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2022-03
曲孟宇律师应邀参加省属企业“3.15消费者权益保护”法律培训活动
2022年3月15日，众成清泰济南所曲孟宇律师应邀参加省属企业“3.15消费者权益保护”法律培训活动。此次培训由共青团山东省国资委委员会、山东省企业青年联合会主办，山东国惠投资控股集团承办，旨在深入学习贯彻习近平法治思想，加强省属企业普法宣传教育，指导省属企业团员青年进一步提升法治意识和维权能力。培训采取线上“云课堂”形式，逾千人次参加。 曲孟宇律师依据《消费者权益保护法》《食品安全法》《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》等相关法律法规，从立法沿革、法律适用、重要条文、典型案例及热点话题等方面进行了深入浅出的讲解，与参会人员进行了充分交流，赢得了一致好评。
2022-03-18
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2022-03
强奸案件，可以说是最简单的，同时也是最复杂的一类案件，一向比其他案件更容易吸引大众关注。说它简单，因为你略懂风月；说它复杂，因为你不懂别人的风月。此类案件中，除了存在明显地暴力、胁迫或其他方法侵犯妇女的典型情形外，不少案件中，如何认定性行为是否违背妇女意志或侵犯妇女性自主权是司法实务中最疑难的证明难题之一。 强奸罪在我国被定义为：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。这一定义中最重要的知识点即为违背妇女意志。什么叫违背妇女意志？显然很不容易定义。这不仅因为妇女意志属于人内心世界的内容，属于内涵事实而非外显事实，难以通过直接证明的方式予以证明，一般只能通过客观证据以推断的方式来体现。更为复杂的是，此类犯罪多数情况下发生在私密空间之内，往往只有当事的双方，没有第三人，很难取证。而且，由于人类行为方式的复杂性、多样性及多变性，有些时候外在表现出来的顺从或反抗实际难以反映当事人真实的心理想法及主观意志，这种情况下，单凭一方的供述，便判一方有罪，似乎难以让人信服。何况，违背意志也并不等于不同意，并且违背意志的场景在生活中也较为常见，如学生不愿意写作业，但迫于老师和家长的压力选择写了，这实际是违背意志的；商人不愿意交税，最终交了，这也是违背意志。所以，判定一个人是否构成强奸，在没有确凿证据可以证明的情况下，仅凭违背意志是无法形成公正判决的，多数情况下，会出现罗生门的情况。 那么，什么情况下才能认定构成强奸罪呢？通说认为只要有证据证明妇女不知、不能或不敢反抗，就可以认定为违背妇女意志，但实践中并不简单。 笔者认为，应注意以下两个方面的问题： 其一，判定违背妇女意志的时间点不应是在性行为发生前或发生后，而应是性行为发生时以及发生过程中。 由于性行为是一个持续性的过程，性自主权又属于人身权益而非财产权益，具有特殊性。性行为发生前或初始时的同意不能视同为女性对后续行为的认可。因女性对性自主权有随时主张的权利，不论是在性行为发生前，亦或是行为发生过程中，女性一但不愿意继续发生关系，而行为人违背意志选择继续的，即可认定违背了妇女意志。 其二，违背妇女意志的标准不应是看女性是否心甘情愿，而应是女性是否是在自由意志的前提下做出行为或选择做出。 违背意志和违背意愿是两个概念。女性同意与行为人发生关系可能违背其意愿，不是心甘情愿情形下发生的，但只要和行为人发生性关系是妇女意志自由情形下做出的选择，应认定为未违反妇女意志，反之，则应认定为违背妇女意志。 实践中真正的难点即在于此。不仅因为这属于内涵事实，通常情况下，双方会各执一词，故事版本完全相反，而且在何种情形下可以认定违背妇女意志，到底是其自愿选择还是被迫而为之，实际是缺乏客观统一的判断标准，且不同判断主体之间存在的不同认识还会引起巨大的争议。应依靠什么来判断？笔者认为应根据案发前、案发时、案发后遗留下来的客观证据，依靠推论的证明方法来判断。 1.案发前 几乎每一个强奸案件的审查都是从该部分揭开序幕的，这个阶段应重点关注案发前双方的认识过程、认识时间的长短、双方的熟悉程度等方面来判断女性对发生性关系的认知能力。双方有无感情基础？是否可以自然发生性关系？是该阶段需要重点解决的问题，“逻辑比言辞更可信”，一些客观细节可能成为左右案件成败的胜负手。 2.案发时 案发时选取的地点、行为人在过程中采取的手段、交谈情况、发生性关系的方式与次数、女性的受伤情况、呼救情况等方面是判断女性在性关系发生过程中反抗能力的重要因素。一切行为皆有迹可循，案发过程中女性的表现最能反映主观心态，该阶段的现场勘察、物证收集等，是案件审查中能否认定构成犯罪的重中之重。 3.案发后 案发后女性的情绪、处理方式、有无报警、通过何人报警、报警的反应时间快慢、身体检查情况等，是判断女性心理的重点。特别是当发生性关系的事情被第三人（丈夫、男朋友）知晓，在判断女性陈述逻辑时，应当充分考虑女性事后报警的心理状态可能会受到他人干扰和影响的因素。 上述判定方式有其优越性，但也有其缺陷性，之所以至今没有唯一的标准来确认强奸罪的构成，是因为人性太过复杂，人类生活更是如此。 应该如何处理此类案件？笔者认为，办理此类案件时，特别是判断发生性关系是否是女性自由意志下作出的选择，既不能完全站在女性立场进行判断，也不能以一般人在此情景下作出的选择来替代该女性当时的意志判断，应根据案件中的证据综合认定，依据案件发生的整体过程，结合受害女性的认知能力、反抗能力、既往经历等个体方面的因素，在具体情境下判断行为人的行为是否足以影响到受害女性的意志自由，使其不知、不能、不敢反抗情形下非自愿作出与行为人发生关系的选择，同时，再参照一般人在类似情境下会如何选择来进行检验，判断是否符合一般经验法则和常情常理，以此来达到事实清楚，证据确实充分的标准。
