视点 | 浅议政府采购服务与政府购买服务的实务关系——以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角

政府购买服务作为创新政府公共服务提供方式、推动政府职能转变、全面实施绩效管理的一项重要改革举措，是政府采购工作的一项重要制度创新。鉴于中央预算单位与山东省地方预算单位在政府采购服务和政府购买服务中的细微区别，为准确阐述两者之间的实务关系，体现两者与特定行业的关联性，本文仅以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角，对政府采购服务和政府购买服务予以实务性探讨，以期为政府采购和政府购买服务工作提供思路和实务参考。     一、概述   （一）政府采购与政府购买服务的概念   根据《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为；在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，应当从采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的、地域范围等方面界定政府采购行为。   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）的规定，政府购买服务是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为；政府购买服务的具体范围和内容实行指导性目录管理，指导性目录依法予以公开。一般认为，应当从购买主体、指导性目录等方面界定政府购买服务行为。   （二）政府采购服务与政府购买服务的联系和区别   1.在主体上，政府采购主体包括国家机关、事业单位和团体组织。政府购买服务主体为国家机关，同时，党的机关、政协机关、民主党派机关、承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关使用财政性资金购买服务的应当予以参照。   2.在范围上，政府采购项目系纳入集中采购目录以内，以及集中采购目录以外且采购限额标准以上的项目。实务中，《山东省财政厅关于印发山东省政府集中采购目录及标准的通知》（鲁财采〔2020〕30号，以下简称“鲁财采〔2020〕30号文”）规定的集中采购目录，包含13项服务品目；政府购买服务项目系指导性目录内的项目，《山东省财政厅关于印发山东省政府购买服务指导性目录（2021年版）的通知》（鲁财采〔2021〕18号，以下简称“鲁财采〔2021〕18号文”）规定的指导性目录，包含232项三级服务目录。   3.在预算编制上，政府采购服务项目和政府购买服务项目均应依法编制预算。此外，《山东省财政厅关于印发<山东省政府购买服务管理实施办法>通知》（鲁财采〔2021〕10号，以下简称“鲁财采〔2021〕10号文”）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号，以下简称“鲁财采〔2021〕22文”）和《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号，以下简称“鲁财采〔2020〕36号文”）的规定，对政府购买服务项目同时属于政府采购的，政府购买服务项目预算应当与政府采购预算合并编制。   4.在采购方式和程序上，政府采购服务项目可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议等6种采购方式，并依照相关的采购程序组织采购活动。政府购买服务项目原则上应当按照政府采购的方式和程序执行，但山东省地方购买主体购买政府集中采购目录外且采购限额标准以下的服务项目，可采用竞争性评审、定向委托等简易方式确定承接主体。   5.在合同类型的适用上，政府采购服务项目和政府购买服务项目的合同类型均应按照民法典规定的典型合同类别，并结合采购标的的实际情况确定。     