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2021-12
众成清泰（济南）律师事务所在2021年度济南市公共法律服务中被评为“优秀律师事务所”
为了满足广大人民群众对法律咨询的迫切需求，众成清泰（济南）律师事务所积极响应济南公共法律服务协调指挥中心号召，组建了由周家魁副主任带队，25名骨干律师组成的服务团队，参与“12348公共法律服务热线”的2021年度值班工作。法律服务团队综合运用法律和心理学知识，为广大群众答疑解惑，共计接待6000余次电话咨询。 因表现优异，成绩突出，众成清泰（济南）律师事务所被济南市公共法律服务协调指挥中心评为“优秀律师事务所”。 公益法律服务中心主任周家魁律师、成员刘栋律师表示在新的一年里，法律服务团成员必将再接再厉，为济南市公共法律服务事业贡献力量。
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前言 公司清算是指在公司面临解散的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的程序，清理公司债权债务，处理公司剩余财产，终止公司法律人格的行为。申请公司清算，指的是在公司解散后，公司董事、股东和实际控制人怠于履行职责，未在《公司法》规定的期限内组成清算组进行清算，或者虽然成立清算组但故意拖延清算，或者存在其他违法清算可能严重损害公司股东和债权人利益的行为，公司股东或债权人依法向人民法院申请对公司强制清算。本文将从法律规定、诉讼概述、争议问题及裁判规则方面，对申请公司清算纠纷进行分析。 一、相关规定 1、《中华人民共和国公司法》 第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。 第一百八十五条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。 第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。 第一百八十八条 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》 第七条 公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。 有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理： （一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的； （二）虽然成立清算组但故意拖延清算的； （三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。 第八条 人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。 清算组成员可以从下列人员或者机构中产生： （一）公司股东、董事、监事、高级管理人员； （二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构； （三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。 第九条 人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、公司股东、董事或其他利害关系人的申请，或者依职权更换清算组成员： （一）有违反法律或者行政法规的行为； （二）丧失执业能力或者民事行为能力； （三）有严重损害公司或者债权人利益的行为。 第十条 公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。 公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第十二条 公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。 第十三条 债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。 公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或者人民法院确认完毕。 第十四条 债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。 债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。 第十五条 公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。 执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东、董事、公司其他利害关系人或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第十六条 人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。 因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。 第十七条 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。 债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。 债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。 第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第十九条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十一条 按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定应当承担责任的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人依法承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 第二十四条 解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。 基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。 3、《中华人民共和国民法典》 第六十九条 有下列情形之一的，法人解散： （一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现； （二）法人的权力机构决议解散； （三）因法人合并或者分立需要解散； （四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销； （五）法律规定的其他情形。 第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 4、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》 第14条 申请人提供被申请人自行清算中故意拖延清算，或者存在其他违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的相应证据材料后，被申请人未能举出相反证据的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应予受理。债权人申请强制清算，被申请人的主要财产、账册、重要文件等灭失，或者被申请人人员下落不明，导致无法清算的，人民法院不得以此为由不予受理。 第15条 人民法院受理强制清算申请后，经审查发现强制清算申请不符合法律规定的，可以裁定驳回强制清算申请。 二、诉讼概述 申请人：股东/债权人/董</中华人民共和国公司法>
