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06
2021-12
众成清泰“一村一法律顾问”律师服务团前往商河县郑路镇开展宪法日普法宣传活动
为树立宪法意识，维护宪法权威，深入学习贯彻习近平法治思想，加快推进新时代法治建设，12月4日上午，众成清泰“一村一法律顾问”服务团成员赵开勇等律师一行，来到郑路镇解家村街头，开展“弘扬宪法精神、构建和谐社会”宪法日普法宣传活动。 众成清泰律师服务团通过悬挂横幅、派发宣传资料、解答法律咨询等方式，向村民大力宣传了《宪法》以及《民法典》等与村民切身利益相关的法律法规，并通过生动具体的案例加深了村民对法律法规的理解。律师服务团专业、耐心地为群众答疑解惑，解决生产生活中遇到的法律难题，展示了众成清泰服务社会、服务民生的良好精神风貌。 活动之余，律师团还前往参观了全市第一个村级党组织领办的农民专业合作社联合社——济南德丰现代农业农民专业合作社联合社，对联合社产业发展、充分激发集体经济活力、经营过程中的法律风险防控等相关问题进行沟通交流，并针对目前遇到的问题提出了具体法律建议。 “一村一法律顾问”工作一直是省司法厅服务乡村振兴的重点工作之一，为更好地服务村居，助力乡村振兴，众成清泰律师将充分利用自身专业优势，结合村居当地实际情况，为当地政府、企业、村委会及村民提供更加优质、高效的法律服务。
2021-12-06
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2021-12
德州所党支部书记魏金辉律师应邀到德州市发改委开展宪法宣传专题讲座
为进一步增强广大干部职工的宪法意识，大力弘扬宪法精神，12月3日，众成清泰律师事务所总所合伙人、德州所党支部书记魏金辉应邀到德州市发展和改革委员会开展《以宪为纲·知法守法》专题讲座。 魏金辉律师重点围绕《宪法》的颁布及修订历程、《宪法》的结构和内容、法治是最好的营商环境等三方面内容进行讲解，并结合发改重点工作任务，探讨了如何从法治角度推动全市营商环境更上一层楼的思路。现场气氛融洽、活跃，魏金辉律师的讲授不时博得与会人员的热烈掌声，进一步增强了与会人员的宪法观念和认真贯彻实施宪法的自觉性，强化了依法行政意识。 魏金辉律师作为德州市多家政府及政府机关的常年法律顾问，积极承担社会责任，不断为各级政府机关提供高效、优质的法律服务。
2021-12-06
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2021-12
信托，简言之即委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为，是一种特殊的财产管理制度和法律行为。 信托本应该作为一种特定的法律架构，起到管理财富和传承财富的目的，但是在现实生活中，因信托架构的不完善而引发出大量的纠纷最终诉至法院的案例比比皆是。如何合理利用信托架构管理财富并减少争议的产生，本文即从信托架构中三方当事人的权利义务作为出发点进行分析。 信托中，一般涉及三方当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。 一、委托人的权利义务 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人做出说明。同时，当受托人违反信托目的处分信托财产，或管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解除受托人的职务。 二、受托人的权利义务 相较于委托人来说，受托人具有更为严格的义务规定。受托人应当遵守信托文件的规定，恪尽职守处理信托事务、管理信托财产，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。同时，受托人除依照法律规定或当事人约定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，其管理的信托财产也不得与自身固有财产混同。 在家族信托中受托人扮演着极为重要的角色。可以说，受托人相当于家族财富的管家，承担着帮助巨额财富保值增值的重要任务，因此在资产打理方面的实力不可小觑。在不同的法律环境下，受托人可能会同时或者分开拥有信托财产的所有权和处置权，信托财产的安全、增减、收益也与其有着直接关系。 家族信托中的受托人大致分为自然人和信托机构两种形式。选择自然人作为受托人往往不适合家族信托的设计，由于家族信托是一笔长期的财富投资，自然人可能会因身体状况而无法胜任受托人职责，也会因自然死亡或者意外死亡而导致受托人缺位，还会因能力局限而无法妥善管理信托事务，甚至会因缺乏监督而出现侵害信托财产、损害受益人利益的道德风险，出现上述任何一种情形，都会使家族信托的管理服务陷入僵局，影响其目标的实现；另一方面，信托公司作为法定的营业受托人，全面纳入国家的金融监管之中，更具有制度保障优势。我国目前对于信托业务的经营实行专营制度，除了信托公司以外，银行业、证券业、保险业等其他金融业态不得经营信托业务，其他法人机构非经法律特许也不得经营信托业务。信托公司以外的法人机构只能担任非营业的受托人，不能以提供受托人服务作为其营利活动，这既影响了其对受托人责任的全面理解，也限制了其对受托人能力的专业化投入，更不能像信托公司那样纳入国家的金融监管之中。 