2022-03-18
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2022-03
众成清泰济南所与山东产权交易中心、长安保险山东省分公司签署战略合作协议
3月17日，众成清泰（济南）律师事务所与山东产权交易中心有限公司（以下简称“交易中心”）、长安责任保险股份有限公司山东省分公司（以下简称“长安保险”）举行三方《战略合作协议》签约仪式。 众成清泰济南所主任耿国玉律师，副主任唐向东律师，金融投资一部主任于翠兰律师，长安保险首席运营官黄雁南，长安保险山东省分公司总经理高广威，山东产权交易集团党委委员、副总经理王东凯，山东产权交易集团业务总监、交易中心副总经理魏忠军等出席了签约仪式。 在签约仪式上，众成清泰济南所主任耿国玉表示，本次三方合作协议的签署体现了以高质量产业引导核心业务的专业化发展思路，通过众成清泰、交易中心、长安保险三大平台的合作，为各方对接专业和优质客户，可以有效增加交易品质，提升三大平台的综合服务能力，为省内重点项目建设提供强力支持。 参与签约仪式上，于翠兰主任、都晓峰总经理、高广威总经理分别代表各自单位签署了《战略合作协议》。各方对后续合作充满期待，并表示此次的三方合作是资源共享、实现互利共赢模式的有效探索，能够降低当事人诉讼保全门槛和成本，保障诉讼双方当事人的利益，同时也减轻了相关司法部门工作负担，提升司法公信力，为破解执行难问题提供了新路径，为法院执行加上“保险锁”。
2022-03-17
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2022-03
刘荣义律师为济南城市建设集团资产运营管理有限公司进行《济南市优化营商环境条例》专题培训
《济南市优化营商环境条例》（以下简称《条例》）于2022年3月1日起施行，为贯彻实施好《条例》，服务济南市营商环境，更好地了解和掌握政策法规，3月16日下午，济南城市建设集团资产运营管理有限公司邀请众成清泰济南所刘荣义律师举办了服务营商环境法律法规专题培训，公司各部门业务人员参加了本次培训。 刘荣义律师结合公司租赁业务、柏然公馆项目等业务，从《济南市优化营商环境条例》的制定背景、指导思想、主要条款、贯彻实施、法律责任等方面对条例进行了清晰明了的讲解，对条例中的市场准入负面清单、政府收费目录清单、招标投标规范程序等进行了详细介绍，赢得了在场人员的一致好评。通过学习，全体参训员工对《条例》有了全面、准确的认识和理解，也为今后更规范、更高效地开展工作指明方向、提供保障。
2022-03-17
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2022-03
引言 随着保理业务的逐渐规模化，涉及保理合同的纠纷也逐渐显现。由于保理合同的纠纷是较新型的纠纷，一般涉及保理合同项下保理商与应收账款债权人之间、基础合同项下应收账款债权人和债务人之间的两份合同、三方当事人，故对于涉及保理合同纠纷的处理从案由、管辖、主体至实体权利义务的处理都有一个渐进的认知成熟过程，对其定位经历了从隶属借款合同纠纷或无名合同纠纷，到共识定位为无名合同纠纷。《民法典》正式施行后，保理合同作为一类典型有名合同予以规范，为司法裁判提供了直接法源。本文仅针对有追索权保理商可主张权利的有关法律问题展开探讨。 一、有追索权保理商主张权利的对象和范围 《民法典》第七百六十六条：当事人约定有追索权保理的,保理商可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理商向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。 因此可以得出，保理商可主张： 1、保理商向应收账款的债权人主张应收账款回购权，即要求债权人把“向债务人主张应收账款的权利”买回去； 2、保理商单独向应收账款债权人主张保理融资款本息追索权，即针对债权人未能从债务人处获得清偿的保理融资本息余额，要求债权人继续履行清偿义务； 3、保理商单独向应收账款债务人主张在已经受让但未清偿的应收账款范围内求偿权，即有权要求债务人按照基础交易合同的约定及时足额支付应收账款。 二、保理商对债权人的追索权与对债务人的求偿权能否并存？ 在有追索权保理合同履行过程中，保理商为最大程度的回收债权，往往会选择以应收账款的债权人和债务人为被告，一并向人民法院提起诉讼的方式。关于同时起诉债权人和债务人时，二者承担责任的方式和顺序，既有裁判表达了两方面的意见：一是应收账款债务人承担第一顺位的付款责任。保理商对债务人的付款请求权，与对债权人的追索权之间成立补充关系，债权人在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。二是保理商并不因为主张追索权而消灭应收账款付款请求权。 【指导案例】(2018)最高法民再192号 裁判要旨：保理商在约定的还款期限届满而未获得清偿的，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同的债权人追索，应收账款债务人承担第一顺位还款责任，债权人承担相应的补充责任。 法院认为：本案中，中行新区支行即是同时向金鹰公司主张了追索权，又向天惠公司、华乐公司主张了应收账款债权。