的优先认购权，自身权益受损时的股东直接诉讼权，特定情况下学校权益受损时的股东代表诉讼权，等等。   三  结语           《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》虽然给营利性民办学校披上了公司的形象外衣，其在工商登记时可登记为有限责任公司或股份有限公司。但是由于学校和公司在治理结构上的差异性，使其虽然能适用公司法进行保护，但仍受到一定限制。

2021-11-15

实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（人身伤害篇）

前 言   教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就人身伤害问题进行探讨，以期给读者有所启示。   正文   根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。1990年3月29日司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《人体重伤鉴定标准》。教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》的通知第三条、第四条规定学生实习由学校和实习单位共同组织和管理，学校和实习单位在学生实习期间，要维护学生的合法权益，确保学生在实习期间的人身安全和身心健康。由此可见虽然学生去单位实习，可仍旧没有和学校脱离关系，学校和实习单位有义务共同管理学生。   一、实习期间人身伤害的类型   （一）实习学生之间发生的人身伤害   实习学生之间发生的人身损害赔偿事件，首先要判断学生的刑事责任年龄问题。未成年人和成年人在此类案件中承担的责任有所区别。未成年人的责任大部分由其监护人承担，实习单位按照一定比例承担。成年人（视为完全民事行为能力人）则由本人承担。随着时代的发展，当代大学生较之以往有着更为成熟的思想，从心理年龄看，他们大多已具备了承担责任的能力。这是因为随着社会多元化思潮侵袭，当代大学生已不同往届，他们无论在思想还是在行动中都远远要比他们的实际年龄表现得成熟。学校老师毕竟不能时刻照顾到每个学生，谁都没有这个能力。因此，当人身伤害发生时，校方、实习单位承担责任的比例只能具体情况具体分析。在此讨论的学生之间发生的人身伤害事故是将实习单位视为无过错的情况下讨论的。学生之间的人身伤害事故的民事责任承担依据公平责任以及过错责任原则按照一般人身伤害赔偿的标准由学生本人或者学生的监护人按照比例承担。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第八条规定：“因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”显然，在责任归责原则上采用的是民法上的过错责任原则。   （二）实习学生、实习单位之间发生的人身伤害   由于学生在实习的过程中，实际上已处于实习单位的控制管理之下，学生所在学校一般只能通过定期的实习检查制度以及与学生的日常沟通情况，及时发现和处理学生实习中存在的问题，并对学生加强职业道德以及技能理论方面的教育与指导。除此之外，学校难以通过采取其他有效控制措施进行防范实习过程中可能发生的人生伤害事故。因此，要求学校对在企业内实习的学生承担在实习过程中导致的人身伤害赔偿责任并不合理。但有学者认为：“学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并应承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全、卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应对实习生承担连带赔偿责任。按这种观点，学校对实习学生的人身损害承担的责任接近于无过错责任，其实际上是把学生在实习过程中受到人身伤害的风险全部转移于实习单位与学校承担。按此思路，实习单位将不愿接受学生的实习，而学校也不愿安排学生到校外场所中进行实习活动。如此，将会导致我国职校与高校的在校学生更加脱离社会实践，教学与实践相脱节，国家提出的鼓励学生通过实习或勤工助学等方式参与社会实践、提高专业技能的初衷将完全落空。   2007年6月26日，教育部、财政部联合颁发了两个文件——《高等学校勤工助学管理办法》、《中等职业学校学生实习管理办法》，对高等学校学生的勤工助学行为与中等职业学校学生的实习活动分别做出规定。前者要求学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书，协议书必须明确学校、用人单位和学生各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外事故的处理办法。后者规定职业学校学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长应当签订书面协议，明确各方的责任、权利和义务；学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理；实习期间学生人身伤害事故的赔偿依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理。   笔者探讨   在校学生实习期间受到人身伤害事故，实习单位与学生所在学校是否应承担责任？应如何界定两者应承担的法律责任？一直是实践争议的焦点所在。实践中大致有以下几种处理模式：  （1）根据实习单位与学校签订的实习协议中关于学生遭受人身伤害事故的处理条款来确定责任承担。但这种模式往往会因为约定不清、责任不明，导致双方互相推诿责任，或因其中一方无力承担责任，使实习学生利益受损。其实，即使是有所谓的协议，在实习学生与用人单位地位并不对等情形下，对实习期间发生的人身伤害事故作出的约定也未必会对实习学生有利。  （2）将此类风险通过商业保险方式予以解决。2009年11月，教育部、财政部、保监会经过历时两年多的调研，联合发布了《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》规定：该责任保险可从职业学校学费中列支，如职业学校与企业达成协议，也可以从企业成本（费用）中列支，不得向学生另行收费。   （3）将实习或兼职过程中的人身伤害风险纳入社会保障体系进行解决。例如2009年江苏省对本省行政区域内各类全日制高等学校以及科研院校中接受普通高等学历教育的所有全日制本、专科学生、研究生，以学校为单位，规定于每年10月15日前办理大学生参保登记造册，统一到所属统筹地区医疗保险经办机构办理手续，自办理入学手续并缴纳参保费用之日起享受基本医疗保险待遇。参保基本医疗保险所需费用，由政府财政和个人共同分担。云南、四川成都、山东、福建等地亦先后将大学生纳入了当地的城镇居民医疗保险体系中。但不知何故，目前实施该项措施的地区仅把高校学生纳入适用范围而忽略了和高校在校生人数几乎相等的我国2000多万中等职业学校的在校学生。   （4）依据2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）的相关规定来进行处理。根据《办法》第2条规定，在学校组织的校外活动中，造成在校学生人身损害后果的事故处理，适用该办法规定。因此，中等职业学校组织在校生到企业进行的实习活动和高校组织工科学生在企业进行一年的学习以完成毕业设计的活动，在发生人身伤害事故时，应适用该办法的有关规定。   （5）通过认定在校学生在企业实习时其身份属于特殊劳动者，实习过程中受到人身伤害事故的，如构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。   （6）1996年原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”把在校学生在企业实习或兼职可能产生的人身伤害风险纳入国家当时尚未完备的社会保障体系，减轻学校和实习单位的负担，体现了国家对后备劳动力培养的重视，对在校大学生、职校学生理论联系实践，学校学习与企业对劳动力需求顺利对接的苦心。然而该规定被2003年国务院颁布的《工伤保险条例》所废止，且没有对此另行做出规定，亦没有说明废除的理由。尽管如此，我国的一些地方政府仍沿用了这些规定。例如：《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》也规定，对在勤工助学劳动过程中发生工伤的学生，由用人单位按照工伤保险有关规定给付一次性费用。  