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职务发明创造是由单位投入物质、组织管理和发明人智力投入共同作用的成果，根据专利法及其实施细则规定，职务发明创造的知识产权属于单位，发明人仅享有署名权和获得奖励报酬的权利。实际中，单位在合同或者规章制度中仅规定发明人的义务而很少规定其权利，不依法支付奖励、报酬，侵害发明人署名权等现象时有发生。考虑到单位的物质投入和实际管理支出，必须兼顾双方利益、调动双方的积极性，切实保护科技成果创造者的合法权益。 一、职务发明创造的定义 职务发明创造指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 按照《专利法》及《专利法实施细则》的规定，属于下列两种情形之一的发明创造，为职务发明创造： 1.执行本单位的任务完成的发明创造。 主要包括三种情况：(1)在本职工作中作出的发明创造；(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 2.利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。 本单位的物质技术条件，主要指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 对于职务发明的权利归属，根据《专利法》及《专利法实施细则》规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位有权处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权。单位根据实际需要，也可以采用专利保护以外的其他知识产权保护形式，如通过植物新品种权、集成电路布图设计权、技术秘密保护等方式。 二、职务发明创造的保护措施 2015年4月2日，国务院法制办公室将知识产权局、科技部报请国务院审议的《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）公布征求社会各界意见。虽然送审稿尚未颁布实施，但是其中一些制度非常值得单位和发明人或设计人借鉴，能够对职务发明管理产生积极地促进作用。。现结合《送审稿》、《专利法》、《专利法实施细则》等相关规定，提出保护职务发明创造的措施建议： （一）建立职务发明奖励和报酬制度 职务发明管理制度，主要是关于职务发明申请、管理、运用、奖励、保护等方面的制度规范，应当在制度中明确：对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励，发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。单位也可以与发明人、设计人通过签订专门的协议，对相关事项进行约定。 对于没有约定或在规章制度中规定的，发明人、设计人可以依据《专利法实施细则》第七十七条、七十八规定要求获得奖金和报酬，奖金的法定标准为：一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。报酬的法定标准为：每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。 （二）建立发明报告制度 1.报告时间和报告人。单位可以规定发明人完成与单位业务有关的发明的，应当自完成发明之起在规定时间内向单位报告。发明由两个以上发明人完成的，由全体发明人或者发明人代表向单位报告。 2.发明报告的内容。包括：全体发明人的姓名、发明的名称和内容、发明属于职务发明还是非职务发明的意见及理由、单位或者发明人认为需要说明的其他事项。 3.单位处理意见。单位在自收到发明报告后的规定时间内给予书面答复；单位未在前述期限内答复的，视为同意发明人的意见。单位在书面答复中主张报告的非职务发明属于职务发明的，应当说明理由。发明人在收到单位答复后在规定时间内提出书面反对意见的，双方可以通过协商、请求专利行政部门调解、诉讼或仲裁等方式解决；未提出反对意见的，视为同意单位的意见。 4.发明人擅自公开的处理程序。单位可以规定未经单位同意不得公开该发明，也不得私自申请知识产权或者向第三人转让。 （三）加强职务发明相关人员的离职管理 根据《专利法实施细则》第十二条，离职后申请的专利构成职务发明的要件，应当同时满足时间要件及内容要件： 1.时间要件：指系争专利在退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出。 2.内容要件：指专利申请与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。 对于掌握单位专利技术和商业秘密的职务发明有关人员，如果不加强其离职防范措施，极有可能在未来时间内对单位合法利益造成重大损害。为此用人单位可以依据《劳动合同法》有关规定，制定竞业限制管理制度。选择适合的约定方式，既可以在劳动合同中约定竞业限制条款，也可以单独签订保密协议，合理确定主体范围和竞业范围、地域和期限，如约定：负有竞业限制的人员不能到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品和业务；需要注意竞业限制期限最长不要超过二年。 如果未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，则可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿（注：月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付）。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求人民法院解除竞业限制约定。 三、目前法院审理职务专利权属纠纷现状 在威科先行法律信息库中，搜索“专利权权属纠纷、专利申请权权属纠纷”案由，在关键词中限定“原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造、离职”进行检索，共计检索得到574条案例，其中最高人民法院70件，占比12%；高级人民法院223件，占比39%；中级人民法院215件，占比37%；从争议焦点来看，案件争议内容主要在“相关性”判断，即从技术领域认定“相关性”、从技术特征认定“相关性”、从解决的技术问题认定“相关性”、从技术领域、解决的技术问题、实施的技术手段综合认定“相关性”。 例如:最高人民法院指导案例(2019)最高法民申6342号李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专利权权属纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，争议焦点为：李坚毅在卫邦公司任职期间承担的本职工作或分配任务的具体内容，关于涉案专利的具体情况及其与李坚毅的本职工作或分配任务的相互关系等，法院认为李坚毅作为涉案专利唯一的发明人，在离职卫邦公司后不到3个月即以个人名义单独申请涉案专利，且不能对技术研发过程或者技术来源做出合理说明，不符合常理。 在我国立法实践中，发明人或设计人所在单位直接拥有职务发明创造的专利权，并且对于执行本单位的任务或主要是利用本单位物质技术条件所完成的发明创造均归类为职务发明创造，这是判断发明创造是否属于职务发明或非职务发明的核心标准。同时，法律也对于职务发明的归属问题，规定了意思自治原则 ，并且双方约定优先于职务发明创造法定归属。因此，为避免因专利申请权或专利权归属发生纠纷，建议发明人或设计人与用人单位进行约定或制度规定，对涉及的职务发明创造权属进行划分，避免引发权利争议，对双方造成诉累和重大经济损失。