二、法律服务的范围   （一）政府采购法律服务的范围   根据《政府采购法》及其实施条例的规定，服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。   财政部《关于印发<政府采购品目分类目录>的通知》（财库〔2013〕189号，以下简称“该目录”）作为规范集中采购目录适用、政府采购预算编制等政府采购活动的重要行政规范性文件，对法律服务相关内容作出了具体规范。根据该目录，“法律服务”系商务服务品目的二级品目，包含法律诉讼服务、法律咨询服务、法律援助服务、知识产权法律服务、法律文件代理服务、公证服务、仲裁服务、调解服务和其他法律服务等9个三级品目。   法律诉讼服务包括刑事诉讼法律服务，民事诉讼法律服务，行政诉讼法律服务，涉外诉讼法律服务和其他法律诉讼服务；法律咨询服务包括刑事诉讼法律咨询服务，民事诉讼法律咨询服务，行政诉讼法律咨询服务，涉外诉讼法律咨询服务和其他法律咨询服务；法律援助服务包括未成年人法律援助服务，弱势群体法律援助服务和其他法律援助服务；知识产权法律服务包括商标权、专利权、代理申请等法律服务；法律文件代理服务包括合同文书代理服务，遗嘱文书代理服务，财产文书代理服务，涉外法律文书代理服务和其他法律文件代理服务；公证服务包括契约公证服务，遗嘱公证服务，财产公证服务，文件、证明公证服务，身份及社会关系公证服务，公益活动公证服务和其他公证服务；仲裁服务包括涉外仲裁服务，经济仲裁服务，劳动仲裁服务，专利等知识产权仲裁服务和其他仲裁服务；调解服务包括民事调解服务，劳资调解服务和其他调解服务。其他法律服务包括与法律有关的调查、取证、鉴定服务等。   （二）政府购买法律服务的范围   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《司法部 财政部关于建立健全政府购买法律服务机制的意见》（司发通〔2020〕72号，以下简称“司发通〔2020〕72号文”）的规定，政府购买法律服务范围包含政府向社会公众提供的公共法律服务和政府履职所需辅助性法律服务。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府向社会公众提供的公共法律服务主要是政府为保障和改善民生，促进基层依法治理，维护社会和谐稳定，委托律师、基层法律服务工作者等社会力量向公民、法人和其他组织提供的公共性、公益性、普惠性、兜底性的法律服务。包括法律援助服务；值班律师法律帮助服务；村（居）法律顾问服务；法治宣传教育服务；人民调解服务；公共法律服务热线、网络、实体平台法律咨询服务；公益性律师调解、律师代理申诉、律师化解涉法涉诉信访案件服务；公益性公证、司法鉴定服务；仲裁委员会参与基层纠纷解决服务；等等。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府履职所需辅助性法律服务主要是政府委托律师、基层法律服务工作者等社会力量提供的政府法律顾问服务及其他辅助性法律服务，包括参与重大决策、重大执法决定合法性审查，为重大决策、重大行政行为提供法律意见；参与法律法规规章、党内法规和规范性文件的起草论证；参与合作项目的洽谈，起草、修改重要的法律文书或者合同；参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务；为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务；参与法治建设相关调研、培训、督察等工作；为行政活动办理合同证明、权利确认、保全证据、现场监督等公证；等等。   鲁财采〔2021〕18号文虽然仅将“法律服务”规定在政府履职辅助性服务目录的二级目录中，但在基本公共服务目录的“社会保障”二级目录中囊括了“公益性基础法律服务”“法律援助项目实施”“公证、司法鉴定法律援助”等3项。因此，山东省政府购买服务指导性目录纳入与法律服务相关的三级目录有7项，分别是公益性基础法律服务，包含面向弱势群体、小微企业、农村集体经济组织、村（社区）等提供的公益性法律顾问、咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等服务；法律援助项目实施，即为经济困难并符合援助事项范围或特殊案件的当事人提供无偿的法律服务；公证、司法鉴定法律援助；社区（村）一法律顾问服务；行政诉讼代理应诉法律服务，即行政诉讼代理应诉、行政复议法律服务；政府法律顾问服务；政府法律咨询服务。   