虽然中行新区支行基于不同的法律关系分别向多个债务人同时主张，但均在保理法律关系范围之内，目的只有一个，即追回向金鹰公司提供的保理融资款项。因此，本案应当合并审理，并根据各方法律关系认定各债务人的责任顺序和范围。二审法院在一审已经全案审理的情况下，以借款担保合同纠纷与债权转让纠纷并非基于同一法律事实、同一法律关系，不能合并审理为由，驳回中行新区支行对于天惠公司、华乐公司的起诉、华乐公司对中行新区支行的反诉，该处理不符合保理法律关系特征，割裂了多种法律关系之间的内在联系，增加了当事人的诉累，不利于纠纷一体化解决，本院予以纠正。 关于各债务人的责任顺序和范围，因天惠公司、华乐公司系应收账款的付款人，其应首先就转让部分应收账款向中行新区支行承担偿付责任；如相关款项无法清偿，则金鹰公司应继续向中行新区支行承担补充清偿责任。 三、保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权能否并存？实践中目前存在争议。 观点一：保理商如果另案起诉了债权人主张回购请求权，保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权不能并存。 【指导案例】（2017）最高法民申132号 裁判要旨：因保理商已经通过诉讼程序要求债权人承担了回购责任，与之对应的债务人的应收账款即回转到债权人，债权人取得该部分债权，债务人与保理商对应的偿还义务则应予免除，保理商无权再向债务人主张应收账款。 法院认为：根据《保理协议书》、《保理融资申请书》的约定，本案为买断性保理，浦发银行受让湾天公司对中联公司的应收账款债权，浦发银行成为中联公司的债权人。此后，湾天公司向浦发银行出具《承诺函》，承诺如中联公司没有在融资到期日内足额履行付款义务，则由湾天公司对《保理协议书》项下转让给浦发银行的对中联公司的应收账款承担回购责任，其回购的标的仍是该应收账款债权。所以，浦发银行无论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购，均是基于同一笔应收账款债权，在当事人没有另行约定的情形下，浦发银行只能择一主张。根据已查明事实，浦发银行已经在另案中请求湾天公司就该应收账款债权承担回购责任，另案生效判决已经支持了其诉讼请求，在此情形下，浦发银行对中联公司不再享有该笔应收账款债权，故浦发银行又在本案中诉请中联公司清偿债务缺乏请求权基础。 观点二：保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权能否并存，取决于保理商另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利。 【指导案例】(2017)最高法民再164号 裁判要旨：保理商如果主张基础交易的债权人回购应收账款，本质上是主张解除保理合同。保理合同解除后，保理商不再具有应收账款的债权人身份，其无权再向基础交易的债务人主张支付应收账款，即保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权不能并存。 保理商向债权人另案主张的如果不是回购应收账款，而是返还保理融资款，则在保理商的保理融资款本息获得全部清偿前，其仍有权向债务人主张支付应收账款。但在保理商向债权人和债务人同时主张权利的情况下，债权人和债务人任何一方对债务的清偿或部分清偿，都相应免除另一方的清偿义务，以避免保理商就同一债权双重受偿。 法院认为：关于珠海华润银行对广州大优公司的反转让应收账款的权利与对江西燃料公司的求偿权能否并存的问题。保理商向债权出让方反转让债权的法律效果依法应当认定为解除债权转让合同，将债权返还给出让人，故应收账款的反转让应受《中华人民共和国合同法》总则中关于合同解除的相关规定的调整。案涉《国内保理业务合同》中关于广州大优公司归还了保理融资款及相关未结清费用后，与该应收账款有关的一切权利亦应同时转回，以及发生江西燃料公司不履行偿还义务等情形珠海华润银行有权通知广州大优公司反转让债权的约定，应当解释为案涉债权转让合同的约定解除条件。因此，在合同约定的解除条件成就的情况下，如果珠海华润银行向广州大优公司反转让债权，因债权转让合同解除后其已不再具有江西燃料公司的债权人身份，其要求江西燃料公司清偿债务的权利基础已不存在，故珠海华润应对广州大优公司的反转让权与其对江西燃料公司的求偿权在法律性质上不能同时并存。据此，珠海华润银行在本案中要求江西燃料公司清偿债务的诉讼请求能否得到支持，取决于其另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利，将债权返还给广州大优公司。 法院在本案认为：在珠海华润银行主张权利的过程中，并无书面文件证明其表达过向广州大优公司反转让债权的意思。而且，从珠海华润银行所实施的系列诉讼行为的实际情况来看，其真实意思是坚持要求江西燃料公司和广州大优公司同时承担债务，核心诉求是要求广州大优公司与江西燃料公司共同归还所欠借款，始终没有包含向广州大优公司归还债权的意思表示。故本院认定，珠海华润银行在另案诉讼中所主张的权利，在性质上属于要求广州大优公司归还借款的追索权，并非债权的反转让。江西燃料公司关于珠海华润银行已经将案涉应收账款反转让给广州大优公司的诉讼理由，并无相应的事实依据，本院不予采信。原审判决关于珠海华润银行对该笔债权实际已经通过向广州大优公司行使诉权、其已经不再享有对江西燃料公司的应收账款债权的认定，并不符合本案的实际情况，设若珠海华润银行的真实意思是解除债权转让合同，其不会再坚持提起本案诉讼主张其已经不再拥有的权利，本院对该认定予以纠正。 结语 最后两则案例案情大体相同，关键就在于保理商是否已经行使了回购权，如果其单独对债权人起诉，审判实践中会倾向认为其行使了回购权，不再享有对债务人的求偿权；如果保理商同时起诉债权人和债务人，法官一般倾向于认为保理商是在行使对债务人的求偿权以及对债权人的追索权。在债务人不能及时足额支付应收账款本息的情况下，保理商向债权人主张保理融资款的追索权，而非回购请求权，对保理商更有利。