2021-11-15

视点 | 视听媒体组织的未成年人保护法律责任——新未保法背景下未成年人新闻报道原则探析

      众所周知，媒体具有教育大众的社会功能。对尚处于心智发育期的未成年人来说，较之其他媒体和内容形式，视听媒体制播或转载的视听新闻节目所营造的拟态环境对未成年人认识世界、形成自身价值观的影响更为显著。视听媒体组织由此肩负保护未成年人的重要社会责任，理应遵守《儿童权利公约》以及《未成年人保护法》等法律法规的原则和规定，规范自身的新闻报道行为。          2020年10月17日，我国《未成年人保护法》完成了自1991年制定以来的第三次修订，此次修订后的“新未保法”于2021年6月1日施行。新未保法第49条首次对新闻媒体报道涉及未成年人事件的原则做出规定。2021年6月8日发布的《国务院未成年人保护工作领导小组关于加强未成年人保护工作的意见》亦提出要进一步规范新闻媒体对涉及未成年人相关热点事件的宣传报道。本文试依据《儿童权利公约》以及新未保法相关条款，对第49条确立的报道原则加以分析，并结合近年来发生的相关事例，剖析视听媒体组织既往新闻报道中存在的问题，探讨未来落实这些原则的路径。   一  新闻媒体报道涉及未成年人事件“客观”“审慎”“适度”原则的理解   1.“涉及未成年人事件”的新闻报道之界定        新未保法第49条中使用了“新闻媒体采访报道涉及未成年人事件”的表述，未明确规定其具体范围。按照文义解释，应属于狭义未成年人新闻报道，即以未成年人为主要人物（或与未成年人直接相关）的新闻报道。但是，如果按照最有利于保护未成年人的目的解释，采用广义未成年人新闻报道也可成立或至少可作为未来目标。所谓广义未成年人新闻报道，是指媒体所做的与未成年人直接或间接相关的新闻报道。所谓“间接相关”是指新闻报道中虽未直接出现未成年人或未直接涉及未成年人话题，但与未成年人权益有关联或潜在关联。   2. “客观”“审慎”“适度”原则的基本含义        按照全国人大常委会法工委社会法室的解释，新未保法第49条中的“客观”，是指报道涉及未成年人的事件时，应当充分调查了解，确保所报道事件的真实性、客观性，避免在报道中增加主观推断的内容。所谓“审慎”，是指新闻选题、构思、刊载或者推送时应当进行周密而慎重的论证，分析该报道可能引起的社会关注及其对涉及的未成年人的影响。所谓“适度”，是指媒体报道涉及未成年人事件时不宜过分追求全面真实，而是应当有一定的尺度和界限，防止因新闻媒体对事件信息的过度挖掘而造成未成年人名誉、隐私和其他合法权益被侵犯。综合来看，“审慎”原则和“适度”原则是新未保法针对未成年人新闻报道提出的特别要求，尤其是“适度”原则的要求更为具体，与新未保法其他部分对未成年人的特殊保护相互呼应。   3. “客观”“审慎”“适度”原则的事实基础        新未保法第49条系本次修法新增条款。之所以增加该条款，如全国人大常委会法工委社会法室所言，一个重要的现实原因就是近年来新闻媒体因报道行为而侵犯未成年人权益的事件时有发生。根据笔者的观察，修法前广义未成年人新闻报道中存在的问题，按照具体表现，大体可以分为三种类型：        第一，在直接涉及未成年人的新闻报道中，屡屡突破法律设置的报道底线。典型事例就是2013年李某某强奸案报道中，视听媒体蜂拥而至，争相报道其真实姓名、照片以及成长经历等个人信息，严重违反了当时的未保法和《预防未成年人犯罪法》等法律关于禁止披露未成年人犯罪案件中未成人相关个人信息的规定。        第二，在进行涉及暴力、性、恐怖等可能给未成年人造成不良影响的新闻报道时，往往缺乏必要的限制和处理。例如，同样在2013年，网络大V薛蛮子因涉嫌嫖娼和聚众淫乱被警方抓捕，某电视台在报道该新闻事件时，缺乏未成年人保护意识，将警方讯问薛蛮子和卖淫女的内容细节加以报道，未做必要处理。        第三，缺乏对未成年人独立人格的认可和尊重。2011年，诸多视听媒体报道了年仅13岁的“五道杠”少年黄某某，将其描述成一个极具政治素养的“天才儿童”。这种报道显然没有尊重未成年人应有的主体人格，将其异化为所谓“天赋‘官’禀的儿童”，以致引发后续网络指责、谩骂和人肉搜索，甚至2020年他从武汉学院毕业的事仍被不少媒体追逐报道。   4. “客观”“审慎”“适度”原则的国际公约依据        我国加入并批准的《儿童权利公约》对新闻媒体在未成年人保护中的地位和行为规范也有一些要求。例如，公约第17条（信息接触；大众媒介）规定：“缔约国确认大众传播媒介的重要作用，并应确保儿童能够从多种的国家和国际来源获得信息和资料，尤其是旨在促进其社会、精神和道德福祉和身心健康的信息和资料，为此目的，缔约国应：（A）鼓励大众传播媒介本着第29条的精神传播在社会和文化方面有益于儿童的信息和资料；……（E）鼓励根据第13条和第18条的规定制定适当的准则，保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害。”可见，公约明确规定了媒体保护未成年人的社会责任，在内容提供以及行为规范制定方面也有相应要求，这些都是我国未保法第49条的国际公约依据。   