从前述规范来看，不同于基于法律关系而进行分类的政府采购法律服务，政府购买法律服务的范围突出了公共性和公益性，围绕着改善民生，服务于转变政府职能、提高财政资金绩效的重要目标。     三、山东省省级预算单位法律服务采购的实务操作   （一）预算编制   鲁财采〔2020〕30号文规定的集中采购目录，包含“法律服务”品目（编码：C0801）。鲁财采〔2021〕18号文也包含了法律服务相关内容。因此，应当按照不同主体分别编制不同的预算。   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当根据《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号）等有关预算编制的文件要求，购买法律服务时，应当合并编制政府采购预算和政府购买服务预算。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务，需要编制政府采购预算。   （二）采购方式和程序选择   根据鲁财采〔2020〕30号文的规定，法律服务纳入了山东省地方预算单位的集中采购目录。根据《政府采购法》及其实施条例、鲁财采〔2020〕30号文、鲁财采〔2021〕10号文和《山东省财政关于印发山东省政府购买服务竞争性评审和定向委托方式管理办法的通知》（鲁财采〔2020〕8号）的规定，山东省省级购买主体可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议共6种采购方式组织法律服务的采购活动，而不宜通过竞争性评审、定向委托等简易方式采购法律服务。   需要注意的是，对年度法律服务采购预算达到400万以上的，应当采用公开招标采购方式。因特殊情况，需采用公开招标以外采购方式的，应当在采购活动开始前，通过“山东省政府采购管理交易系统”的“公文流转”模块提出申请。除单一来源采购方式申请由山东省财政厅负责审核外，其余采购方式变更申请均由各主管预算单位负责审核。   另外，对于采用框架协议采购方式购买法律服务的，需要注意的是，第一阶段征集程序和订立框架协议系由集中采购机构负责。   同时，《山东省政府采购网上商城管理暂行办法》（鲁财采〔2020〕34号）和《山东省财政厅 山东省司法厅关于进一步做好法律服务定点采购工作的通知》（鲁财采〔2020〕34号）规定，对年度预算未超过400万元的，可以通过山东省政府采购网上商城定点采购实施。在采购机制上，采购预算金额未达到50万元的，可通过直购或者竞价确定法律服务机构。对50万元以上的，应当通过竞价方式确定法律服务机构。   （三）履约验收、绩效评价（评估）   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当依据《政府采购法》及其实施条例、《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《山东省财政厅关于印发山东省政府采购履约验收管理办法的通知》（鲁财采〔2021〕25号）等法律法规要求，对采购法律服务进行履约验收，并对法律服务购买开展事前评估，定期开展绩效评价。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务的，需对采购法律服务进行履约验收。     四、结论   总而言之，政府采购服务与政府购买服务既存在着明显的区别，也存在密切的联系，尤其体现在两者相互衔接的制度上，比如，政府购买服务项目采购环节的执行和监督管理按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。在实务操作中，我们也要认识到，政府采购的主体包含了政府购买服务的主体，在相关规则适用和程序处理上也应此而区分或者竞合。</政府采购品目分类目录></山东省政府购买服务管理实施办法>