2022-03-16
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2022-03
“3·15”在行动 | 众成清泰律师参加山东省消协消费者维权普法宣传进高校活动
2022年3月15日，在“3·15”国际消费者权益日，山东省消费者协会主办的“3·15”维权教育宣传活动在山东师范大学举行。此次活动依托驻济高校图书馆分时段、分场地进行了3·15消费维权知识展示，播放消费维权视频。部分活动内容为线上进行，通过建立“消费维权云课堂3·15活动群” 进行了云课堂3·15消费维权普法知识宣传教育。山东省消协副会长兼秘书长田利珍和山东师范大学党委委员、校工会主席、山东省教育工会委员会常务委员、山东省消费者协会理事陶务端分别在“消费维权云课堂3·15活动群”作书面致辞；线上发布了2022年3·15消费维权普法宣传咨询服务进校园现场活动的相关图片、视频；众成清泰济南所合伙人刘保喜、王智、倪晓洁（实习）等消费维权律师开展了线上法律咨询，解答各类消费过程中的疑点、难点、热点问题，并开展消费警示教育。 “3·15云课堂”得到了山东大学、山东建筑大学、山东财经大学、山东政法学院和齐鲁师范学院等单位的民进基层组织的大力支持和协助。作为山东省消费者协会组织开展的“消法宣传五进”（进企业、进商场、进校园、进社区、进村镇）工作的一部分，3·15普法进校园活动取得了良好的社会效果，日渐成为山东品牌公益活动中的佼佼者。众成清泰济南所愿与省消协和各机关、单位携手同行，共同努力，持续维护广大消费者的合法权益。
2022-03-16
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当下社会经济的迅猛发展，也带来了爆发式增长的不良债权，虽然市场上已经有了相对成熟的大额不良资产消化机制，但对普惠金融、信用卡等小额批量不良债权，由于其笔数多、金额小、可联性差、债权质量低下等业务特性，当前社会缺乏相应的治理和消化能力。就小额批量不良债权，金融机构一直面临催收难、诉讼难的无奈境地。 为探索新形势下，小额金融纠纷处理方式，化解银行小额批量业务风险，众成清泰济南所于2022年3月15日，组织召开了化解小额金融纠纷线上座谈会。众成清泰济南所副主任唐向东律师、金融投资一部主任于翠兰律师、合伙人赵彬、张浩律师，山东金融业联合会秘书长段义金、副秘书长张振尉，潍坊仲裁委员会办公室专职副主任、秘书长、办公室党组书记、主任高强，潍坊市商事调解中心主任张超及其他相关领导参加了本次线上座谈会。 于翠兰律师主持本次会议，并向与会各方介绍了当前市场上小额金融不良业务的具体情况，分析了2021年初银保监会《关于开展不良贷款转让试点工作的通知》下发后带来的新机遇，分享了众成清泰金融团队长期以来在批量小额金融案件处置上积累的经验。 段义金秘书长介绍了5A级社会组织山东金融业联合会的会员结构以及业务模式，并着重介绍了由该组织设立的行业性、专业性调解机构山东金融业联合会金融纠纷调解中心，以及该中心在推进“仲调对接”和“诉调对接”机制建设中所做出的相关工作和探索。 高强主任详细讲解了由潍坊仲裁委开创的调解 仲裁 诉讼一站式金融纠纷解决机制，高强主任表示，潍坊仲裁委视野远、开创度高、技术条件先进、体制机制健全，在小额金融不良业务的处理上一直勇于探索。之后，张超主任介绍了作为全国唯一一家由仲裁委组建，经机构编制部门批准设立的专门调解机构——潍坊市商事调解中心的业务模式和未来的业务规划。 众成清泰济南所唐向东律师回顾了与山东金融业联合会、各仲裁委员会长期良好的合作关系，展望了未来各方在小额金融批量不良处置业务领域将取得的成就，并希望通过“强会”、“强委”、“强所”的三强联合，探索出通过各方合作化解金融机构小额不良资产的新模式。与会各方对本次会议的重要意义予以充分肯定，并期待后续进一步加强各方合作。
2022-03-16
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《民法典》出台前，我国已形成以《消费者权益保护法》为核心的消费者权益保护制度，其中：1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》通常被称为“综合性消费者保护法”，集中地反映了消费者与经营者之间的权利义务关系，规定了消费者的九项基本权利（包括消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、受教育权、受尊重权和监督权）；《产品质量法》、《食品卫生法》、《食品安全法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等通常被称为“单项消费者保护法”，对消费者的各项基本权利和经营者的各项基本义务进行了细化和延伸。 基于前民法典时代消费者权益保护的立法传统，考虑到消费者保护兼具公法性与私法性，为了民法体系化的需要，借鉴域外立法例，我国《民法典》最终没有将《消费者权益保护法》整体纳入法典，而是通过总则编、合同编、物权编、侵权编等规定了消费者保护的相关内容，并采用了“一般规定 + 特殊授权”的立法模式。