二  “客观”“审慎”“适度”原则应以“最有利于未成年人”基本原则为基础          新未保法第4条在原未保法第5条基础上补充规定了“最有利于未成年人”原则，即在保护未成年人的人身权利、财产权利及其他合法权益的过程中，要综合各方面因素进行权衡，选择最有利于未成年人的方案，采取最有利于未成年人的措施，实现未成年人利益的最大化。全国人大常委会法工委社会法室同时指出，最有利于未成年人原则与《儿童权利公约》规定的“儿童利益最大化原则”的内在精神是一致的。          《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则（the best interests of the child）” 被视为全部公约的基本理论前提，公约保护未成年人的第一原则，世界各国儿童立法、行政和司法的纲领性基础，人们处理儿童事务的最高行为规则。儿童最大利益原则集中体现在《儿童权利公约》第3条第1款，该款规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑（primary consideration）。”          新未保法明确将与公约“儿童最大利益原则”等同的“最有利于未成年人原则”确立为基本原则，体现了我国积极履行国际公约义务的负责任态度，整部新未保法（当然包括第49条）都应遵守该基本原则，发挥其统帅指导功能。视听媒体报道涉及未成年人事件时，应始终将最有利于未成年人置于“客观”“审慎”“适度”原则之上，不仅尊重其“一票否决”的地位，也要注意发挥其“第一原则”的本意解释功能，在具体原则相互冲突或难以取舍时，应以符合最有利于未成年人基本原则作为理解适用标准。          例如，2021年4月13日，辽宁沈阳发生了一起骇人听闻的未成年人男女遭殴打并被强迫发生性关系的事件，视听媒体纷纷报道。一些媒体在报道时，不仅引用了沈阳警方的《警情通报》，还细致入微地描绘了一些“令人发指”的情节，有的甚至将网上流传的视频也加入报道内容。这些报道大体上是“客观真实”的，其中一些报道也基本符合“审慎”的要求，但多数报道却难以符合“适度”的要求，更难以符合“最有利于未成年人”基本原则。如此报道，不仅不利于保护受害未成年人，也对施害未成年人的必要保护不利，理应纠正。   三  “客观”“审慎”“适度”原则应通过视听媒体新闻报道准则加以落实            除了应以“最有利于未成年人”基本原则为基础外，新未保法第49条中的“客观”“审慎”“适度”原则还应在实践中进一步细化，以促进其在视听媒体新闻报道工作中的有效适用。其中一种可行方式，就是由相关视听媒体行业协会制定统一的视听媒体未成年人新闻报道准则。          目前，我国关于视听媒体未成年人新闻报道相对比较具体的准则，是由中国广播电视协会负责起草制定的《从事未成年人电视宣传工作自律公约》。2007年6月1日生效的此项自律公约，展现出较高的水准，且相对具体可执行。在媒体融合的当下以及今后一段时期，因应视听媒体格局巨变的形势，有必要遵循新未保法所确立的原则，比较借鉴西方发达国家以及我国香港、台湾地区成功经验，结合我国新闻管理的特点，参考学者研究成果，从正（致力实现的目标）反（努力克服的问题）两方面入手，围绕未成年人新闻，制定一部新时代具体可执行的视听媒体未成年人新闻报道准则。          作为构建新闻报道准则的理论基础，除了本文前面强调的应着力凸显“最有利于未成年人”基本原则外，还有几个问题需要明确。第一，成年受众新闻知情权因未成年人权益保护而应受到适当限制。当然，在考虑未成年人最大利益的同时，视听媒体可以采取多种方法确保成年人的知情权，比如调整某些新闻的播出时间、网络版面，制作不同的新闻版本等等，以“适度限制”实现二者权益的平衡。第二，逐步实现分类处理视听新闻节目的制作与播出。制作方面，可分为“面向未成年受众的新闻节目制作”以及“面向一般受众和专门受众的新闻节目制作”两大类。播出方面，第一类节目应当鼓励播出，在播出时间、网络版面上应做充分考虑，以保障传播效果。第二类节目应逐步建立播出限定制度、现场直播新闻报道限定制度、特殊信息提示制度、视听媒体链接第三方网站制度、移动网络新闻平台采编发稿流程及社交媒体发布新闻等具体制度。第三，制定视听媒体未成年人新闻报道准则后，还应着力强化执行力度。建议确立合适的新闻报道准则监督实施主体，赋予新闻报道准则一定强制约束力，明确违背新闻报道准则的惩治措施，重点加强对非新闻单位设立的视听媒体新闻信息服务的监管。   结语          2021年12月29日，我国将迎来全国人大常委会批准《儿童权利公约》30周年纪念日。联合国大会第27届特别会议审议的《我们儿童：世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查》开篇即提出“我们都曾经是儿童。我们都希望孩子们幸福，这一直是并将继续是人类最普遍珍视的愿望。”在保护未成年人方面，视听媒体组织地位特殊，责任重大。新未保法第49条确立的“客观”“审慎”“适度”原则，如能“上遵从最有利于未成年人基本原则，下辅之以视听媒体新闻报道具体准则”，则一定会在直接涉及未成年人事件报道方面有质的飞跃，在广义的未成年人新闻报道领域，也会循序渐进，逐步提升专业水准。如此，不仅有利于保护未成年人，更有利于促进全社会尊重未成年人应有的主体人格，最终实现未成年人的最大利益。