三、受益人的权利义务 受益人是在信托关系中享有信托受益权的人。受益人的权利主要有以下几个方面，如：承享委托人所享有的各种权利；依法转让和继承信托受益权；将信托受益权用于清偿到期不能偿还的债务、信托终止时，信托文件未规定信托财产归属的，优先取得信托财产等等。就受益人的义务而言，一般认为，当受托人在处理信托业务的过程中，由于不是因为自己的过失而蒙受损失时，受益人就有义务接受受托人提出的费用要求，并在信托收益中予以扣除。 当受益人的合法权益受到侵害时，可以采取以下救济措施来规避损害。首先，当受托人未按照信托文件的规定将信托财产移交给权利归属人时，权利归属人享有信托财产返还请求权。这里的信托财产可以是动产、不动产，也可以是有价证券、债权、知识产权，以及股权等。其次，信托终止后，当信托财产被受托人之外的其他人占有时，权利归属人对该人享有追索权，我国《信托法》第22条规定，受托人违反信托目的处分信托财产、信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还。此外，根据《信托法》第49条，信托终止后，受益人如果是信托权利归属人的话，还享有赔偿损失请求权以及对受托人的解任权。作为信托财产的所有权人，当移交的信托财产由于受托人违反信托目的，违背管理职责、处理信托事务不当而造成损失时，权利归属人亦有权就因受托人而造成损失的部分在合理范围内要求赔偿。 四、保护人的权利义务 在一般的信托结构中，除了委托人、受托人和受益人这三种基本的信托主体之外，往往还可以设立名为保护人（protector）的信托角色。在我国《信托法》中监察人的职责侧重于对受益人的利益加以保护以及公益目的的实现，而在家族信托中设置保护人的主要目的是贯彻委托人的意愿和对受益人进行保护。一般来说，常见的保护人权利包括：（1）任命与移除受托人；（2）要求/同意受托人变更信托管辖法；（3）要求/同意增减受益人；（4）要求/同意信托分配；（5）要求/同意信托提前终止；（6）任命继任保护人。上述权利都是信托存续过程中对受托人进行有效监督的重要条件，由值得信任的保护人享有上述权利，可以更好的保证信托存续与运营符合设立人的意愿，信托资产的使用与分配更符合受益人的利益最大化，但与此同时必须注意的是，保护人的权利不能过大，否则很可能导致严重不利后果。因此，在设置保护人时，除了充分考虑常规的一般规则外，还应在个案中对保护人及其职责范围、选任规则等“因地制宜，因人而异”进行设计，以使“保护人”能够名实相副，更好的发挥自身的职责，为家族财富的世代传承保驾护航。 乔治·索罗斯曾说：“承担风险无可指责，但同时记住千万不能孤注一掷。”本文浅尝辄止的剖析了家族信托中各方当事人的权利义务，以便让更多人可以了解这个“稍显陌生”的领域，避免出现《鲁南制药家族信托股权纠纷案》中两败俱伤的局面。
2021-12-06
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2021-12
前言 “三道红线”政策实施一周年来，地产行业底层逻辑发生根本变化。受管控规则加码的影响，加之疫情的冲击、贷款政策收窄等多方面原因，部分房企在面临资金压力、商品房可能出现延期交付等状况时，会采取多样化的应对策略，其中包括“以房抵债”的方式来融资或是清偿工程款等债务。笔者通过研究近几年“以房抵债”的相关裁判发现，法院对于“以房抵债”协议的法律性质和效力认定并无统一规则，案件上诉率较高且不同审级法院之间常会出现颠覆性的裁判结果。因此，房企在签订“以房抵债”协议时需进一步明晰其法律效力，才能更好地发挥“以房抵债”协议作为债务替代履行方案或融资方式的作用，帮助房企从根源上解决问题。 问题聚焦 “以房抵债”协议属于以物抵债的范畴，以物抵债是当事人之间就已经或者将要成立的债权债务关系达成的协议，当约定条件成就或约定期限届满后，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。本文将通过案例和法律分析的方式探究房企与购房人或施工单位等其他债权人签订的“以房抵债”协议在不同情形下的法律效力问题。 案例研讨 （一）债务履行期届满后签订的以房抵债协议 1、案号：(2019)粤民终2730号 案情介绍：郭圣翠曾以人民币470万元的价格购买怡海公司开发的陶x小区3-Ｃx3号房，后因故经双方协商一致达成《退房协议》，双方同意解除《商品房买卖合同》，怡海公司退还郭圣翠购房款470万元并补偿郭圣翠人民币50万元损失。随后双方签订借款合同，上述退房款520万元转为借款，郭圣翠再向怡海公司出借人民币180万元，借款总额合计人民币700万元期限为一年，借款期限至2013年7月4日。履行期届满后的2013年10月1日，郭圣翠与怡海公司签订了两份《广东省商品房买卖合同》，约定郭圣翠分别以300万元、400万元购买怡海公司陶x小区5-Ａx7号、5-Ｂx7号房，怡海公司应于2014年12月31日前将上述两商品房交付郭圣翠使用，并于2014年5月15日到政府主管部门办理了房产预售登记，但怡海公司始终未能完成房屋的交付，于是郭圣翠向法院提出诉讼请求确认其与怡海公司签订的两份《广东省商品房买卖合同》合法有效，判令怡海公司继续履行商品房买卖合同。 法院认为：原告郭圣翠与怡海公司之间原存在借款合同关系，借款期限届满后经协商签订《商品房买卖合同》，将原借款本金700万元作为商品房的购房款一次性付清。之后双方到房产管理部门办理了预售备案登记手续。