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摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 本系列文章将“网络写作协议”定义为网络文学作者与网络文学平台经营者之间就网络作品创作、利用、权利归属与许可、利益分配等问题订立的协议。当文学创作进入网络时代之后，曾在数百年前发生的，因作者与传播者之间利益分配问题而产生的争论再次兴起。无论从形态和内容上看，历史几乎是以同样的方式重演，区别仅在于当初出版商的市场权力来源于封建特权[]，之于今天网络经营者，则来源于资本与资源的优势。本次发生于2020年5月初的“五五断更节”事件[]是这一争论的一次暴发，其起因则是网络作者群体对网络平台写作协议的不满。从权利客体外观来看，网络文学作品与传统文字作品并无明显区别，而“网络”这一定语，也似乎只是定义了这些作品的一种载体与传播渠道。因而对于相关的问题，似乎可以运用著作权的传统理论，辅以有关信息网络传播权等新型著作权制度加以处理。然而从近几年网络文学创作与传播模式来看，这一思路已经明显力有不逮。 传统的网络文学创作平台，多以线上文学社区的形式存在，作者在专门或综合性论坛中发表作品，网络平台只提供软件支持和极低程度的增值服务。但从目前网络文学作品的创作和传播来看，基本采用了如下的模式：作者与网络文学平台以合同的形式对作品的创作、归属、使用等方式进行约定，并将作品发表至网络文学平台。作品所产生的著作权与邻接权由平台与作品依照双方的合同约定行使，其最主要的合同内容是著作权的归属和许可事项，以及对于平台因作品传播而产生的收益，在平台与作者之间进行分配。而双方的争论也产生于这些合同的订立与履行。从表面上看，这些合同并未脱离经典的民法、合同法和著作权法的理论与制度框架，从外观上看也并不存在意思表示瑕疵等问题。然而，这些合同却导致了许多作者与平台之间产生了复杂的纠纷，并衍生出了有关作者权利保护、平台责任、霸王条款等争论。一方面，作者群体认为其合法权益受到了不当的剥夺，平台利用其知识优势与资本霸权压榨作者利益，[]另一方面，在网络传播文学作品的过程中，网络平台优势的形成既是必要的，也是必然的。如何平衡双方的利益，保护作者权益和传播者利益，引导这种新的文学形式健康发展，则是需要关注的问题。 本文将视点集中于网络写作协议的合同性质及相关法律问题方面。网络写作协议多为无名合同，这些合同多以罗列双方权利义务的形式出现，而实际形成的法律关系往往与合同措辞不一致。举例而言，有些条款以“著作权许可”的形式出现，但其实质几乎构成了著作权的转让；有些条款将作品定位为“用户生成内容（UGC）”，但平台对于作品的控制权远大于此；有些条款对于作者创作的要求、权利义务的归属等定义，甚至使得二者之间构成了事实上的劳务或者劳动关系。此外，这些合同中还存在一些与著作权法相违背，可能无效的内容。[] 因此，本文试图通过对网络文学平台著作权合同性质的研究，分析与之相关的法律问题，并试图提出一个解决的角度。 一、网络文学创作与相关传统业态的区别 （一）网络文学创作与传统出版模式的结合 网络文学产业有两个祖先，第一个是传统的图书报刊出版业，第二个则是以线上文学社区存在的传统网络文学创作。传统网络文学创作的初级形态中，作品是以“用户生成内容”（UGC）形式存在的，作者在专门或综合性论坛中发表作品，网络平台只提供软件支持和极低程度的增值服务。这种模式不断发展的结果，是专业以网络文学写作为业的“写手”群体的出现，而部分网络平台也逐渐进化为网络文学发表与运营的专门网络服务提供者，并开始了新商业模式的探索和创新。此时，网络文学进入“专业生成内容”（PGC）时代，并逐渐形成行业。同时，作者与网络文学平台的关系，也由原本较为松散和个别的“用户——服务商”模式，转化为著作权许可与转让模式，并形成了一套较为复杂与庞杂的商业化创作与运营体系。[]随着这些商业模式的发展，网络文学平台最终进入了“职业生产内容”（OGC）模式，并形成产业。 在PGC与OGC模式下，网络文学创作开始向传统图书出版业的商业模式靠拢。传统出版业包括图书出版与报刊出版，从成稿与形成出版协议的先后顺序来看，主要分为投稿和约稿两类。投稿方式一般是基于已经完成的作品。除依照《著作权法》相关规定处理外，在图书出版中，作者与出版社一般会签订较为详细的图书出版合同，对著作权及报酬相关事项进行约定；在报刊的情形下，作者投稿则意味着同意了报刊社以“征稿须知”等文件确定的格式合同。在约稿的情形下，报刊社常与作者签订“特约专栏作家合作协议”，协议对作者投稿的频率、内容等方面的要求以合同权利义务的形式进行约定。网络写作协议，一般也采用与上两者类似的方式。从目前网络文学作品的创作和传播来看，基本采用了如下的模式：作者与网络文学平台以合同的形式对作品的创作、归属、使用等方式进行约定，并将作品发表至网络文学平台，作品所产生的著作权与邻接权由平台与作品依照合同约定行使，因作品传播而产生的收益，在平台与作者之间进行分配。 （二）网络文学创作的付酬与营利模式创新 在网络文学创作的初级阶段，网络平台的营利模式相对简单，其基本运营方式是以网络服务提供者（ISP）的身份，向作者和读者提供免费的发布和阅读服务。[]在这一模式中，作者与读者之间没有明显界线，网站平台的收入多来自于广告收入和衍生品收入，一些较为成熟的网站则可能向用户收取费用并提供一些有限的增值服务。在传统出版业中，出版者向作者的付酬一般有三种方式：[]报刊发表一般采用一次付酬模式，一般以字数为基准，图书出版则一般有稿酬制和版税制两种。出版者营利模式一般采用两种并行的方法，一种是销售获利，即销售图书的印刷复制件，以及发行报刊等；另一种则是以出版物本身声望为依托的营利模式，如随刊广告收入、提供服务或品牌运营等。[]此外，还有图书的自费出版模式，不在本文讨论之列。 进入PGC和OGC时代之后的网络文学平台所采用的营利模式，也基本是传统出版业与UGC网站营利模式融合发展的产物。文学网站一般采用付费阅读模式或免费阅读模式，或二者的结合。[]付费阅读主要有两种类型，一种是个别付费阅读模式，即读者为获得某一特定作品或某一特定作者的作品的阅读权限而个别付费，即相当于“购买”了某一作品；另一种模式是会员费模式，即平台将全部或部分文章，或文章的部分章节设置为非开放的阅读权限，用户以定期交费的方式获得这些内容在一定期限内的一揽子阅读权限。而免费阅读模式中，平台则延续了UGC时代，以广告收入或衍生品开发为主的营利方法。 网络平台营利方式的创新引发了平台方与作者之间利益分配方式的变化，从而引发了一些争论。在单篇阅读付费模式下，平台方一般将来源于单篇文章或作者的收入，在扣除必须的运营成本之后，与作者进行分成，其争议一般局限于对于分成比例的不同意见。而在会员费模式和免费模式下，由于网站的收入并不指向特定作者或作品，因而其收入分配方法也就成为了双方争议较为激烈的焦点问题，[]这也是本次“五五断更节”事件发生的起因和争议焦点之一。 [1] 吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社.2005. 分论 [2] 陈茜.阅文“55断更节”真相：网文已天变，战车改弦易帜开启新战[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/wm/2020-05-18/doc-iirczymk2231906.shtml,2020年05月18日. [3] 科新文创. 皮之不存，毛将焉附？从“霸权合同”谈网文平台是否应该收割作者[EB/OL]. https://www.jianshu.com/p/cba46aa303a3,2020年05月18日. [4] 贾引狮,林秀芹.互联网环境下版权许可格式合同的兴起与应对[J].大连理工大学学报(社会科学版),2019,40(06):74-80. [5] 王海涛,任媛媛.专业内容生产者永非“夕阳的人”——商榷“传统书写人面临职业生存危机”[J].中国出版,2016(19):23-25. [6] 刘赛,葛红兵.网络文学发展的五大趋势:2019年度网络文学创作与出版观察[J].中国图书评论,2020(01):52-66. [7] 张惠彬,吴运时.新中国稿酬制度变迁:历程、动因及启示[J].出版科学,2019,27(04):24-32. [8] 叶路（上海译文出版社总编辑）. 出版商业模式创新的六种路径[N]. 中国图书商报,2006-03-24(006). [9] 朱巍. 网络文学的免费生态是大势所趋[N]. 检察日报,2020-05-13(007). [10] 揭书宜.阅文遭作者抵制背后：新合约是否侵权，完全免费阅读有前途吗[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7289350,2020年5月20日.