《民法典》第一百二十八条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”，从制度上确立了消费者保护法以私法为基本属性，进一步明确了《民法典》与消费者保护法的基本法与特别法的关系，即《民法典》对消费者权进行一般保护，由单行法对消费者权进行特别保护。标志着我国消费者权益保护制度的进一步完善，消费者权益保护力度的进一步升级。 《民法典》作为消费者权益保护制度的基本法，为消费者权益保护提供切实保障的同时，也对消费者权益保护制度起到深远影响和指引作用。首先，在法律原则上，纵观诸多消费者权益保护制度，无不体现着“诚信原则”这一民法基本原则的身影，要求经营者秉持诚实、恪守承诺、守法经营，这是维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观的必然要求。在具体规则上，又通过“基本法——特别法——配套规定”的制度模式，细化和完善着对消费者权益保护，举例说明如下： 其一，《民法典》将“惩罚性赔偿”明确纳入民事责任，进而强化了惩罚性赔偿制度在消费者权益保护制度中的地位，为相关规定引入该制度提供立法指引，并提出了“惩罚性赔偿制度”体系化的要求。 我国民事法律体系中，最早规定惩罚性赔偿的就是《消费者权益保护法》，后又被其他与消费者权益保护密切相关法律规范借鉴，将其作为一般赔偿责任的例外。本次《民法典》的编纂，相比于《侵权责任法》第十五条列举的八种“承担侵权责任的方式”，第一百七十九条第二款明确规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，从而将惩罚性赔偿与填补性、预防性的一般责任承担方式置于并列的位置。当然，《民法典》第一百七十九条第二款作为指引性规定，需要法律有明确规定才得以适用惩罚性赔偿，目前消费者权益保护制度中，主要涉及的规定有： ◆《消费者权益保护法》第55条（欺诈情形下，赔偿3倍价款或服务费、最低500元，经营者明知商品或者服务存在缺陷，赔偿2倍损失）； ◆ 《食品安全法》第148条（生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品的，赔偿10倍价款或3倍损失）； ◆ 《旅游法》第70条（有履行条件，经要求仍拒绝，造成人身损害、滞留等严重后果的，赔偿1-3倍旅游费用）； ◆ 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第17条（提供服务时欺诈的，赔偿2倍损失）； ◆ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第8条、第9条（隐瞒无（真实）许可证、已抵押、已卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的，一房二卖、又抵押，赔偿不超过已付价款１倍）、第14条（房屋面积小于约定面积并超过３％，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人）。 除其他法律规定的惩罚性赔偿外，《民法典》侵权责任分编第1207条规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿，规定“其中明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，相比于《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条第2款，增加了“没有依据前条规定采取有效补救措施”这一情形，至于其中“相应的惩罚性赔偿”，有《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《旅游法》等有明确规定的，应适用特别规定，没有特别规定的适用《民法典》第1207条，这给法院自由裁量权留有一定的空间，也有待其他规定的完善。 《民法典》将惩罚性赔偿明确纳入民事责任范围，并予以适当扩展，有助于缓解大量消费者侵权导致的负面影响，提升社会治理效率，在指引消费者权益保护制度明确惩罚性赔偿相关规定的同时，也应注意制度的体系性设计，以确保在术语界定、消费者主体资格的认定标准、侵权人与被侵权人主观状态应否（或如何）限制惩罚性赔偿、赔偿责任竞合时的处理等方面实现制度的逻辑自恰、适用标准的相对统一。 其二，《民法典》对格式条款的规定作出调整，拓展了《消费者权益保护法》的相关规则，为消费领域中订立格式条款的消费者提供了更为全面、有利的制度保障。 《民法典》第496条规定“格式条款的定入规则”，相比于《合同法》及《合同法司法解释（二）》：1.扩大了格式条款提供者提示说明义务的范围，增加了“与对方有重大利害关系的条款”的提示说明义务（应参考和吸纳了《消费者权益保护法》第26条的规定），即不限于免除或减轻其责任的条款，一切与对方有重大利害关系的条款均需尽到合理的提示说明义务；2.提高了提示说明义务的要求，不仅需要对方注意到相关条款，还需确保对方理解；3.明确了提示说明义务违反的法律后果，即对方可主张相关条款不作为合同的内容，其内在法理在于双方未就该条款达成“合意”，该条款因缺乏意思表示这一合同成立的要件而未成立。这相比于《合同法司法解释（二）》“可申请撤销”的规则，降低了诉讼成本、取消了撤销权行使期间的限制，从而更加简明、直接的保护了消费者的权利。 