参照最高人民法院指导案例72号案件的审判指引，本案双方当事人将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，所签订的《商品房买卖合同》约定的商品房基本状况、商品房总价款、单价、付款方式及时间、交付使用条件及日期等，具备商品房买卖合同的必要条款。该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。因此，本案双方当事人之间的基础法律关系为商品房买卖合同关系。怡海公司主张本案的基础法律关系为借款合同关系，与事实不符。且《借款合同》及《商品房买卖合同》中就涉案两套房产设定抵押担保，并不符合《中华人民共和国担保法》关于“流质契约禁止”的情形。故怡海公司的上述主张缺乏法律依据。原告郭圣翠与怡海公司之间的基础法律关系是商品房买卖关系，依据充分，并无不当，本院予以支持继续履行商品房买卖合同。 2、案号：(2021)鲁02民终3021号 法院认为：本案涉及三份履行期限届满后达成的以物抵债协议，分别是博阳置业公司与中交一航局二公司之间签订的《工程款抵房协议》、中交一航局二公司建安分公司与中联混凝土公司之间签订的《协议书》及中联混凝土公司与焦明志之间签订的《以房屋抵款协议》，该三份以物抵债协议分别经各方当事人达成合意，意思表示真实，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。本案中，博阳置业公司虽与焦明志就涉案房屋签订了《巴黎壹号认购协议书》，并将涉案房屋交付给了焦明志，但以物抵债法律作为诺成合同，“物的交付”并不意味着“所有权的转移”，涉案房屋作为不动产，博阳置业公司仅向焦明志交付涉案房屋还不足以实现清偿目的，只有将涉案房屋过户登记至焦明志名下后才能实现该目的。同样道理，焦明志基于以物抵债协议同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，其作为债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，所以原审法院依法裁定驳回其所提出的执行异议。现基于以物抵债协议产生的新债因博阳置业公司被原审法院强制执行涉案房屋而导致以物抵债协议无法继续履行，焦明志亦无法实现以物抵债协议的目的，请求解除其与中联混凝土公司签订的《以房屋抵款协议》中以青岛市城阳区巴黎壹号xx号楼xx单元xx户房屋抵款部分的内容，理由正当，应予支持。基于合同相对性和新债清偿原则，焦明志有权恢复旧债的履行，其要求中联混凝土公司返还1443978.9元，予以支持，但需要明确的是该款项性质不是购房款而是材料款。 （二）债务履行期届满前签订的以房抵债协议 案号：（2021）辽01民终2393号 法院认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。辽宁建工集团有限公司二审中自认：截止2013年8月3日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司还未与其进行结算，且辽宁富莱斯普房地产开发有限公司尚欠的工程款数额不清楚，则此时辽宁富莱斯普房地产开发有限公司应支付辽宁建工集团有限公司工程款的债务履行期尚未届满，又案涉房屋并未从形式上转让至辽宁建工集团有限公司名下，故辽宁建工集团有限公司与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司之间仅存在债权债务关系，辽宁建工集团有限公司无权要求辽宁富莱斯普房地产开发有限公司交付案涉房屋，一审法院确认辽宁建工集团有限公司对案涉房屋不享有所有权并无不当。 （三）以房抵债协议的性质为诺成性合同还是实践性合同 1、实践性合同——(2021)辽01民终12130号 法院认为：以房抵债合同为实践性合同，故以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债权并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债权并未消灭，抵债的目的也不能实现。经本院核实，案涉两套房产仍登记在被告鑫一江公司（建设单位）名下，原告李登甫虽与被告冶金公司（施工单位）的合作方签订了抵账协议，并出具收据，但原告并未实际占有，也未将案涉房屋过户至原告名下，故原告享有的债权并未消灭，对于被告冶金公司提出以房抵债6074475元抗辩意见，本院不予支持。二审法院关于以房抵债协议是否已实际履行完毕问题。上诉人十二冶公司认为已将两套房屋作价6074475元，用以抵顶工程价款，但涉案两套房屋现已出售给案外人，由案外人占有使用，李登甫并未实际接收、控制过房屋，上诉人亦未举证证明李登甫曾接收涉案房屋，并占有使用。上诉人作为以房抵债的一方，为达到以房抵顶工程款之目的，有义务跟踪、了解并掌控抵顶房屋的情况，确保房屋抵顶协议的履行，现房屋并未登记备案至李登甫名下，亦未实际交付李登甫，李登甫取得房屋所有权的条件现已不具备，故涉案的以房抵债协议并未实际履行完毕，上诉人十二冶公司主张两套房屋已作价6074475元抵顶了工程价款，无事实依据，本院不予支持。 