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车晓洋、曲孟宇律师应邀为华鲁投资发展有限公司开展“国有企业投资业务操作实务与要点分析”专题法律培训
2021年12月16日，众成清泰济南所高级合伙人、公司法律事务一部副主任车晓洋律师与众成清泰济南自贸区所公司部曲孟宇律师应华鲁投资发展有限公司邀请开展“国有企业投资业务操作实务与要点分析”专题法律培训。 车晓洋律师与曲孟宇律师结合多年来为山东省、济南市各大国有企业和集团公司投资领域的服务经验，通过概念辨析、流程串讲、风险剖析和案例解读等方式，围绕国有企业并购重组、私募股权基金投资和（投资标的）上市公司IPO审查等重点工作事项进行了培训讲解，对华鲁投资发展有限公司在投资工作中涉及的具体问题进行了深入交流。 参训人员对此次培训给予高度评价，认为培训内容全面、专业、实用，深化了公司员工对投资业务的整体认知，增强了客户对创、并、投业务的风险防范意识，为今后公司在规范投前、投中、投后的实际决策管理工作奠定了良好基础。
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前言 公司减资纠纷是指公司减少注册资本行为违反法定程序和条件，损害了公司股东或债权人利益而引发的民事纠纷。减资纠纷主要分为几类：1.公司股东提起诉讼，请求确认公司的减资行为无效或撤销公司的减资决议，该类纠纷属于公司类纠纷中的公司决议纠纷；2.公司债权人提起诉讼，要求减资的公司清偿债务或者提供相应的担保，该类纠纷属于商事领域其他纠纷；3.因减资程序违法，公司债权人起诉减资股东在减资的范围内承担对公司所负债务承担补充清偿责任，该类纠纷为典型的减资纠纷。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。 一、相关规定 （一）相关法律 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2、《中华人民共和国公司法》 第一百七十七条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 （二）司法解释 1、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011） 二十一、与公司有关的纠纷 281、公司减资纠纷 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十四条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 （三）全国民商事审判会议纪要 最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号） 二、关于公司纠纷案件的审理 （一）关于“对赌协议”的效力及履行 5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 （四）各地区法院出台的规定 1、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法〔2008〕4号） 二、股东出资纠纷的问题 12、公司设立时，发起人虚假出资的，其他发起人承担连带补缴责任。该责任不因其他发起人转让股权而免除。 股东抽逃出资的，帮助抽逃出资的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 公司新增资本时，股东虚假出资的，负有责任的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 以上三款规定的责任人承担责任后，可向瑕疵出资的发起人或股东追偿，也可以向其他连带责任人要求清偿其应当分担的份额。 18、公司未按照《公司法》第一百七十八条之规定通知债权人，或者未按照债权人的要求清偿债务或提供相应的担保即减少注册资本的，公司债权人可以要求股东在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务连带承担补充赔偿责任。 2、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号） 一、公司资本制的效力 2.【股东退股中的资本维持】股东退股涉及撤回出资，进而牵涉公司资本的减少，故基于对债权人利益保护，公司资本制对股东退股予以一定限制：（1）股东通过公司股东会决议同意其退股、或通过主张异议股东回购请求权退股的（《公司法》第74条），须通过法定减资程序保障公司债权人利益（《公司法》第177条）；（2）股东通过公司解散退股的，须通过法定清算程序保障公司债权人利益（《公司法》第183条）；（3）股东通过全部出让股权的方式退出公司，不涉及公司资本减少，无须受限于公司资本管制，但出让股东未全面出资就转让股权的，仍负担补足出资义务（《公司法解释三》第18条）。 二、公司章程的法律效力 九、对赌协议的效力审查 45.【回购条款的性质】股权转让交易中采用对赌协议模式的，其设置回购条款通常旨在抽回投资，即收回“借款”或“融资款”，人民法院应当对此进行公司资本制层面的审查，即回购是否遵守法定减资程序，以保证抽回出资或收回“融资款”背后的各方利益得到公平保护。 但投资方请求目标公司回购其股份，同时诉请目标公司履行减资程序的，基于公司减资程序属于公司自治事项，司法不予介入，人民法院不予支持。 二、诉讼概述 原告：债权人 被告：全部或部分股东（依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、十四条） 管辖：由公司住所地人民法院管辖（依据：《民事诉讼法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十二条） 诉讼请求： 1、请求判令被告××在××元减资范围内就××公司对原告所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。 三、争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：减资违反法定程序，其性质是否等同于抽逃出资？股东是否要承担抽逃出资的责任？ 《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的上海市第二中级人民法院审理的上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷的裁判案例将违法减资的性质等同于抽逃出资。最高院审理的安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【(2010)民提字第79号】中，最高院第一次明确提出了该观点。 有不同观点认定违法减资等同于抽逃出资性质，会不恰当地扩大承担责任的范围，会将承担责任的范围扩大至协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，并且将不当地放大违法减资的“危害性”，因为在民事案件中被认定为抽逃出资可能涉及到刑事案件中的抽逃出资罪。 案例1：上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例 2016沪02民终10330号】 法院认为：江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议，此时德力西公司的债权早已形成，作为江苏博恩公司的股东，上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下，上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求，并且未直接通知德力西公司，既损害江苏博恩公司的清偿能力，又侵害了德力西公司的债权，应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。 