2022-04-06

视点 | 上市公司破产事项相关方的信息披露义务---解读上深交易所上市公司自律监管指引第13、14号文

2022年3月31日，《上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号——破产重整等事项》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号——破产重整等事项》同时施行。沪深交易所作出的以上指引内容基本一致，主要从监管角度详尽规定了上市公司重整、和解、破产清算事项（统称为破产事项）中，上市公司及其控股股东、实际控制人、董监高、破产管理人及其成员、债权人、重整投资人等破产事项相关方的信息披露义务，同时指出实施预重整等程序的上市公司，以及上市公司控股股东、第一大股东、对上市公司经营具有重要影响的子公司和参股公司发生破产事项，可能对上市公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的，参照以上指引履行信息披露义务。   以上两份指引对于我们处理上市公司及其关联公司破产事项，具有重大指导和规范意义。为便于操作，笔者梳理了指引规定的上市公司破产事项各阶段中的信息披露义务和对应的义务主体。详见下表所示：     注：本表系为了直观了解信息披露内容而进行的梳理，具体规定以指引载明的内容为准。  

2022-04-02

视点 | 离婚诉讼中实施家暴证据的认定

基本案情       2012年9月份胡某与陈某确定了恋爱关系，两人于2013年5月20日登记结婚，婚后育有一女。2015年陈某被单位辞退后性格愈发暴躁，经常因家庭琐事对胡某大打出手，并且每次打完胡某后都会将其赶出家门。2017年春节期间，陈某在醉酒后因不满胡某未及时收拾家务，便将餐刀向胡某身上丢掷，陈某的行为使胡某彻底心灰意冷，当晚就带着女儿回到了自己的父母家，随后胡某向法院起诉离婚。陈某在收到法院的传票后，立即赶往了胡某的父母家进行蹲守，一见到胡某就用钝器砸伤了其头部，胡某报警并做了伤情鉴定。一审法院根据在案证据认定陈某的行为构成家庭暴力，双方感情确已破裂，判决准予双方离婚。陈某不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。   法律条文   《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十九条第二款、第三款规定：“如感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；”   律师解析   无数案例表明，家庭暴力只有零次和无数次的区别。当事人在首次被施暴后往往没有意识到问题的严重性，甚至会被施暴者的事后追悔及补偿行为所感动，进而纵容其下一次的施暴。可见，容忍是一把双刃剑，当事人对家庭暴力的妥协可能会给自己带来无法挽回的伤害。   因此，律师建议当事人在遭受家庭暴力后，及时收集和留存证据，用以证明家庭暴力的存在，因为实施家庭暴力是判决离婚的法定事由之一，在调解无效的情形下，即便是初次起诉离婚，法院也应准予离婚。然而，如果当事人的证据不足，以致于不能认定存在家庭暴力的事实，在审判实践中，对于初次起诉离婚的，又无充分证据证明双方感情确已破裂的，人民法院往往会站在维护婚姻家庭稳定的角度，一般判决不予离婚。   当事人收集证据的途径可分为以下几种：1、在遭受家庭暴力后应直接向公安机关报警或及时向居（村）委会、政府机关、妇联组织、工作单位等寻求帮助。日后进行诉讼时，当事人可以请求相关部门出具相关证明材料，尤其是申请调取公安机关的出警记录、告诫书、伤检介绍信。2、保留诊断证明、病例本、医疗费的票据等。在家庭暴力中受伤的当事人，应当及时去医院就诊，此外还要在当时进行拍照，保留好照片。当事人还可自行到鉴定中心或委托妇联办理伤情鉴定工作。3、保留家暴时原始的视听资料及家暴后写下的悔过书。有条件的，当事人在遭受家庭暴力时可以进行录音或录像，如果有目击证人可以申请证人出庭作证，同时注意保留家暴后施暴者写下的悔过书。   第一种途径收集到的证据，尤其是公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等，对认定存在家庭暴力最为有力。当事人如果只提交病历或伤痕照片，若无其他证据予以补强，在对方否认的情况下，也难以认定为伤情就是配偶暴力所致。

2022-04-01

众成清泰律师积极助力制锦市疫情防控

2022年3月31日，众成清泰济南所管委会主任杜文堂、管委会成员兼公益执行委员会主任周家魁、管委会成员程守法到制锦市街道办开展公益活动，为制锦市捐献防护服、医用手套、消毒液、医用口罩等防疫物资，以实际行动助力疫情防控工作，彰显众成清泰的公益情怀和责任担当。     众成清泰一行受到制锦市街道党工委书记胡金波、办事处主任赵志艳的热情接待。双方围绕近期制锦市的人员管理、消杀防护、核酸检测、志愿者服务、风险排查等疫情防控工作展开交流。杜文堂主任介绍了众成清泰广仁基金以及近几年众成清泰律师助力疫情防控的重大举措。众成清泰律师将秉承着“关注民生服务社会”的服务理念，积极参与防疫公益活动，凝聚力量，快速响应，将疫情防控工作落实落细落到位，以实际行动支援防疫攻坚战。  

2022-03-31

济南市历下区政协主席、党组书记陈贯鹏一行到众成清泰走访调研

3月29日，济南市历下区政协主席、党组书记陈贯鹏，区政府副区长洪露，区政协副主席刘军，区政协办公室主任戴元红，区投促局招商服务一部副部长丁鹏一行到众成清泰济南所走访调研。众成清泰济南所党委书记、主任耿国玉，管委会主任杜文堂，管委会委员赵开勇、于翠兰、田文华等热情接待来访领导。     耿国玉主任陪同陈贯鹏主席一行参观了律所的办公环境，介绍了众成清泰的发展历程、业绩荣誉、党建工作等基本情况，获得了陈贯鹏主席的高度认可。     座谈会上，双方围绕律所发展规划，就如何发挥政协作用，打通“最后一公里”展开深入探讨，并提出建设法律服务聚集区的初步想法。下一步众成清泰律师将积极参与历下区法治建设，助力打造黄河流域涉外法律服务高地，为构建新时代法治营商环境贡献力量。  