2、诺成性合同——(2021)豫10民终787号 法院认为，王高峰、王小燕与郝帅兵及大众公司达成《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》后，郝帅兵未按约定支付履行部分工程款的支付义务，但后经协商，郝帅兵与王高峰、王小燕另行达成以房抵债协议，王小燕已与房产及车位的出卖人开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金。以房抵债协议为诺成性合同，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故郝帅兵与王高峰、王小燕达成以房抵债协议有效，且王小燕与开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金，合同目的基本能够实现，因此一审法院对王高峰、王小燕诉讼请求中的1133952元不予支持并无不当。关于郝帅兵逾期付款违约金是否应支持的问题，虽然《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定了逾期付款违约金，但后来王高峰、王小燕与郝帅兵就未付工程款又达成了以房抵债协议，该以房抵债协议中未就之前协议中约定的逾期付款违约金是否仍需支付予以明确约定，故一审法院认定双方已经形成新债，在新债履行过程中对旧债约定的逾期付款违约金不予支持并无不当。对于下余款项288648元因郝帅兵未按时支付，故其应承担违约责任，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍作为计算标准亦无不当。 法律分析 上述图示效力按照债务履行期届满前/届满后签订以房抵债协议划分了法院对于以房抵债协议效力的认定规则。其内部逻辑是在债务履行期届满前债务人如果出于急于偿债的紧迫心理，可能对于房价的数额与债务的实际数额会存在一定的认知偏差，因此法院在认定履行期届满前签订的以房抵债协议时会结合法律法规和现实情况考量该协议的法律效力问题。而债务履行期届满后，签订以物抵债协议则是双方对于抵债物的价值和债务的数额均予以确定的情况下达成的合意，只要无恶意损害第三人的利益等事由，法院多会支持交付抵债物。以下就现行法律规定下常见的“以房抵债”的处理原则进行展开说明： （一）债务履行期限届满后签订的以房抵债协议 《民法典》第410条规定了抵押权实现的条件、方式和程序，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第四十四规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 债务期限届满之后，双方之间进行了对账、清算，并就借贷合同关系转变为房屋买卖合同关系达成合意，当事人签订以房抵债协议消灭了原有债权债务关系，建立了新的买卖合同关系，
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2021-12
前言 目前司法实践接触的特许经营合同纠纷案件来看，多数是由不诚信的特许经营企业而引起的。笔者在代理活动中，参与了几起特许经营合同纠纷案件，针对特许经营及特许经营合同纠纷，笔者根据现实经验及阅读相关文章书籍，整理如下，以期为读者有所启示。 正文 一、特许经营的历史发展 1、1997年11月14日，原中国国内贸易部发布《商业特许经营管理办法（试行）》中规定：特许经营是指特许人将自己拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同的形式授予被特许人使用，被特许人按照合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。 2、2004年12月31日，商务部颁发《商业特许经营管理办法》，2005年2月1日正式实施，该办法规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。 3、2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。同年，商务部颁布了《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》。 4、2011年11月7日，商务部修订《商业特许经营备案管理办法》。2012年1月18日，商务部修订《商业特许经营信息披露管理办法》。 二、特许经营的特征 特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。 （一）学术界观点 一般认为，特许经营具有五个本质特征： （1）特许经营是利用自己的专有技术与他人资本相结合来扩张经营规模的一种商业模式。因此，特许经营是技术和品牌价值的扩张，而不是资本的扩张。 （2）特许经营是以经营管理权控制所有权的一种组织方式，被特许人投资特许加盟店而对店铺拥有所有权和管理执行权，但不拥有管理决策权。 （3）特许经营是一种双赢的商业模式。只有使特许人获得比直营更有效率的发展，让被特许人获得比独自经营更多的利益，特许经营关系才能有效维持。 （4）特许经营是一种特殊的交易。特许经营中进行交易的是一种特殊的商品，它包括产品、专利、经营模式等一系列有形的或无形的商品；与一般交易不同，特许人与被特许人签订特许经营合同后，意味着双方较长期交易的开始。合同期限内，特许人与被特许人要保持紧密持续的相互支持和配合。 （5）特许经营是一种智能型的商业组织形式。