公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵，致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的，上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 案例2： 安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【（最高人民法院（2010）民提字第79号）】 法院认为：故煤电公司从恒德公司退出，违反了减资的法定程序，应认定为名为减资，实为抽逃出资性质，煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。 案例3：湘潭市中级人民法院审理的湘潭大汉钢铁贸易有限公司与胡智、梁帅公司减资纠纷【（2014）潭中民二初字第20号】 法院认为：金荣公司在减资时未通知已知债权人大汉公司，导致大汉公司无从得知其减资情况，也无法提前要求其清偿债务或提供担保，减资程序存在瑕疵，对大汉公司不发生法律效力。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司，但公司减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志。作为金荣公司股东的胡智、梁帅明知公司对外负债而未清偿的情形下仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本，主观上存在过错，客观上损害了金荣公司的偿债能力，危及大汉公司债权的实现，其本质上造成同抽逃出资一样的后果，故应参照《最高人院关于适用《中华人民共和国》若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”处理，即被告胡智、梁帅应在减资范围内，对本院（2012）潭中民二初字第43号民事调解书确定的金荣公司的付款义务，承担补充赔偿责任。 案例4：蔡瑞贤等诉上海永典服饰工艺有限公司股东出资纠纷一案【（2014）沪一中民四（商）终字第462号】 法院认为：根据现行公司法之规定，股东负有按照公司章程切实履行出资的义务，同时负有维持公司注册资本充实的责任。公司减资时应依法履行法定程序，确保公司债权人有机会在公司财产减少之前作出相应的
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众成清泰 | 地产视角：如何判断开发商宣传学区房行为的性质？
一、问题提出 为了提高开发楼盘的附属价值和吸引力，越来越多的开发商选择将“XX学校的学区房”、“汇聚XX学校”等作为售房宣传时的亮点。但，一般商品房多为期房，且配套建设投入使用与房屋交付并不同步，存在学区落空或与宣传不一致的可能。《民法典》第四百七十三条第二款明确规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”那开发商宣传学区房的行为是否构成要约？所宣传学校是否在商品房开发规划范围内对认定开发商是否构成违约有无影响？开发商和消费者应如何避免学区房宣传所可能带来的风险？ 二、相关观点及案例、裁判观点 （一）开发商关于学区房的宣传对购房者是否与其订立商品房买卖合同有重大的影响，宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。案涉房屋不在学区内，与合同约定不符，导致购房人合同目的不能实现，购房者可请求解除合同。 案件：程娟、陈保银房屋买卖合同纠纷案（菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终1331号民事判决） 法院认为：本案的争议焦点是涉案房屋买卖合同是否应予解除。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上诉人菏建置业公司的宣传彩页上明确注明“住菏建紫郡城读博宇中学”字样，上诉人程娟之女董博文正值上中学时期，上诉人菏建置业公司的此种宣传对程娟、陈保银是否与其订立商品房买卖合同具有重大的影响，故该宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。现涉案房屋不在曹县博宇中学的招生片区，与合同约定不符，导致程娟、陈保银的合同目的不能实现，故上诉人程娟、陈保银请求解除涉案商品房买卖合同于法有据，本院予以支持。 （二）开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，补充协议中的免责条款因为格式条款且未提示购房者而无效，当事人违反的，应当承担违约责任。 案件：汪欣欣、刘上能与苏州新高置地有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初3012号民事判决） 法院认为：……被告在虹锦湾楼盘的路面及广告牌、网站宣传资料及微信推广平台中多次提及“双学区”、“新区第三中学和科技城实验中学”、“双学区保障”、“选房容易择校难”、“双学区，实验中学”等内容，根据上述销售广告及宣传资料，普通购房人可自然得出涉案房屋属于科技城实验中学（新区实验中学科技城分校）施教区范围、其子女可在该校就读的结论，进而对其做出是否购买涉案房屋及涉案房屋价格的确定产生重要影响，故应当视为要约，即使在双方未将被告关于学区的宣传及允诺内容载入《商品房买卖合同》，但该内容也应作为合同的组成部分，双方均应受其约束。现根据苏州市及高新区教育部门关于施教区划分的相关文件，涉案房屋不属于新区实验中学科技城分校学区范围，而属于新区第三中学学区范围，故被告违反了合同约定，构成违约，应承担违约责任。不动产属于家庭的大额财产，其首要功能是居住。为选择学区而选购住房的购房人不同于普通购房者，有理由相信其对当地的学区政策有更为深入的了解，相对普通购房者更应尽审慎的注意义务。因此，学区选择并非本案房屋买卖合同的合同目的，原告由于疏忽、轻率而做出购买涉案房屋的决定，自身也存在相当过错。鉴于原告未提供任何证据证明涉案房屋在购买时与周边同地段、同品质非重点学校学区房的差价，且同一小区类似案件在另案审理过程中的鉴定申请也因无比对样本被退回，因此原告主张的房屋差价损失没有证据证明。但是，被告的不当宣传构成违约，引起了本案纠纷的产生，本院综合考虑双方的过错程度及合同的履行情况，酌定被告赔偿原告损失1万元。至于双方在合同附件五：合同补充协议第2条的约定，本院认为，上述约定作为出卖方提供的格式条款，形式上未采取足以引起购房者注意的方式对原告进行提示和说明，内容上排除了买方主要的权利、免除了自身义务，因而为无效约定。 （三）学校在涉案房屋开发规划范围之外，补充协议明确约定商品房宣传不构成合同要约，购房人在合同签订时充分了解合同条款，开发商不构成违约。 案件：李守刚与济南源泰置业有限公司、山东北大资源地产有限公司商品房销售合同纠纷案案（济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5484号民事判决） 法院认为：北大资源公司发布的《通知》……并未载入商品房买卖合同之中，且该合同第十七条第七款约定：“出卖人展示的沙盘、模型、样板间、宣传资料及宣传广告等仅作推广示意，不构成任何要约，一切以本合同约定为准，本合同未约定的以交付实体为准”，故上述《通知》内容并不能视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定……该规定中所称的“房屋及相关设施”为“商品房开发规划范围内”，而本案《通知》所称的学校并不属于涉案房屋开发规划范围之内，故本案并不能适用该司法解释的规定。在《通知》有关学区房内容并未订入商品房买卖合同的情况下，李守刚依据该内容主张相关违约责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。 （四）因规划调整学校发生变更，但仍配备了相应的教育资源，该事实的发生与当地政府相应规划调整有关，开发商关于学区房的宣传并非虚假宣传，不构成违约。 