2022-03-29

侨心向党 法治同行 | 济南市侨联“八五”普法启动暨法工委工作会议在众成清泰律师事务所顺利召开

为深入贯彻落实党的十九届六中全会精神，认真学习贯彻习近平法治思想，落实中国侨联“八五”普法要求，3月28日，济南市侨联主办，济南市侨联法工委及众成清泰律师事务所承办的“侨心向党  法治同行——济南市侨联‘八五’普法启动暨法工委工作会议”在众成清泰律师事务所顺利召开。会议采取线上线下相结合的方式召开，济南市侨联副主席、众成清泰北京所主任董一鸣，济南市律师协会会长，众成清泰济南所主任耿国玉，济南市侨联法工委副会长、众成清泰济南所副主任周家魁现场参会。     会议传达学习了习近平法治思想，听取了市侨联法工委工作报告，宣布市侨联法律惠侨十件实事，并举行了市侨联“八五”普法启动仪式以及“一带一路法治护航机制”签约仪式。随后参会人员围绕归侨侨眷权益保护展开座谈交流，充分听取了侨商侨眷在鲁生活工作的困难并提供解决思路，为侨商侨眷参与济南市经济社会发展提供法律支持。同时提高了侨联干部的法治思维和依法办事能力，有助于在侨界进一步形成尊法学法守法用法的良好氛围。     最后济南市侨联党组书记米文芃主席、济南市司法局孙德龙局长讲话，对此次市侨联系统学习总书记法治思想和中国侨联“八五”普法启动表示了充分的肯定。米主席指出，一带一路法治服务和帮扶涉侨企业发展，将来会成为市侨联一个长期的工作任务。孙局长指出，今后普法宣传首先要结合总书记法治思想学习，其次要结合具体案例以案说法，第三要建立长效法律服务机制，市司法局将与市侨联一道为一带一路涉外法律服务贡献力量。     山东省侨联党组成员、副主席卢文朋，济南市侨联党组书记、主席米文芃，济南市司法局党委书记孙德龙，济南市司法局党委委员、副局长、济南监狱政委皇甫庆森，济南市司法局一级调研员方静，济南市人大常委会民侨外工作室副主任刘德国，济南市人大常委会民侨外工作室综合处副处长李双喜，历下区侨联党组书记、主席朱雪婷，市中区侨联党组书记、主席朱正达，天桥区侨联党组书记、主席毛庆贺，槐荫区侨联主席孙嫣玲等山东省侨联领导，市侨联领导班子成员，市人大民侨外委、市司法局有关负责同志，市侨联法工委成员，侨商和归侨侨眷代表，区县侨联主要负责同志出席会议。  