2021-11-15

视点 | 个人破产制度中债务双方利益平衡的探讨

引言   2021年11月8日，深圳市中级人民法院将一份个人破产清算裁定书（2021）粤03破417号（个11）送达呼某手中，全国首位法律意义上的“自然人破产人”出现。针对于个人的破产，有些人可能会产生疑问，这“老赖”长时间的不归还财产，推动个人破产制度，不就是保护这些“老赖”合理合法化的不还钱了吗？本文笔者从如何更好平衡债务人与债权人利益的角度出发探讨个人破产制度，以期为读者有所启示。   正文   一、个人破产制度发展背景    2007年，我国破产法出台时未一并设立个人破产制度，原因是银行系统、法律框架等配套尚不够健全，设立个人破产制度时机尚不够成熟。   2017年6月15日，最高人民法院针对潘定心提出的建立和实施个人破产制度的建议予以答复：“建立和实施个人破产制度，有利于陷入严重财务困境的个人或家庭，依法通过个人破产程序，免除一定的债务，使其能够重新通过努力实现正常的生产和生活。因而，个人破产制度对陷入严重财务困境的个人或者家庭有较为重要的保护作用。”“但是，个人破产制度涉及到个人信用体系的建立与完善以及商业银行的商业化或者市场化的进一步发展等诸多因素。同时，实施个人破产制度需要全国人民代表大会或其常委会予以立法。我们相信，随着中国特色的社会主义市场经济制度的发展与完善，全国人民代表大会或其常委会在总结《中华人民共和国企业破产法》实施的经验的基础上将适时制定个人破产法。最高人民法院一定积极配合国家有关部门的工作，推动个人破产制度的实施。”   2019年7月，最高人民法院与国家发改委、人民银行等13个单位联合发布《加快完善市场退出制度改革方案》明确提出了分步推进建立自然人破产制度。   2019年2月，最高院公布的《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见--人民法院执行工作纲要（2019-2023）》显示，人民法院将开展与个人破产制度功能相当的试点工作。   2019年8月，国务院办公厅发文要求研究建立个人破产制度，尤其关注企业破产相关自然人连带责任问题。   2020年6月2日，深圳市人民代表大会常务委员会发文，关于《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》公开征求意见的公告，深圳市人大常委会法工委根据审议意见修改完善形成了《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》，项社会各界征求意见。   2020年8月31日，深圳市人民代表大会常务委员会发布《深圳经济特区个人破产条例》，于2021年3月1日起施行。   2020年12月1日，山东省东营市中级人民法院作为山东省高院确定的个人破产制度试点法院，出台了《关于个人债务清理的实施意见（试行）》。   2020年12月2日，浙江省高级人民法院发文《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》，为个人债务集中清理工作中充分探索个人破产制度提供工作指引。   二、个人破产制度不是“老赖”的保护伞   个人破产制度并不能成为“老赖”的保护伞，也并不是所有的个人债务人都可以申请破产，个人破产制度中债务人的标准是“诚信而不幸的债务人”。现出台的相关地方法律规定和地方司法解释文件针对该“诚信而不幸的债务人”作出了具体的规定。   《深圳经济特区个人破产条例》第二条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。”第九条规定“当债务人不能清偿到期债务时，单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以向人民法院提出破产申请，申请对债务人进行破产清算。”   《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》6中规定“具有浙江省户籍，在浙江省内居住并参加浙江省内社会保险或缴纳个人所得税连续满三年的自然人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，可以依照本指引申请开展个人债务集中清理工作。个体工商户可以参照本指引进行债务集中清理。”   山东省东营市中级人民法院出台《关于个人债务清理的实施意见（试行）》第三条规定“在东营市辖区居住的，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，且符合下列条件之一的自然人，可以依照本意见进行债务清理：（一）企业法人已进入破产程序或者已经破产，为该企业法人负债提供担保责任的自然人；（二）因生产经营活动陷入困境不能清偿到期债务且经人民法院强制执行程序执行不能的自然人；（三）人民法院认为有必要进行个人债务清理的其他自然人。上述债务人在审理、仲裁、执行和个人债务清理等程序中应当自始至终是诚信的，不存在借个人债务清理名义逃避债务的行为，不存在其他可能影响其履行能力的不诚信行为。上述债务人的配偶，可以同时依照本意见申请债务清理。”第五条规定：“债务人除有本意见第三条规定情形之外，还应当符合下列条件：（一）债务人及其配偶均已经进行了全面如实的财产申报；（二）债务人配偶同意接受人民法院对其财产情况的调查，包括视情对其一定年限的银行流水进行调查；个人债务清理申请人的成年直系亲属或者其他家庭成员在必要时可同意配合财产调查；（三）债务人书面承诺不进行《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条禁止的高消费及非生活和工作必需的消费行为；（四）债务人申请清理的债务不属于劳动债务。”   法院作为个人破产的审查机构，必须要遵从审慎从严的原则，一开始便要设置好严格的申请条件，才能断掉一些人有机可乘的念想，防止债务人利用个人破产制度达到非法目的。如广东省中级人民法院在审理（2021）粤03破申217号（个6）案件，法院审查李某与其前妻形成了共同债务，离婚后李某以个人名义过度举债，归还夫妻共同债务，针对新债申请个人破产清算申请，法院裁定不予受理。   三、个人破产制度会守护好债权人的“钱袋子”   （一）债权人应从源头守住财产利益   对于金融机构的债权人来讲，本身具有完善的金融借贷体系，针对贷款人设置模式化的门槛准入。可以查询债务人的资产信息，也可以要求债务人提供相应的抵押担保，一旦出现贷款人无法归还的情况，金融机构可以凭借抵押担保的资产予以优先受偿。   对于公司、企业或者自然人的债权人，在出借时便要牢记风险意识，是否有拿不回债权的风险。虽然不能完全做好尽职调查，但在出借时，也要做好风险防范。一是，明确债务人（贷款人）的资产状况，是否具有还款实力。二是，最好要求债务人提供相应的担保或保证，特别是大额的借款一定要非常谨慎。三是，一般自然人之间的借贷，务必书面写清借款协议内容，债务人的相关信息，给付的账户等信息。必要时，可以请律师对于债务人进行尽职调查或对于借条协议进行审核。   （二）在个人破产制度中，如何保护债权人利益？   个人破产制度虽然是对那些“诚实而不幸的债务人”提供了一个重生的机会，债权人让渡出一部分财产利益，给予债务人一个重新发展和生存的机会。对于债权人来讲，也是一个机会，有助于实现债权人的集体清偿，杜绝个别清偿，保证抵押债权有优先受偿权，普通债权人能够按照比例清偿。针对债权人，现有的规定表现如下：   《深圳经济特区个人破产条例》第十六条规定：“自人民法院公开破产申请之日起十五日内，债权人可以单独或者共同向人民法院推荐破产管理人（以下简称管理人）人选。”第十七条规定“人民法院同意债权人推荐的管理人人选的，应当在裁定受理破产申请时同时作出指定管理人的决定。管理人执行职务的费用由其推荐人预付。多名债权人推荐不同的管理人人选的，人民法院可以从中指定一名或者多名管理人。”   《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》24中规定“个人债务集中清理工作中，可以指定列入破产管理人名册的社会中介机构及其执业律师、执业注册会计师，或者政府部门的公职管理人，担任个人债务集中清理工作的管理人。也可以由债权人及债务人共同协商在列入名册的机构及其执业律师、执业注册会计师，或政府部门的公职人员中选定管理人。”因此债权人在个人破产阶段，慎重选择推荐管理人也是一项非常重要的事情。   此外，个人破产阶段或者人民法院受理个人债务清理申请时，债权人应积极的行使债权人的权利。主要体现在以下几个方面：   （1）及时进行债权申报； （2）参与债权人会议； （3）行使债权人的表决权； （4）对于管理人工作进行监督。   笔者总结   虽然“资不抵债、不能清偿个人债务”的个人的数量庞大，但与之对应的债权人的数量更为庞大，而且我国实行市场经济历史尚短，社会诚信不甚理想，欺诈和逃债现象较多，因此在适度保护“诚信而不幸的债务人”时更应该加大力度保护“善良而不幸的债权人”。个人破产制度只有贴近国情平衡好了债务双方利益后，才能实现从经济角度释放民营或者个人经济加快完善市场主体退出制度改革，从司法角度解决大量执行不能的“僵尸案件”提高司法效率的设立目的。最后笔者引用廖辉辉学者一句话“在试点施行个人破产制度中，应当加大对债权人利益的保护，适度保护债务人利益，防止个人破产制度的欺诈。”