案件：吴扣珠、缪亚敏与远洋地产镇江有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省高级人民法院（2017）苏民申957号民事判决） 法院认为：远洋公司三期地块内原规划有小学，后根据镇江市规划委员会的规划调整，决定该小学与远洋三期地块东侧安置房预留的初中合并成九年一贯制学校。……即使认定远洋公司引入润州实验小学的宣传确为要约，因规划调整，原小学变更为九年一贯制学校，师资由润州区教育局、镇江实验学校、润州区实验小学统筹安排，仍然配备了相应教育资源，且实际配建的学校由小学变成九年一贯制学校，与当地政府相应规划调整有关，因此，一、二审法院对吴扣珠、缪亚敏以远洋公司“引入润州实验小学”为虚假宣传，构成违约、亦构成欺诈的主张未予支持，并无不当。 三、小结 《民法典》第四百七十二条规定了要约的定义及构成要件，第四百七十三条第二款规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 开发商宣传学区房的行为是否构成要约是判断开发商是否违约及商品房买卖合同是否能够解除的关键。一种观点认为商品房及相关设施一般包括商品房自身以及商品房配套的基础设施和公共建筑等，学校并不在商品房开发规划范围内，配套学校由当地政府相应规划调整决定，并不以开发商的意志为转移，有关商品房买卖合同中亦明确约定以合同内容为准，合同中并无关于就读学校的保证，关于学区房的宣传不能构成要约，不存在开发商违约的可能；但是，若学校确实在商品房开发规划范围内，开发商所宣传的学校不存在或与实际就读的学校存在差异，存在被认定为要约、构成违约的风险。另一种观点认为，房屋周边一般有交通、学校、医院等配套设施，学校应当属于商品房开发规划范围内的相关设施，宣传所作允诺清晰明确，且就读xx学校的宣传对购房者是否订立商品房买卖合同及房屋价格的确定产生了重要影响，关于学区房的宣传构成要约，学区的落空或改变导致开发商违约，应当承担赔偿责任，情节严重致使购房者上学目的不能达成的可能有合同解除的风险。实务中，各地法院对开发商关于学区房的宣传是否构成要约的衡量标准略有差异，需要结合案件实际情况来判断，大部分法院即使认定开发商对学区房的宣传构成要约，房屋实际交付时就读学校与宣传不一致的构成违约，大多情况下违约行为并未达到解除合同的程度，但开发商应当承担一定的赔偿责任。 四、风险提示 本所律师认为，开发商在进行商品房宣传时应当提高风险意识，谨慎开展广告宣传活动，避免误导性宣传，在宣传单页、广告墙等宣传资料中明确标注该行为为要约邀请，实际以双方签订的商品房买卖合同为准；另，因商品房买卖合同为开发商提供的制式合同，个别条款有被认定为格式条款的风险，可将重要条款以足够引起购房人注意的方式予以提示和说明，签订合同时对购房人进行充分的释明，明确“商品房买卖合同中约定与宣传广告约定不一致的，以买卖合同约定为准”。房屋作为家庭的重要资产，消费者在购买房屋时应尽审慎的注意义务，深入了解当地的学区政策，避免因疏忽、轻率做出购房的决定而承担损失。
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通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。 本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。 一、专利类别 依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。 此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。 二、专利文本质量 专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。 一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。 显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。 三、实施的受制约程度 本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。 在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。 显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。 如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。 如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。 四、对跟随专利的制约度 本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。 显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。 如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。 如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。 五、稳定性 本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。 如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。 如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。 综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。 通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。 本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。 一、专利类别 依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。 此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。 二、专利文本质量 专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。 一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。 显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。 三、实施的受制约程度 本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。 在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。 显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。 如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。 如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。 四、对跟随专利的制约度 本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。 显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。 如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。 如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。 五、稳定性 本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。 如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。 如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。 综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。