《民法典》第497条规定“格式条款的效力规则”，确定三种情况下格式条款无效，即违反民事行为效力规定的，排除对方主要权利的，以及不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，需要注意的是，以上三种情形下格式条款均无效，至于是否解释说明在所不论。相比于《合同法》关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任”的格式合同一律无效的规定，《民法典》增加了“不合理地”这一限制条件，与此同时，增加了“减轻其责任”这一情形。 《民法典》第498条规定“格式条款的解释规则”，与合同法一致，即格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 从目前《民法典》的相关规定看，并没有对消费者合同与商事合同的适用进行区分，但实践中两商事主体的合同纠纷主张适用该规则的，法院及仲裁机构往往持谦抑和谨慎的态度。格式条款规则最早就源于《消费者权益保护法》，故其应在消费者权益保护制服中的应用本身并无异议。但消费者权益保护制度可在《民法典》的立法指引下，从规则上体现消费者权益保护领域相比于其他商事领域，对消费者的特别保护，并针对不同应用场景进行类型化的划分，并对“重大利害关系”、“合理提示”、“对方理解”等的认定作出更有针对性的规定，比如： 1.如何界定“重大利害关系”？如争议解决条款是否有“重大利害关系”？最高人民法院2018年公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第3条第2款规定:“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。” 2.何种方式可认定为“合理提示”？通常需考察提示方式、时间、地点等，以保监会2012年2月23日颁布的《关于加强机动车商业保险条款费率管理的通知》为例，第2第2项和第3项规定了机动车商业保险条款的提示说明义务规范:“商业车险条款应当内容完整、格式清晰、方便阅读”。“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任等条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书:‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名。”也有学者提出，应以格式条款对法律的背离度为标准，将之分为三类：未背离法律的盾式条款，无须提示即可纳入；背离法律推定的许可或弱豁免的剑式条款，经合理显著的概括提示可以纳入；背离法律明定的强许可或强豁免的钩式条款,在符合合理显著的提示标准之外,还须单独提示方可纳入。当然，这种细致规定恐怕不适合直接入法，但可以做规范性文件和司法指引。 3.何种情形可认定为“对方理解”？在“已知悉全部合同条款”的字样后签字，能否认定为“理解”？消费者手写“已理解上述须知的内容”，能否认定为“理解”？电子合同中在“已阅读”处打钩，能否认定为“理解”？以电子商务领域的格式合同为例，2014年7月30日国家工商总局发布《网络交易平台合同格式条款规范指引》（工商市字(2014)144号）第9条的规定，以及《电子商务法》第49条的规定，需在《民法典》的规则指引下，进行修正和完善，对电子商务领域的格式条款订入控制设置特别规则。 其三，《民法典》丰富和完善了个人信息保护规则，与《消费者权益保护法》、《个人信息法》、《网络安全法》等规定一起，全面构建了消费者个人信息保护制度，从而全方位保障消费者个人信息安全。 2013年修改《消费者权益保护法》，第一次将“个人信息受到保护”作为消费者权益予以确定，个人信息保护才进入民事法律规制范畴。（《消费者权益保护法》规定消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利；经营者收集使用消费者个人信息，应当遵循合法正当必要的原则，明示收集使用信息的目的方式和范围，并经消费者同意；经营者侵害消费者个人信息得到保护的权利的，应当承担相应的民事责任、行政责任等法律责任等。） 随着经济与科技的高速发展，APP、SDK（Software Development Kit，软件开发工具包）违规收集、处理用户个人信息的情况时常发生，对个人隐私保护构成严重威胁；个人信息非法交易猖獗，时刻侵害着消费者个人隐私；人脸识别等新技术的滥用为个人生物信息泄露埋下巨大隐患。诸多个人信息安全的乱象推动着个人信息保护制度的建设。 《民法典》回应上述热点问题和法治需要，在人格权编的第六章专设“隐私权和个人信息”一章，对个人信息保护问题进行了专门规范，结合总则编及人格权编一般规定，以及合同编、侵权责任编相关规定，构建了我国民事基本法中关于个人信息保护的制度框架和基础。《民法典》确立了“知情同意”的个人信息处理原则，经营者未告知用户收集个人信息的目的、方式、范围或未经用户同意，私自收集用户个人信息；未以显著方式标示或未经用户同意，将收集到的用户搜索、浏览记录、使用习惯等个人信息，用于定向推送或广告精准营销，且未提供关闭该功能选项的行为均构成对消费者权益的侵害，应承担相应责任。 在《民法典》的统领下，近年来，国家不断出台法律、法规保障个人信息安全。其中，2021年3年15日国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法》（2021年5月1日实施，国家市场监督管理总局令第37号），就对网络消费者个人信息的收集和使用做出了详细规定，以保护消费者个人信息安全。 2021年9月1日实施的《数据安全法》规定“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据”，数据处理活动不得损害“个人、组织的合法权益”。 2021年8月20日发布、11月1日生效的《个人信息保护法》，作为我国第一部保护个人信息的单行立法更是补缺了我