2021-11-12

视点 | 关于公司股东知情权保护制度的探讨

前言   我国《公司法》规制的公司治理结构实行资本多数决原则，大股东通过其所投入的较多资本而取得对公司的控制权，这本身符合权利义务相一致原则的。在此制度下，部分公司股东尤其中小股东由于不直接参与公司的经营管理，处于信息不对称的弱势地位，因此我国《公司法》对股东知情权益的保护做了规定。下面笔者试从股东知情权的保护与完善方面进行分析。   正文   股东知情权指股东享有的知道和了解公司经营状况的重要信息的权利，也有学者将知情权简练地界定为“股东获取公司信息、了解公司情况的权利”。笔者认为股东的知情权应该包括以下几个方面的内容。   股东的查阅权 我国《公司法》第三十三条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第九十七条股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。公司法分别对有限责任公司股东和股份有限公司股东的知情查阅权做了规定。但笔者认为《公司法》对股东查阅权规定得不太清晰，实际处理起来存在差异。   股东质询权及董事会的说明义务   股东质询权是股东在股东大会上依照法定的程序就股东大会审议事项的有关问题向公司管理层进行质疑和提问的权利，公司管理层承担着对股东质询问题的说明和答复义务。质询权的设置可以减少公司中小股东与公司管理人员之间的信息不对称，使得股东通过质询提问弥补自身信息不足，在一定程度上形成对公司管理层的监督和制衡。关于质询权的内容范围，我国公司法没有规定。对此各国立法一般均以概括方式规定股东仅能就特定事项行使质询权，并局限于与股东大会议题有关的事项。笔者认为应该对股东质询的事项范围作出必要限制，因为公司的事务范围极其广泛，如果允许股东对与股东大会议题有关或无关的事务均可提起质询，则极易导致股东权利的滥用，损害公司和股东的利益。   公司法对股东质询权行使的主体，是仅限于出席股东大会的股东还是包括未出席股东大会的公司所有股东，是仅限于有表决权的股东还是包括无表决权的股东，都没有作出明确规定。笔者认为，对于未出席股东大会的股东仍可以行使质询权，但只能通过代理人来行使此项权利，代理人行使质询权时应当向公司提交授权委托书。对于无表决权的股东可否行使质询权，由于质询权的行使不会导致公司机密信息的外泄，因此不应该对股东的请求权行使资格加以限制，只要具有公司股东身份，无论持股比例多少或持股时间长短，无论是有表决权股东还是无表决权股东，都可以请求公司董事会和监事会就相关事项接受质询。   公司检查人选任制度   检查人选任请求权是指当股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律、行政法规或章程的重大事实，或者公司经营者严重违反忠实义务与善管义务、损害公司和股东利益时，有权通过股东（大）会或行政机构、司法机关选任检查人调查公司的经营情况和财务情况。较于股东的查阅权和质询权，检查人选任制度可以弥补股东专业知识不足到来的查阅障碍，给股东带来有针对性的事实信息。当然检查人在履行职责过程中，对其所知悉的公司重要信息要履行保密义务，因过错导致公司利益受损的，由检查人承担相应责任，但其正常履行职责所产生的后果则免予承担责任。   股东知情权制度的完善 1、首先对股东知情权的规定进行细化，为股东知情权的行使得到彻底保障。 2、可以对股东知情权适当限制，防止个别股东滥用股东知情权，侵害公司权益。笔者建议可以在股东持股年限及持股比例上进行适当限制。 3、对妨碍股东正当行使知情权的行为，可以规定适当的惩罚后果。 4、股东知情权诉讼的前置条件。为防止滥诉，发挥监事和监事会的作用，公司法可以规定知情权诉讼的前置条件。股东提起诉讼前首先应向公司提出书面要求，要求公司管理层答复；如公司管理层在一定期限届满后未答复，须向监事或监事会请求，监事或监事会逾期不予答复的，才可以提起诉讼。   结束语   虽然，我国《公司法》在股东知情权益保护问题方面有了很大的进步，使股东权益能更好地得到维护与救济。但权益的真正实现仍会受到现实层面的困扰，因此笔者认为应当积极借鉴外国先进经验,建立一个以股东平等原则为中心，以相应的诉权机制为保障的股东权益保护系统。