2021-12-20
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视点 | 申请人是否可以以仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决为由要求撤销仲裁裁决
仲裁裁决的撤销需要符合法定的要件，本文着重分析仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决是否构成仲裁程序违反法定程序从而导致仲裁裁决被撤销的问题。 一、【法条链接】 《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决 （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 第二十条 仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。 二、【典型案例】 案例一：A公司与B公司等申请撤销仲裁裁决一案 2019年11月11日，陈某和B公司向北京仲裁委员会提出本案仲裁申请，被申请人为A公司，北京仲裁委员会于2019年11月18日正式受理该案后，于2019年12月31日组成仲裁庭。于2021年3月8日按照作出仲裁裁决，根据《仲裁规则》之规定，简易程序仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。A公司认为仲裁委于2021年3月8日才作出仲裁裁决超出了上述期限的规定，请求法院依法撤销仲裁委作出的（2021）京仲裁字第XXX号裁决。 法院观点，本案是当事人申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。 关于A公司主张仲裁程序违反法定程序，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。关于涉案裁决由独任仲裁员审理，北京仲裁委员会对该事项作出明确说明。另，依据《仲裁规则》第五十四条第（一）款、第五十五条第（一）款规定，涉案仲裁立案时依据当事人仲裁请求，符合《仲裁规则》中简易程序的适用条件，由独任仲裁员审理并无不当。《仲裁规则》第五十八条规定，仲裁请求变更导致案件争议金额超过500万元的，不影响简易程序的进行。关于涉案仲裁审限延长问题，该案经独任仲裁员申请，经北京仲裁委员会秘书长批准延长审限，不违反《仲裁规则》的规定。且仲裁庭听取了陈某、B公司的全部仲裁请求、A公司的答辩，对案件相关事实进行了调查，并组织双方当事人对证据进行了举证与质证。双方当事人围绕争议焦点进行了辩论，庭审结束前，双方发表了最后陈述意见，未见A公司的权利受到侵害，故对A公司的该项主张，本院不予支持。 案例二：许某与陈某申请撤销仲裁裁决特别程序一案 2009年9月23日，许某依据合同约定的仲裁条款向扬州仲裁委提出仲裁申请，请求撤销2008年10月16日签订的股权转让协议。扬州仲裁委于2009年9月24日受理了许某的仲裁请求，并向被申请人陈某送达等相关材料。2009年11月26日，仲裁庭进行了第一次开庭。2009年12月19日及20日，仲裁庭进行了第二次开庭。2010年1月30日，许某对首席仲裁员邢某提出回避申请。2010年2月8日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲字第668-1号决定，决定驳回许某要求首席仲裁员邢某回避的申请。2010年8月23日，扬州仲裁委向许某和陈某送达该决定书。…2016年7月5日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲裁字第XX号裁决，并于2016年7月27日向许某和陈某送达了该裁决书。后许某认为该仲裁裁决超过了法定期限，要求予以撤销。 法院观点：关于仲裁程序是否违法问题。 扬州仲裁规则第四十六条规定：”仲裁庭应当在仲裁庭组成后四个月内作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经本仲裁委员会主任批准，可以适当延长。”依此规定，四个月是仲裁庭应当遵守的期限，即使需要延长，也是予以适当延长，并应当在办理申请和审批手续时明确延长的期限。涉案仲裁裁决自2009年11月2日仲裁庭组成，至2016年7月27日向双方当事人送达仲裁裁决书，历时6年零8个月，远远超出扬州仲裁规则规定的四个月期间。虽然仲裁庭以案情疑难复杂为由申请延长审理期限，但在申请及审批时均未确定具体期限，致使涉案仲裁期限延长了6年多之久，严重背离了扬州仲裁规则关于裁决期限的规定。仲裁案卷宗材料亦反映，仲裁庭审理活动主要集中在2010年年底以前，在2011年至2012年期间审理活动基本停滞，在2013年至2015年长达三年多的时间里没有开展审理活动。申请人许某曾多次致函仲裁庭请求尽快裁决，但直至2016年7月仲裁庭才作出最终裁决。因此，仲裁庭延长的期限足以让当事人对该仲裁程序的公正性产生合理怀疑，显然不适当。 本院需要特别强调的是，”保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益”是我国仲裁法的基本立法目的。众所周知，仲裁制度的程序设计就是要实现公正、及时的解决纠纷的价值目标。这是当事人选择仲裁解决纠纷方式的重要原因，也是仲裁制度得以存续发展的重要基础。而本案的仲裁庭在无正当合法事由及正当理由的情况下，长期不审不裁，仲裁期间长达六年零八个月，导致当事人之间的法律关系长期处于不稳定状态，且无法获得及时有效的救济，严重损害了当事人的合法权益，因此，涉案仲裁裁决存在严重违反《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款和扬州仲裁规则第四十二条第一款、第四十六条规定的情形，可能影响案件正确裁决，应当依法予以撤销。 三、律师小结 综上案例一和案例二可以看出，未在规定期限内作出仲裁裁决，并不属于违反《仲裁法》第五十八条第三款规定的仲裁的程序违反法定程序的情形，还要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的“可能影响案件正确裁决的情形。”进行综合考量，若因案情复杂或疫情等原因等特殊情况确需延长仲裁审理期限的，并不会影响案件的正确裁决，则无法依据该条款要求撤销仲裁裁决，反之，仲裁作为一种高效、便捷的解决争议的方式，若仲裁庭无正当合法理由长期不出具裁决，且对当事人权利及案件的正确裁决产生影响的，法院可能会据此撤销该份仲裁裁决。
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前言 公司减资纠纷是指公司减少注册资本行为违反法定程序和条件，损害了公司股东或债权人利益而引发的民事纠纷。减资纠纷主要分为几类：1.公司股东提起诉讼，请求确认公司的减资行为无效或撤销公司的减资决议，该类纠纷属于公司类纠纷中的公司决议纠纷；2.公司债权人提起诉讼，要求减资的公司清偿债务或者提供相应的担保，该类纠纷属于商事领域其他纠纷；3.因减资程序违法，公司债权人起诉减资股东在减资的范围内承担对公司所负债务承担补充清偿责任，该类纠纷为典型的减资纠纷。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。 