2022-03-15
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案情简介 张大爷与王大妈有三个女儿与一个儿子，三个女儿均生育女儿，儿子生育一子.。张大爷与王大妈非常喜爱自己的孙子，想在自己百年之后，把自己的一套房产留给孙子。如何操作才能让张大爷王大妈如愿以偿呢？ 律师建议 这种情况下，张大爷与王大妈可以分别亲笔书写一份遗赠书，爷爷奶奶为遗赠人，孙子为受赠人，爷爷奶奶在遗赠书中表明自己百年之后房产归孙子所有。这里需要强调一下，必须是遗赠而不是遗嘱，因为孙子不是其法定继承人，不属于遗嘱继承的范围。 为确保所立的遗赠有效，因双方年界70岁，在立遗赠之前，建议张大爷与王大妈向住所地法院依特殊诉讼程序案件案由提起诉讼，并提出司法鉴定申请要求对是否具有民事行为能力进行鉴定。如果鉴定机构鉴定为有民事行为能力，且经法院宣告为有民事行为能力的人，可能立有效的遗赠。 书写遗赠书的同时，还要自行书写两页亲笔字体备用（如果老人的法定继承人对遗赠书的真实性有异议，可以作为检材申请对遗赠书进行笔迹鉴定），然后两人分别自行全文书写遗赠，并亲笔签名与日期。如果该遗赠协议超过一页，应当在每页亲笔署名。最好让律师全程见证（或公证处公证）遗赠书的书写过程，以证明两位老人亲笔书写遗赠、签名及注明日期的真实性。因遗赠是两位老人单方所立，在整个过程中孙子不参与，也无需在遗赠书上署名。 根据相关的法律规定，遗赠书属于私证文书，只要制作者签名或捺印，就推定为真实。该遗赠书将财产赠与他人的意思表示虽然是在遗赠人生前作出的，但遗赠人死亡前却不发生财产所有权的转移，遗赠人死亡后才会发生法律效力。其孙子须在知道或应当知道受遗赠之日起60日内作出接受遗赠的意思表示，否则视为放弃受遗赠。关于受遗赠人“知道受遗赠后六十日内”的起算点，笔者认为，因继承从被继承人死亡时开始，遗赠是在继承开始后才发生，所以60日的最早起算点是从遗赠人死亡之日。也就是说，如果受遗赠人在遗赠人死亡前就已得知遗赠之事，应当在遗赠人人死亡之日起60日内作出接受遗赠的表示；如果受遗赠人在遗赠人死亡后才得知遗赠之事，应当在知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的表示。 遗赠的概念 所谓遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给法定继承人以外的其他人或国家、集体组织的一种遗产处理方式。 最高人民法院司法观点认为 第一、遗赠是单方的、要式的民事法律行为。 遗赠人以遗嘱的方式将其个人财产赠送给他人时，不需要征得受遗赠人和任何他人同意；该法律行为在遗赠人死亡后发生法律效力。遗赠行为必须以遗嘱的方式进行，要符合遗嘱的法定形式。遗赠人死亡后，受遗赠人可以接受遗赠，也可以不接受遗赠。 第二、遗赠是无偿的给予遗产行为。 遗赠人通过遗赠给予他人的财产利益往往是无偿的，即使附有某种义务，一般也没有对等性质，遗赠人如果将财产义务（如债务）赠与他人或使受遗赠人所负的义务超过其所享受的权利，则不属遗赠。 第三、遗赠是以死亡事实发生为生效条件的法律行为。 遗赠虽是遗赠人生前在遗嘱中所作出的意思表示，但必须在遗赠人死亡后才发生法律效力，故可以理解为附条件的法律行为。遗赠人作出遗赠未死亡之前，其可以随时依法定程序变更或撤销自己的意思表示。 第四、遗赠生效时受遗赠人必须生存。 如果受遗赠人先于遗赠人死亡，或与遗赠人同时死亡，则因为遗赠尚未生效而不能成为受遗赠人，法人在遗赠人死亡时已经撤销或解散的，也不能成为受遗赠人。 第五，受遗赠人须是国家、集体或者是法定继承人以外的人。 法定继承人不能作为受遗赠人，只能作为遗嘱继承人。遗嘱继承人只能在法定继承人范围内指定，受遗赠人只能在法定继承人范围以外指定。此外，遗赠人必须具有民事行为能力，无民事行为能力人所书写的遗赠书没有法律效力。如未成年人、精神病患者等没有民事行为能力，因而他们所作的遗赠行为不发生法律效力。 当自然人以遗嘱的形式将其个人的财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，一旦该自然人死亡，受遗赠人知道遗赠人遗赠的行为，即存在接受遗赠或放弃遗赠的问题。接受遗赠或放弃遗赠，从性质上看，均属单方民事法律行为，也即只要受遗赠人单方表示即可发生法律效力，产生接受遗产或放弃遗产的后果。 接受遗赠需要注意如下问题 （1） 接受或放弃遗赠的主体。 接受遗赠的主体可以是受遗赠人本人，也可以是其代理人。 （2） 接受遗赠的时间限制。 受遗赠人应当在遗赠人死亡后、知道受遗赠后60日内（一定要注意是60日内，不是两个月内）作出接受的意思表示。该60日表示期间，是自知道受遗赠事实后，该“知道受遗赠事实”应理解为“知道或应该知道”。 （3） 接受遗赠的表示形式。 接受遗赠，必须有明确的意思表示，所谓明确的意思表示，即该表示行为必须能够确认为有接受遗赠的意思表示。表示的形式，可以是书面，也可以是其他形式，可以直接，也可以间接，但要满足能够确认接受遗赠的程度。