2021-11-12

视点 | 关于股东（大）会“主持权”的一点思考——《公司法》第40条是否为效力性强制规范

法律规定   （一）《公司法》A40   有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。   有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。   董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。   （二）关联法条   1.《公司法》A22 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。   2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》A4 股东请求撤销股东会或股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二第第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。   案例及分析   （一）案件1：最高院—广西金伍岳能源集团有限公司、广西物资储备有限公司确认合同无效纠纷再审民事判决[（2019）最高法民再35号，2019年07月30日]   最高院认为，《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”；第四十四条第三款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”；第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。董事长作为董事会的负责人，对于公司的总体发展、生产经营等承担着重要的职责，因此，参照《中华人民共和国公司法》上述条文的规定，董事长因故不能履职时，理应通过法定程序让渡权力或者进行改选，而不能通过个人总体概括授权的方式让渡董事长职权。本案中，袁建伟因被采取监视居住而不能正常履行其董事长及法定代表人职务时，其在未经公司股东会或董事会决议的情况下，向丁海顺出具《授权委托书》，委托其“代为行使物资储备公司董事长和法定代表人职权、保管公司公章印鉴并依法开展公司经营活动”，系将其公司董事长、法定代表人的职权概括授权给丁海顺，违背了《中华人民共和国公司法》上述条文规定，丁海顺不能因此获得物资储备公司法定代表人及董事长的权限，其代表物资储备公司与物资集团公司签订《债权转让合同》的行为属无权代表，而非物资储备公司的真实意思表示。”   小结1：该案中，最高院认为董事长（执行董事）不能通过授权委托的形式让渡股东会召集、主持的法定义务，相关授权无效。   （二）案例2：山东高院—张炜、纪昌建、济南天建建筑安装工程有限公司等公司决议纠纷再审审查与审判监督裁定[(2020)鲁民申5448号,2020年8月31日]   山东高院认为，根据本案查明的事实，2019年1月25日天建房地产公司股东会的召集人实际上是天建房地产公司、公司监事及大股东天建建安公司，因此在股东会的召集程序上符合法律规定。在《召开临时股东会通知书》上记载的会议主持人不是天建房地产公司董事会成员或者监事会成员，而是天建房地产公司大股东的法定代表人贾明凯。因此，原生效判决根据公司法的有关规定，认定天建房地产公司在股东会的组织程序上存在一定瑕疵，符合客观事实和司法导向。   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”。关于轻微瑕疵的具体情形，公司法及有关司法解释未明确规定，但在司法实践中，应以程序瑕疵是否导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。本案中，天建房地产公司、公司监事、大股东联合发出通知，提前十五日通知了公司股东，申请人纪昌建、张炜收到了召开股东会的通知书，并委托代理人参加股东会，行使了表决权，其获取信息、表达意思的渠道畅通。因此，综上分析，原生效判决认定2019年1月25日天建房地产公司股东会在召集程序上虽然存在主持人方面的瑕疵，但并未阻碍股东获得所需信息、行使表决权，应属轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力，并驳回申请人的诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确。   小结2：该案中，关于轻微瑕疵的具体情形，公司法及有关司法解释未明确规定，但在司法实践中，应以程序瑕疵是否导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。仅主持人存在瑕疵，不应认定为无效。   （三）案例3：济南中院—温州市洞头沅源海水养殖有限公司与济南银都房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷二审判决[（2019）鲁01民终650号,2019年03月14日]   济南中院认为，银都公司章程第十二条约定：“股东会会议由董事会召集、董事长主持。董事长不能履行或者不履行职务的由半数以上董事共同推举一名董事主持。”对此，本院认为，根据公司法上述规定以及银都公司章程约定，临时股东会未由董事长主持并非为撤销此次临时股东会决议的法定事由和必然条件；涉案临时股东会决议载明此次会议由董事会半数以上董事推举黄松敏作为此次临时股东会的召集人和主持人，参会股东乔森公司、金融服务公司、科达公司和众恒公司均予以认可，银都公司超过半数以上股东通过涉案临时股东会决议；滕元芳不是银都公司的股东，其本人并未对其未主持此次临时股东会提出异议；且与此次临时股东会同一天召开的银都公司董事会形成决议罢免了滕元芳的董事长职务，获得了银都公司董事会除滕元芳本人外的其他董事的一致通过，故由滕元芳主持此次临时股东会亦不具有可行性。退一步讲，即使重新召开一次涉案临时股东会，依据现有事实和银都公司的公司章程约定的表决比例，涉案股东会决议事项的表决结果亦不会发生改变。沅源公司主张上述股东会的召开及通过的股东会决议侵害了其作为持有银都公司28.3%股权的小股东的相关权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。   小结3：该案中，济南中院认为在《公司章程》留有余地、董事长不能正常召集、表决比例导向的表决结果不会改变的情况下，未依据《公司法》A40召开股东会，不影响股东会决议效力。   （四）案例4：济南中院—济南天建建筑安装工程有限公司与张炜等公司决议纠纷二审[2020鲁01民终882号，2020年4月2日]   济南中院认为，根据《公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。根据本案查明的事实，2019年1月25日天建房地产公司股东会的召集人实际上是天建房地产公司、公司监事及大股东天建建安公司，因此在股东会的召集程序上符合上述法律规定。在《召开临时股东会通知书》上记载和实际的会议主持人不是天建房地产公司董事会成员或者监事会成员，而是天建房地产公司大股东的法定代表人贾明凯。因此，天建房地产公司在股东会的组织程序上存在一定瑕疵。   《公司法解释四》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”，关于轻微瑕疵的具体情形，《公司法》及其司法解释未有明确规定，在实际情况中，可以程序瑕疵是否会导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。天建房地产公司、公司监事、大股东联合发出通知，提前十五日通知了公司股东，纪昌建、张炜对收到了召开股东会通知书的事实无异议，并且委托代理人参加股东会，行使了表决权，其获取信息、表达意思表示的渠道畅通。因此，综上分析，2019年1月25日天建房地产公司股东会在召集程序上虽然存在主持人方面的瑕疵，但并未阻碍股东获得所需信息、行使表决权，应属轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力。故，纪昌建、张炜以程序违法为由请求撤销股东会决议，本院不予支持。   小结4：该案中，济南中院认为在全体股东收到通知且派员参加股东会的，未提异议的情况下，主持人的不适格，属于轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力。   学者观点   （一）《股东会决议程序性瑕疵的体系解释》（江海学刊2019年第2期；彭真明，1963年生，海南大学法学院教授、博士生导师;温长庆，1993年生，厦门大学金融法研究中心研究人员）   对于主持行为的法定要求，《公司法》第40条和第10条作了规定。由于语言表述的模糊性，其属于强制性规范还是任意性规范，尚存疑问。主持人是维护会议秩序、控制会议进程和保障股东自由发言讨论的重要角色。违反公司法或公司章程中明确的主持规则，构成会议环节中的主持瑕疵。   主持人作为集体会议活动的核心，是形成会议民主讨论氛围和组织民主表决活动的关键人物。主持人对会议程序的主导作用直接或间接地影响股东会决议的形成。我国《公司法》第40条和第101条明确规定了会议主持权的确定规则，这两个条文表述中没有用“应当”“必须”等体现为强制性规则的虚词字眼，也没有附加但书规定公司章程或全体股东可以另行约定。实际上，主持权的安排是股东集体对会议主导人的预先选定，主持人的主持作用并不必然能直接影响股东个人自由投票之意思表示，对会议秩序的控制并不等于能左右投票的结果，股东的自由意志不受会议程序束缚。因此，公司章程关于会议主持权的规定相较于《公司法》第40条和第101条的规定，具有优先适用性。违反公司法或公司章程关于主持权的规定，由无主持权的人主持会议构成主持权瑕疵。公司法或公司章程中规定主持权确定规则是股东会集体对会议主持人资格的预先认同。在股东会会议进行过程中，由不符合法定或章定要求的无主持权人主持会议，若会议中全体与会股东对主持行为没有表示任何异议，亦构成股东集体对主持人资格的现实认同，其对股东会集体意思表示的识别和确认不构成障碍，所以该主持权瑕疵不构成影响决议效力的事由。相反，若会议中与会股东对主持人的资格表示明确异议，则该主持权瑕疵对股东的会议形式认同感产生影响，进而影响股东个体自由意思之表达，即对股东会集体意思表示的识别和确认构成障碍，这种情况下，在股东会上对主持人资格表示明确异议的股东有权在规定的除斥期间内向法院申请撤销所形成的股东会决议。   （二）汤欣《论公司法的性格———强行法抑或任意法》[《中国法学》2001年第1期]和刘俊海《公司自治与司法干预的平衡艺术:〈公司法解释四〉的创新、缺憾与再解释》[《法学杂志》2017年第12期]，与前述观点一致。   结论   （一）最高院倾向于认为，《公司法》A40为效力性强制</中华人民共和国公司法>