一、相关规定 （一）相关法律 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2、《中华人民共和国公司法》 第一百七十七条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 （二）司法解释 1、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011） 二十一、与公司有关的纠纷 281、公司减资纠纷 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十四条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 （三）全国民商事审判会议纪要 最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号） 二、关于公司纠纷案件的审理 （一）关于“对赌协议”的效力及履行 5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。 （四）各地区法院出台的规定 1、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法〔2008〕4号） 二、股东出资纠纷的问题 12、公司设立时，发起人虚假出资的，其他发起人承担连带补缴责任。该责任不因其他发起人转让股权而免除。 股东抽逃出资的，帮助抽逃出资的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 公司新增资本时，股东虚假出资的，负有责任的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 以上三款规定的责任人承担责任后，可向瑕疵出资的发起人或股东追偿，也可以向其他连带责任人要求清偿其应当分担的份额。 18、公司未按照《公司法》第一百七十八条之规定通知债权人，或者未按照债权人的要求清偿债务或提供相应的担保即减少注册资本的，公司债权人可以要求股东在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务连带承担补充赔偿责任。 2、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号） 一、公司资本制的效力 2.【股东退股中的资本维持】股东退股涉及撤回出资，进而牵涉公司资本的减少，故基于对债权人利益保护，公司资本制对股东退股予以一定限制：（1）股东通过公司股东会决议同意其退股、或通过主张异议股东回购请求权退股的（《公司法》第74条），须通过法定减资程序保障公司债权人利益（《公司法》第177条）；（2）股东通过公司解散退股的，须通过法定清算程序保障公司债权人利益（《公司法》第183条）；（3）股东通过全部出让股权的方式退出公司，不涉及公司资本减少，无须受限于公司资本管制，但出让股东未全面出资就转让股权的，仍负担补足出资义务（《公司法解释三》第18条）。 二、公司章程的法律效力 九、对赌协议的效力审查 45.【回购条款的性质】股权转让交易中采用对赌协议模式的，其设置回购条款通常旨在抽回投资，即收回“借款”或“融资款”，人民法院应当对此进行公司资本制层面的审查，即回购是否遵守法定减资程序，以保证抽回出资或收回“融资款”背后的各方利益得到公平保护。 但投资方请求目标公司回购其股份，同时诉请目标公司履行减资程序的，基于公司减资程序属于公司自治事项，司法不予介入，人民法院不予支持。 二、诉讼概述 原告：债权人 被告：全部或部分股东（依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、十四条） 管辖：由公司住所地人民法院管辖（依据：《民事诉讼法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十二条） 诉讼请求： 1、请求判令被告××在××元减资范围内就××公司对原告所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。 三、争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：减资违反法定程序，其性质是否等同于抽逃出资？股东是否要承担抽逃出资的责任？ 《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的上海市第二中级人民法院审理的上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷的裁判案例将违法减资的性质等同于抽逃出资。最高院审理的安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【(2010)民提字第79号】中，最高院第一次明确提出了该观点。 有不同观点认定违法减资等同于抽逃出资性质，会不恰当地扩大承担责任的范围，会将承担责任的范围扩大至协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，并且将不当地放大违法减资的“危害性”，因为在民事案件中被认定为抽逃出资可能涉及到刑事案件中的抽逃出资罪。 案例1：上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例 2016沪02民终10330号】 法院认为：江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议，此时德力西公司的债权早已形成，作为江苏博恩公司的股东，上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下，上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求，并且未直接通知德力西公司，既损害江苏博恩公司的清偿能力，又侵害了德力西公司的债权，应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。 公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵，致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的，上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 案例2： 安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【（最高人民法院（2010）民提字第79号）】 法院认为：故煤电公司从恒德公司退出，违反了减资的法定程序，应认定为名为减资，实为抽逃出资性质，煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。 案例3：湘潭市中级人民法院审理的湘潭大汉钢铁贸易有限公司与胡智、梁帅公司减资纠纷【（2014）潭中民二初字第20号】 法院认为：金荣公司在减资时未通知已知债权人大汉公司，导致大汉公司无从得知其减资情况，也无法提前要求其清偿债务或提供担保，减资程序存在瑕疵，对大汉公司不发生法律效力。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司，但公司减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志。作为金荣公司股东的胡智、梁帅明知公司对外负债而未清偿的情形下仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本，主观上存在过错，客观上损害了金荣公司的偿债能力，危及大汉公司债权的实现，其本质上造成同抽逃出资一样的后果，故应参照《最高人院关于适用《中华人民共和国》若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”处理，即被告胡智、梁帅应在减资范围内，对本院（2012）潭中民二初字第43号民事调解书确定的金荣公司的付款义务，承担补充赔偿责任。 案例4：蔡瑞贤等诉上海永典服饰工艺有限公司股东出资纠纷一案【（2014）沪一中民四（商）终字第462号】 法院认为：根据现行公司法之规定，股东负有按照公司章程切实履行出资的义务，同时负有维持公司注册资本充实的责任。公司减资时应依法履行法定程序，确保公司债权人有机会在公司财产减少之前作出相应的
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