如受遗赠人虽未以书面或口头表示接受，但其特定行为能够反映其接受遗赠，也应认定为接受继承，不能简单以未作出书面表示等即否认其接受遗赠的权利。 （4） 接受遗赠的权利可以转移给他人。 继承开始后，受遗赠人明确表示接受遗赠的，其可以将该权利转让给他人，其他继承人不能予以限制，实际上这属于民法上对自己财产的处分。另一种转移的方式，是继承开始后，受遗赠人已表示接受遗赠，但在遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利可以依法转移给其继承人。 （5） 附义务遗赠的处理。 如果遗赠附有义务，则需履行义务才能得到遗赠，但是否先予履行义务，须视被继承人遗赠的要求。实践中，如果义务能够履行，而受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产；如果附义务遗赠人确实因客观原因等不能履行，则需视具体情况处理受遗赠遗产的权利限制问题，目前法律对此没有明确规定。 延伸思考：如果受遗赠人在遗产分割前死亡怎么处理 受遗赠人在遗产分割前死亡的，其继承人是否享有接受遗赠的权利取决于受遗赠人生前对于遗赠的表示。 只有受遗赠人对于遗赠明确表示接受才能享有接受遗赠的权利，放弃受遗赠的不再享有权利，没有表示的视为放弃受遗赠，亦不享有权利。因此，在受遗赠人对于遗赠财产表示接受的情况下，受遗赠人继承人享有接受遗赠财产的权利；而如果受遗赠人生前放弃受遗赠或者对于遗赠没有表示的，则因受遗赠人不享有权利，受遗赠人的继承人也不再享有接受遗赠财产的权利。 相关法律条文 1、《中华人民共和国民法典》 一千一百二十二条：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。 依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。 一千一百二十三条：继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。 一千一百二十四条：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。 受赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。 2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第三十八条：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。” 3、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订，自2020年5月1日起施行） 第九十二条 私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
2022-03-14
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2022-03
视点 | 从“数罪”到“免刑”------一起中学生涉罪案件的全程辩护
近日，众成清泰（济南）律师事务所刑事部主任贾心翠接受委托，办理了一起高三学生涉嫌寻衅滋事和聚众斗殴犯罪的案件。此案涉及近30名高中学生，且绝大多数临近高考，孩子们的人生似乎从此充满阴霾。辩护律师全程辩护，层层剥茧，从数罪并罚到免于刑事处罚，孩子们的天空终于云开月明。 案情简介 委托人李某某（高三在校学生）因受到林某等人（均为高三在校学生）侮辱，与林某等人约架。李某某约8人，林某等约22人，双方到约定水库后发生厮打，造成一人轻微伤。 当天下午，因同学刘某某要找王某索要女友医疗费，李某某又跟随刘某某到了现场。刘某某对王某实施殴打，并向王某索要2000元。 公安机关以涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事立案，并由某区公安分局扫黑办以涉恶案件办理。因为案涉人员众多，均为在校学生，且涉及两个行政区，案发后，在两区引发极大关注。 辩护过程 侦查阶段：辩护人提出此案不属于涉黑涉恶案件，仅属学生间纠纷，不构成犯罪。后公安机关将此案作为一般刑事案件，以涉嫌寻衅滋事罪和聚众斗殴罪向检察院移诉； 审查起诉阶段：辩护人提出李某某不构成寻衅滋事罪，虽有聚众斗殴的行为，但可不作为犯罪，建议做不起诉处理。检察机关认可李某某不构成寻衅滋事罪，但构成聚众斗殴罪，并以涉嫌聚众斗殴罪向法院提起诉讼； 审理阶段：辩护人提出李某某等人虽有聚众打群架的行为，但属于中学生之间因为普通矛盾引发的群架，且案涉人员均为在校高中生，即将参加高考，申请对其免于处罚。法院最终采纳辩护人意见，对约架二人（主犯）免于刑事处罚。 检察院随后对其余20余名被约参与人员作出不起诉决定。 一场青春期的旋风终归于平静。 本案启示 一、30名高中生，背后是30个家庭，如果作为犯罪处理，30个孩子的人生轨迹即就此改写，他们也许真的就成了社会的对立面。这样的处理结果，对孩子、对家庭、对社会都将是不可承受之重；青春期孩子是个特殊群体，应给予他们更多的宽容与帮助； 二、司法的终极目的不是为了惩罚，而是为了教育、引导并激发人的善念善行。此案的处理是一份有温度的司法过程，做到了法律效果和社会效果的高度统一； 三、当前最高检提出的贯彻少捕、慎诉、慎判的司法理念，有利于维护社会稳定、促进司法进步； 四、辩护律师应该做到全程辩护，在公、检、法三个阶段均可大有所为。
2022-03-14
众成清泰济南区域