特许经营使特许经营人能够最充分的组合、利用自身的优势，并最大限度地吸纳广泛的社会资源，被特许人则降低了创业风险和时间、资金等创业成本。（援引：参见胡晓松编著：《特许经营导论》，中国人民大学出版社2011年版，第17页。陈阿兴、武云亮主编：《特许经营》，中国商务出版社2006年版，第6页。） （二）实务界观点 在实务界，有人认为，从《条例》定义出发，认为特许经营包括三大基本要素： 一是一种资源，即特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源； 二是一种方式，即特许人和被特许人之间是一种合同关系；三是一个模式，被特许人在统一的经营模式下开展经营，这种统一的模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。 一般情况下，这个模式都具有统一化、规范化、标准化的特点。特许经营的核心是无形资产的有偿输出。（援引：涂志主编，李广兴、杨帆副主编：《商业特许经营法律适用》，九州出版社2010年版，第2页。） （三）特许经营与其他经营模式的区别 1、特许经营与连锁经营的区别 与特许经营相比，连锁经营是一个上位概念。连锁经营的范畴要远远大于特许经营。中国连锁经营协会[35]对连锁经营的定义是：“一般是指经营同类商品或服务的若干个店铺，以一定的形式组合成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益”。原国内贸易部1997年3月27日发布的《连锁店经营管理规范意见》中认为，连锁店指经营同类商品、使用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规模效益的经营组织形式。该意见第四条规定连锁店包括下列三种形式：（1）直营连锁。连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营；（2）自愿连锁。连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营；（3）特许连锁（或称加盟连锁）。连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。 2、特许经营与直销的区别 （四）2005年国务院颁布的《直销管理条例》中规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。第一，法律关系不同。第二，直销企业和特许人不同。第三，直销员和被特许人不同。第四，立法目的不同。第五，适用领域不同。直销主要适用于零售领域。第六，责任承担不同。（以上来源：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》第一节） 三、特许经营合同纠纷 特许经营合同，是一种持续性的合同，特许人和被特许人之间的合作如果可以按照当初签订合同之时的预计顺利发展，那每个特许经营都会成为一个成功的特许经营体系。但现实中往往会出现不诚信的特许人和被特许人，难免市场会发生变化而偏离当初的加盟预测，发生当初在建立合作之时未能预想的事项而无法达成一致意见。因此，特许经营纠纷的产生根本原因在于特许人和被特许人是不同的利益主体，基于利益冲突不可避免地会发生特许经营合同纠纷。 律师案例： 笔者在办理的王某某、刘某某、李某某、卢某等6人与明眸生物公司的特许经营合同纠纷案件中，帮助上述的被许可人追回加盟费及利息。六位当事人分别在不同时间与明眸公司签订了《加盟代理协议（地市级代理）》，合同分别约定了加盟方式、费用、代理期限、权利义务等，合同后附表《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，几位当事人分别向特许人公司及其法人汇款。后几位当事人想要解除与明眸公司的合同并要求返还加盟费用。 代理律师认真查阅了该《加盟代理协议书》并查找了相关行业规范及效力，最终根据国家卫生健康委办公厅等六部门下发的文件，认定特许人的特许行为是属于欺骗消费者，谋取不正当利益的行为，其利用了未经质量检验的“保健膏”进行视力康复理疗，并夸大、虚构治疗效果的行为，扰乱了近视治疗和保健用品市场的监管秩序。经法院审理裁判认定该加盟协议违反了社会公序良俗、有损社会公共利益，加盟代理协议被认定无效，返还了几位当事人的加盟费用，获得了良好的效果。 四、特许经营合同纠纷的常见类型及法院裁判理念 （一）特许经营合同纠纷的常见类型 1、确认特许经营合同无效纠纷 2、撤销特许经营合同纠纷 3、特许经营合同解除纠纷 4、因特许经营合同履行发生违约，要求解除合同或承担违约责任。 （二）特许经营合同纠纷的裁判理念 第一，尊重合同自治，适当保护相对弱势的被特许人。 第二，合理分配举证责任，合理进行释明。被特许人举证证明特许人构成欺诈、虚假宣传、未履行信息披露义务时，考虑到被特许人实际的举证能力，合理分配举证责任，通过举证责任的转移来平衡双方诉讼关系。很多被特许人起诉并不明确是合同无效还是撤销合同亦或解除合同，此时需要法官及时行使释明权，根据基本案情引导当事人调整诉讼请求。对于合同被确认无效、被撤销或被解除后的法律后果，法官也应及时释明，在当事人同意的情况下，可以在一个案件中一并处理，减轻当事人的诉累。 第三，处理好关联性案件，争取做到法律效果和社会效果的统一。