2021-11-11

实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（工伤篇）

前 言   教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就工伤问题进行探讨，以期给读者有所启示。   正文   工伤指因工作遭受事故伤害或者患职业病。下列情况应认定为工伤：1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4.患职业病的；5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6.在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。   实习生是否应受劳动法保护目前理论界有否定和肯定两种观点。   一、否定说 这种观点认为，实习生仍是在校学生，不是一个法律意义上的劳动者，他和实习单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系，所以在现行法律体系下实习生与实习单位的关系不属于劳动关系，不受劳动法调整。主要法律法规依据是，劳动部关于《中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二条规定，劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。另外，由劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条又规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此可以看出，我国相关法律法规以及有关的司法解释对劳动者的年龄、学历、是否纳入就业保障范围都作了明确的规定，而在校实习生并不具备这些“劳动者的条件”。因此，实习的在校学生不能算是《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者，他们与实习单位不存在劳动关系，所以在实习期内发生伤亡事故不具备工伤认定的主体资格。   在法律实践中，这一观点代表了大部分人的看法，特别是政府劳动保障部门的工作人员，有些地方已经将这一观点明确化了。例如：重庆市劳动和社会保障局做出的《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见》的第十七条规定：用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用《工伤保险条例》。对该条规定，在国内以专打劳动官司闻名的周立太律师曾向重庆市政府申请撤销该局做出的这一规定，但最终还是以失败告终。   二、肯定说 这一观点认为，实习生属于法律上的“劳动主体”、“合同主体”或“工伤赔偿主体”，在实习期间与用人单位具有劳动关系，应受劳动法调整。主要理由是：根据《劳动法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，明确了什么样的人不在劳动法的规范之内，一共有五种人；第一种就是国家公务员；第二种比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；第三种是农村劳动者；第四种是现役军人；第五种是家庭保姆。这五类人员是被严格限定为不受《劳动法》规范的，而在校学实习生并不包括在内。   根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的工伤，应按《工伤保险条例》的规定来处理，而《工伤保险条例》虽然没有明文规定实习生为“工伤赔偿主体”，但该条例中有关解释性条款将这种主体已包容了进去，该条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这里所称的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，讲的就是《工伤保险条例》规定中的主体，实习生自然包括在其中。另外，还特别强调了事实劳动关系，去单位实习的学生与实习单位之间没有签订劳动合同，只是有劳动协议，但是也与实习单位形成了事实劳动关系。特别是定岗实习的学生，工作的内容与正式职工并无较大差别，所以该法律条款将形成事实劳动关系作为调整的范围。   笔者观点及理由   劳动部1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条曾规定“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”也就是说，旧的工伤保险办法是认可实习生具有劳动者的主体资格，所以将其纳入工伤保险的范围。在工伤保险条例颁布前，实习人员可以参照单位的职工享受工伤保险待遇。但是在，《工伤保险条例》施行后，实习生不再属于工伤保险保障的范畴了。因为认定工伤的前提条件是存在劳动关系，而实习生因为学生身份，无法与用人单位形成劳动关系，实习生无法参加工伤保险，所以在工作期间受伤也无法认定为工伤。但是，实习生与用人单位形成了雇佣关系，实习生可以根据最高法院有关人身损害赔偿的司法解释要求单位依法承担雇主的赔偿责任，处理。该争议不属于劳动争议，按一般的人身损害赔偿处理。  </中华人民共和国劳动法></中华人民共和国劳动法>

2021-11-11

视点 | 保全债权人对另案生效判决提起第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉或申请再审的路径选择