（援引：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》） 相关法律法规 1、《商业特许经营管理条例》，发文机关：国务院，2007年 「竞合法律法规： 《中华人民共和国商标法》（2019年修订） 《中华人民共和国著作权法》 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）」 2、《商业特许经营信息披露管理办法》，发文机关：商务部，2012年 3、《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，发文机关：北京市高级人民法院，2011年；「原有的指导意见及管理条例尚未修改，依旧会参照原《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律法规的规定》；如第13条，“特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第94条、96条等规定解除合同」
2021-12-05
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2021-12
引言 当今司法界普遍面临执行难的问题，所以国家设计出诉讼保全制度来保证执行。然而，一个新的问题产生，保全的时候误封的别人的财产，或是执行的时候，把别人的财产给执行了怎么办？ 从2007年我国民事诉讼法确立了执行异议之诉,这是我国第一次出现执行异议之诉的立法规定。2008年颁布的民诉法执行程序若干问题解释(以下简称解释)规定了执行异议之诉提起的事由,诉讼主体,前置程序等方面,2012年通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中保留了执行异议之诉的相关内容,仅对条文序号做了修改,至2015年《民诉法司法解释》出台,完善了执行异议之诉相关立案程序,案外人异议程序与送达程序中间的空档期等一些操作细节,随着每一部相关执行异议之诉的法律法规的出来,执行异议之诉的相关法律法规都得到不断的完善和发展。本文旨在讨论执行异议之诉中如何对案外人进行救济，以期对读者有所启示。 正文 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议。 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行； 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的， 应当予以赔偿。 关于异议的程序 异议主体：案外人 异议理由：案外人对执行标的主张权利 异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议 对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查 审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的得执行；异议不成立的，裁定驳回案外人的异议 对异议不服的处理方式 1、审判监督程序处理。 案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起的6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 2、执行异议之诉。 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日之日起向执行法院提起执行异议之诉。
2021-12-05
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视点 | 安全生产领域“一般事故”的认定与处罚——以企业的抗辩依据为视角
前言 2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国安全生产法＞的决定》，对《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）进行了第三次修正，并于2021年9月1日起正式施行。 新《安全生产法》对安全生产违法行为的处罚力度大幅度提高，在安全生产规范日趋严格、执法力度不断加强的背景下，生产经营单位不仅要做好日常的合规工作，在发生生产安全事故后进行及时处置和妥善应对，在面临应急管理部门的行政处罚如何进行有效的抗辩，降低企业损失也是值得重视和关注的问题，笔者结合安全生产领域的立法体系与实践经验，进行总结和分享。 一 一般事故的定义及处罚标准 1、一般事故的定义 “一般事故”是指生产安全事故划分等级中造成人员伤亡或直接经济损失最低的事故，其具体定义可从法律规定中得知： 根据《安全生产法》第一百一十八条之规定：“本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。”即“一般事故”的认定标准全国人大已授权国务院制定，《安全生产法》对于事故标准不进行具体划分。 国务院对生产安全事故的标准是如何划分的呢？根据国务院制定的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定：“一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。” 综上所述，“一般事故”的具体定义可概括为：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。 2、一般事故的处罚标准 根据《安全生产法》（2021修正）第九十五条之规定：“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款。” 第一百一十四条之规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处三十万元以上一百万元以下的罚款。” 根据上述法律规定可以得知，“一般事故”的行政处罚采取“双罚制”，即对生产经营单位及其主要负责人均需处以罚款，且罚款的数额较大。 二 一般事故认定与处罚的实践困境 1、认定与处罚方式简单粗暴 在一般事故认定与处罚的执法实践中，执法人员多采用较为简单、粗暴的处罚方式，即只要形式上符合一般事故的定义，便直接予以认定并适用《安全生产法》中规定的处罚标准，而不考虑实质上是否能构成一般事故或行政处罚的罚款是否过重，而被处罚的企业往往因缺乏安全生产领域的专业知识，维权无门，最终只能承受巨额的罚款损失。 举例说明： ①A公司在生产经营过程中造成1人死亡，形式上满足“3人以下死亡”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ②A公司在生产经营过程中造成了1人重伤，形式上满足“10人以下重伤”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ③A公司在生产经营过程中造成100万元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ ④A公司在生产经营过程中造成1元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？ 在应急管理部门的执法过程中，除第四种极端情形外，剩余三种一般均会进行立案调查并做出处罚决定，原因为上述三种情形形式上均符合“一般事故”的定义，故需进行处罚。这直接导致生产安全事故中的被侵权人放弃司法救济途径，径行向应急管理部门举报，以高额罚款作为与生产经营单位谈判的筹码，获取实际损失之外的利益，企业面对行政处罚往往只能无奈的选择妥协。 2、下位法规定脱离实际亟需修订 《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条只规定了“一般事故”构成的上限，即“3人以下死亡、10人以下重伤、1000万元以下直接经济损失”，但未对一般事故是否具有法定构成要件上的下限及行政处罚条件进行具体明确，导致应急管理部门的执法人员（原安监部门）对于实质上不满足被行政处罚条件的生产经营单位进行处罚或进行明显过重的行政处罚，一般事故的行政处罚领域存在随意处罚，过重处罚的执法乱象。 三 企业应对一般事故处罚的抗辩依据（以山东区域为例） 针对上述行政处罚的执法乱象，笔者通过大数据检索有关一般事故处罚的相关规定，并结合实践经验进行有效分析，以期为企业应对一般事故处罚提供合理的维权依据与救济途径： 1、维权法律依据 ①《中华人民共和国安全生产法》第一百一十八条明确规定：本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。 上述法律已明确规定：一般事故标准全国人大已授权国务院制定，安全生产法对于事故标准不进行具体划分。 ②《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，事故一般分为以下等级：（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，国务院安全生产监督管理部门及其他有关部门可以制定事故等级划分的补充性规定，经笔者查阅，目前并无其他对事故等级进行划分的补充性规定，即一般事故的认定唯一依据为《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条。 ③《生产安全事故罚款处罚规定》第十四条之规定：事故发生单位对造成3人以下死亡，或者3人以上10人以下重伤（包括急性工业中毒，下同），或者300万元以上1000万元以下直接经济损失的一般事故负有责任的，处20万元以上50万元以下的罚款。 ④《国家安全监管总局办公厅关于一般生产安全事故行政处罚有关问题的复函》安监总厅政法函〔2014〕136号：“造成1至2人重伤或者300万元以下直接经济损失生产安全事故的，一般不对事故发生单位给予罚款处罚。” ⑤山东省应急厅发布的《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准（试行）》的相关规定，生产经营单位对一般事故负有责任的应急管理部门的行政处罚权限如下： 2、救济与抗辩途径 根据上述规定可以得知，一般事故的处罚是具有下限的，以死亡为依据的一般事故处罚需满足“3人以下死亡”的法定条件；以重伤为依据的一般事故处罚需满足“3人以上10人以下（包括急性工业中毒）”的法定条件，这里存在下限“3人以上”；以直接经济损失为依据的一般事故处罚需满足“300万元以上1000万元以下”的法定条件，存在下限“300万元以上”。在企业发生的安全生产事故只满足上限而不满足下限时，是不满足行政处罚条件的，应急管理部门无权对企业进行处罚。 