问题提出   2019年9月，甲公司申请法院保全了乙公司对A公司的1200万元到期债权。2020年1月，法院生效判决确定甲公司对乙公司享有保全金钱债权1000万元。2019年11月，乙公司把对A公司的到期债权4600万元出质给丙公司并作了应收账款质押登记。2020年3月，法院对丙公司诉乙公司、A公司应收账款质押纠纷案作出判决，确定丙公司对乙公司、A公司享有担保金钱债权4000万元。   应收账款质押纠纷案进入执行程序后，甲公司认为自己作为保全金钱债权的债权人，不能排除担保金钱债权的执行，提起执行异议和执行异议之诉没有意义，也不能提起第三人撤销之诉；同时甲公司还认为应收账款质押纠纷案判决正确，其作为案外人无法对生效判决申请再审。故，甲公司只能对法院的执行行为提出异议，执行法院驳回了甲公司停止执行行为的异议请求，之后上级法院驳回了甲公司的复议申请。   甲公司作为保全债权人，能否通过第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉或案外人申请再审等途径对抗另案生效判决，维护自己的合法权益？   问题说理   （一）第三人撤销之诉   1、保全债权人是否是第三人撤销之诉的适格原告。   （1）否定观点。   人民法院出版社2019年12月出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义：保全行为会对被执行人所有权占有、使用、收益及处分权能形成剥夺或限制，同时申请人对于保全财产处分后所得价款的分配享有优先权。债权人享有的优先受偿的权利，并非对被查封资产享有实体上的权利。案外人无法以查封人的名义参加到原审诉讼，因此其也无法以第三人的名义提起撤销权诉讼。   最高人民法院公报案例(2017)最高法民终319号民事裁定书裁判要旨：根据《民事诉讼法》第56条规定,有权提起第三人撤销之诉的主体应当严格限定在该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人,不能将有权提起第三人撤销之诉的主体扩大至《民事诉讼法》第56条规定的两类第三人之外的享有普通债权的案外人。普通债权人在债权能否实现方面与原案存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。普通债权人不属于《民事诉讼法》第56条第2款规定的无独立请求权第三人。   可见，最高人民法院对提起第三人撤销之诉的原告资格作了严格限定，除《民事诉讼法》第56条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条规定情形外，一般不允许普通债权人提起第三人撤销之诉。   （2）肯定观点。   人民法院出版社2021年4月出版的《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第2辑）》刊登的文章《无独立请求权第三人认定中“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准》认为：一般债权人申请法院查封被执行人财产后,根据物权法及执行的相关规定,被查封财产本属于不得处分物,但由于操作原因或机构内部工作程序原因,被执行人又以该被查封财产设立抵押,并通过调解书确认他人可以行使抵押权,该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言具有“法律上的利害关系”。   最高人民法院最新观点认为，对特定财产申请法院保全的债权人与在该特定财产上存在其他民事权利的权利人之间存在民事权利冲突，存在法律上的利害关系，保全债权人可以作为另案生效判决的无独立请求权的第三人提起第三人撤销之诉。   2、保全债权人是第三人撤销之诉的适格原告。   《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定[2020修正]》第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”2004年11月4日“两高”司法资料库《〈最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉理解与适用》对该规定第26条第1款（2020年修正为第24条第1款）释义：该规定有两层意思：第一，被执行人对查封的财产进行转让、设定抵押、质押、出租等处分的，申请执行人仍可根据执行依据所载债权，请求对该财产进行执行，不受上述处分行为的限制，也无需考虑保护处分行为相对人的利益。第二，在不妨害查封目的、保护申请执行人利益的前提下，为了保护交易安全，维护交易秩序，促进交易的进行，被执行人对查封物所为的移转、设定负担或者其他有碍查封效果的行为，仍然有效。   人民法院出版社2020年7月出版的最高人民法院《民法典物权编理解与适用》对民法典第399条第（五）项（第五项内容：依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押）释义认为：以查封、扣押财产为抵押财产签订的抵押合同仍属合法有效，则在该财产为动产时，鉴于动产抵押采登记对抗主义，抵押权从抵押合同签订之日起有效设立，此时就会产生该抵押权是否优先于查封债权的问题。如果认为该抵押权优先于查封债权，则查封、扣押制度的功能将被完全架空。因此，即便认为此时抵押权已经设立，也不能优先于查封、扣押债权。   笔者认为，对特定财产采取保全措施后，保全债权人对特定财产享有程序上的分配优先权，被保全人后续对该特定财产采取的任何处分行为即便被另案生效判决确认，也不能对抗保全债权。同一特定财产上负担着保全债权和另案生效判决确定的其他民事权利时，另案生效判决必然影响保全债权的实现，保全债权人与另案生效判决必然存在法律上的利害关系，保全债权人作为无独立请求权第三人有资格对另案生效判决提起第三人撤销诉讼。   甲公司的保全金钱债权与丙公司的担保金钱债权均指向乙公司应收账款，二者存在法律上的利害关系，甲公司作为应收账款质权纠纷案的第三人，是第三人撤销之诉的适格原告。当然，甲公司能否最终提起第三人撤销之诉，还得看其是否符合法律、司法解释规定相关条件。   （二）案外人执行异议之诉   1、保全效力不等于保全债权人对保全财产享有实体权利。   根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第24条第1款规定，保全债权人对保全财产享有优先权，这种分配程序上的优先顺位并非是对被保全财产享有实体权利。最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义也认为保全债权人的优先受偿权利，不是对被保全财产享有实体上的权利。2020年 7月28日，山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答认为，案外人以对执行标的具有担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权为由，提起执行异议之诉请求排除执行的，鉴于法定优先权仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，一般应告知案外人通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决。   2、保全债权人对保全财产的执行异议和异议之诉不会得到法院支持。   根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第24条规定，对另案生效判决的执行标的提出执行异议和异议之诉，保全债权人必须举证证明自己对保全财产享有实体权利且该权利能排除强制执行。保全债权人对保全财产享有的程序上的分配优先权，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第25条、第26条规定规定的实体权利，保全债权人对另案生效判决的执行标的（保全财产）的执行异议和异议之诉，不会得到法院支持。   甲公司作为保全债权人，对乙公司的到期债权不享有民事实体权利，不能对执行标的提起执行异议和异议之诉，或者说甲公司的执行异议或异议之诉不会被法律支持。   （三）案外人申请再审   1、保全效力的相对性。   《民法典物权编理解与适用》对民法典第399条第（五）项的释义，《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》中的文章《不动产查封裁定的效力与善意第三人的保护》等均认为：保全效力具有相对性，即被保全人对保全财产所为的任何处分行为，不得对抗保全申请人，对相对人而言属于无权处分。   无权处分的相对人是否构成《民法典》第311条（《物权法》第106条）规定的善意取得，取决于保全裁定是否进行公示。《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》中的文章《不动产查封裁定的效力与善意第三人的保护》认为：法院对特定财产采取保全措施并不当然具有对抗善意第三人的效力，除非已经完成了公示。保全未公示的，被保全人处分保全财产，相对人仍可依据善意取得制度取得民事权利。 笔者认为，保全裁定若已通过张贴封条、公告、登记或其他足以让他人知晓的方式进行了公示，则不存在无权处分时相对人的善意问题，相对人不能依据善意取得制度取得民事权利。反之，相对人可依据善意取得制度取得民事权利。   2、保全债权人对未按照善意取得法律规则审理的另案生效判决，可申请再审。   被保全人将保全财产无权处分给相对人后，被保全人或相对人另案起诉要求确定被保全人和相对人之间的民事权利义务关系的，因案件涉及对保全财产的无权处分，法院除按照当事人诉求审理案件外，还应当按照善意取得的法律规则来认定事实、适用法律。如果法院没有按照善意取得的法律规则审理案件，另案生效判决存在错误或部分错误的可能性大，保全债权人可考虑对另案生效判决申请再审。   甲公司申请法院保全乙公司对A公司的1200万元到期债权，没有进行公告公示，无法张贴封条，也无法进行登记公示，丙公司无法通过保全公示知悉应收账款被保全的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条第2款规定，丙公司应向A公司核实乙公司应收账款的真实性、合法性、完整性等。丙公司未履行核实义务或履行义务时被A公司告知应收账款存在保全的，丙公司就不是《民法典》第311条（《物权法》第106条）规定的善意第三人，应收账款质押纠纷案未按照善意取得的法律规则审理，可能存在问题。另案生效判决若有问题，甲公司就有申请再审的机会，但应当符合法律、司法解释规定的其他条件。   问题参考意见   由于甲公司对执行标的不享有民事实体权利，不能以案外人身份对执行标的提出执行异议或异议之诉，或者说甲公司的执行异议或异议之诉不会被法律支持。   根据《民事诉讼法》第227条、《民事诉讼法司法解释》第423条规定，由于甲公司未对执行标的提出异议，不能以案外人身份对另案生效判决申请再审。   另案生效判决若未按照善意取得的法律规则审理，可能存在问题。甲公司有机会以无独立请求权第三人身份提起撤销另案生效判决的诉讼。第三人撤销权之诉是救济权利的路径之一，行不行的通，另当别论。

2021-11-10