前述四个举例在此处也有了相对应的答案：第①种情况应认定为一般事故并予以行政处罚；第②、③种情况构成一般事故，但不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查；第④种情况应不构成一般事故且不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查。 四 律师建议 1、随着新《安全生产法》的施行，企业（尤其是建筑施工企业）应高度重视安全生产工作的合规性，严格执行法律规定的安全生产标准，履行各项安全生产义务，建立安全生产的标准体系，防止生产全权事故的产生，必要时可聘请专业律师帮助企业建立安全生产的合规体系。 2、因安全生产领域法律规定、地方性法规较为繁杂，目前我国安全生产领域的规定更新也严重滞后，虽《安全生产法》进行了新的修订，但《生产安全事故报告和调查处理条例》等行政法规并未及时更新，已严重脱离实际。直接导致执法人员在执法过程中无所适从，只能进行简单、粗暴的适用，导致企业被错误处罚或处罚过重，对于安全生产事故调查的应对，应从立案环节即聘请专业律师介入处理，参与申辩陈述程序，争取将行政处罚化解在前端，如行政处罚错误，应依法提起行政诉讼，维护企业自身合法权益。
2021-12-05
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2021年12月4日是我国第八个国家宪法宣传日，为进一步弘扬宪法精神，维护宪法权威，推动全社会“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”，山东众成清泰（聊城）律师事务所主任温韬、执行主任孙丽君带领律所全体人员携手聊城大学法学院志愿者，来到聊城市宪法广场，为市民进行法制宣传。 本次活动通过悬挂宣传横幅、发放宣传资料、解答法律咨询等方式，现场为群众答疑解惑、普及法律知识，引导群众知法、懂法、守法、用法。活动受到群众的热烈欢迎。 律师们现场接受广大群众的咨询，耐心解答群众的法律问题，积极引导广大群众学会依法维护自身合法权益，提高了群众自身法律意识及对相关法律知识的了解和认识。活动现场吸引了众多市民群众踊跃参与，市民们纷纷表示通过此次宣传活动，对宪法有了更深层次的了解，今后在日常生活中会不断学习、积累法律知识，做懂法守法好公民。 聊城市司法局党组书记、局长商光胜亲临活动现场，并对众成清泰（聊城）律师事务所的准备与宣传工作给与了高度评价。 通过本次宣传讲解，进一步让广大人民群众认识到宪法不仅是公民必须遵循的行为规范，更是保障公民权利的法律武器，增强了全民宪法法律意识，同时引导广大群众加深了对宪法的了解，树立了宪法权威，弘扬了社会主义法治精神，营造了全民尊法、学法、守法、用法的良好氛围。
2021-12-05
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2021-12
为进一步增强青少年法治宣传教育，提高青少年法律意识，营造良好的校园法治氛围，12月3日，山东众成清泰（德州）律师事务所刘爱菊律师应邀到德州市建设街小学和德州市解放北路小学，开展《学习民法典·做守法好少年》与《学习宪法知识·做守法小公民》普法讲座。 刘爱菊律师全面系统地介绍了《民法典》颁布的重大意义、主要内容以及民法典对未成年人的保护、民法典的几个主要亮点等内容，深入浅出地讲述了不同年龄阶段需要承担的法律责任，并通过生动鲜活的案例分享了“见义勇为不担责、对霸座者说不、高空抛物”等与青少年生活息息相关的法律故事，现场互动环节同学们踊跃答题、积极思考，收获了师生们的一致好评。 恰逢第4个宪法宣传周，刘爱菊律师首先介绍了12月4日“国家宪法日”的由来，宪法的地位、发展历程、组成、意义等知识，随后通过生动具体的案例对总纲、公民的基本权利和义务、国家机构、国旗、国徽、国歌等方面内容进行细致地讲解。刘爱菊律师勉励学生们要尊法、守法、学法、用法，努力学习，励志成为建设祖国的栋梁之才。 众成清泰将继续组织开展专项普法工作，增强少年儿童法治观念和法律意识，让广大少年儿童从小树立法治观念，养成自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的思维习惯和行为方式，进一步为维护良好的校园安全环境和教学秩序助力。
2021-12-04
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2021-12
德州所刘岳律师应邀走进社区开展“12.4国家宪法日”普法宣传讲座
为深入普及宪法知识，引导社区居民形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，12月3日下午，山东众成清泰（德州）律师事务所刘岳律师作为社区聘请的一村一法律顾问应邀走进嘉诚社区、十二里庄社区开展宪法知识宣传讲座。 刘岳律师结合具体案例深入浅出地为社区居民解读了宪法中总纲、公民的基本权利和义务、国旗、国歌、国徽、首都的相关规定及违反宪法的严重后果，随后就大家提出的邻里纠纷、婚姻家庭纠纷、劳动争议、物业纠纷等工作和生活中常见的问题进行了耐心细致的解答，居民在愉快的氛围中掌握了宪法知识。 此次普法讲座增强了居民法制观念和依法办事的自觉性，努力形成学法、知法、懂法、守法、用法的良好氛围。
2021-12-04
众成清泰济南区域