2022-03-28

地产视角：小产权房到底“小”在哪里？--小产权房相关法律问题探析

自2003年以来，“小产权房”这一概念开始进入人们的生活之中。从理论上讲，这并不是一个专业性法律概念，而更像是一个人们日常习惯中的特殊称谓。对于“小产权房”的定义，学术界说法颇多，可谓见仁见智，笔者结合相关法律法规和自身工作经验，对“小产权房”做了如下定义：“指的是在农村集体土地上建造的、没有缴纳土地出让金、没有取得由国家房管部门颁发的房屋权属证书且用于销售的住房”。顾名思义，与其相对概念即是“大产权房”，而大产权房则指的是拥有由国家房地产行政管理部门颁发的房屋权属证书，即有房产证的房屋。   一、合法性中的“小”--小产权房与违章建筑   一般来讲，法律中的“违章建筑”，是指未取得建工程规划许可证，在规划区以外建设，违反《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规而动工建造的房屋及设施。因此，从房屋建造行为合法性的角度来看，小产权房可以分为建房手续不合法的小产权房和建房手续合法的小产权房两类。为方便区分，前者笔者称其为“违建小产权房”，而后者称其为“合法建造的小产权房”。   （一）违建小产权房--特征   1、此类房屋没有取得建房用地和建设规划的审批手续，房屋本身系违法建设； 2、此类房屋不能进行合法登记原始取得房屋所有权； 3、此类房屋不能办理房屋所有权转移登记，取得房屋所有权证书；（实践中，通常由乡镇或村委会颁发“产权证明”，以证明购房者所谓的房屋所有权）； 4、绝大部分是村集体联合开发商为对外销售而建造。   （二）合法建造的小产权房--特征   1、此类房屋本身是合法建设，但因建设在集体土地之上未办理土地征收和出让手续，房屋不能进行合法登记； 2、此类房屋拥有事实所有权，房屋的原始取得者受到限制，仅限于本集体经济组织成员； 3、该类房屋通常有乡镇或村委会颁发的“产权证明”，以此证明物权归属； 4、此类房屋一部分是为对外销售而建造，一部分为村民自用而建造，而后村民对外销售。   （注：村民在自己的宅基地上合法建造的房屋并不属于本文所指的小产权房范畴，但如若村民或村集体将个人的合法建造宅基地房对外销售，则属于本文所指的合法的小产权房）。   综上所述，就小产权房而言，违建小产权房在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；而合法建造的小产权房是已经通过了乡村建设规划许可及建筑工程施工许可等审批手续，建造行为合法。因此，我们不能笼统地认为小产权房本身都是违章建筑，都应当被拆除，而违建小产权房，则存在较大被强制拆除的风险。   二、买卖合同效力中的“小”--小产权房买卖合同效力分析   （一）合法建造的小产权房   1、相对方--城镇居民：   我国《宪法》第10条明确规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）第二条规定:加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发；农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。还有根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。   由此可看出，我国法律明文规定农村住宅能分配给本村村民，禁止向城市居民出售。因此，城镇居民购买小产权房的买卖合同一般认定为无效合同。   相关案例：   案例一：（2015）洪民三终字第91号江西省南昌市中级人民法院民事判决书中法官观点：“农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。本案诉争的拆迁安置房附着的土地属于农村集体土地，根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定，宅基地、农民住宅或小产权房仅能在农村同一集体经济组织内部成员之间进行流转，城镇居民到农村购买农民住宅的行为是不受法律保护的，该买卖行为一般是无效的。（二审法院）汪某与黄某签订的《房屋认购协议书》因违反了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定而无效。”   案例二：（2021）豫0329民初3446号河南省伊川县人民法院民事判决书中法官观点：“本案中，位于伊川县所使用的土地系中溪村委会村民集体所有的土地,……该项目也通过了伊川县乡村建设规划许可及建筑工程施工许可，涉案房屋为合法建造的小产权房。但因涉案房屋是小产权房而非真正意义上的商品房，即大产权房，未获得预售许可，原告丁艳莉作为作为城镇居民,非中溪村集体经济组织成员,没有购买农村村集体所有的土地上所建造的房屋的资格，故丁艳莉与恒田公司签订的《伊川中溪社区安置房屋合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。”   当然依据实际情况，司法实践中也有例外情况，若城镇居民在签订小产权房买卖合同后取得了该集体组织户口并经相关部门批准，该房屋买卖合同一般认定有效。   2、相对方--其他集体组织成员：对于与外村村民签订的房屋买卖合同，从目前司法实践来看，倾向于认定无效，目前依然存在司法争议。   相关案例：   案例一：（2013）赣中民一终字第264号江西省赣州市中级人民法院民事判决书中法官观点：“农村集体土地宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。原、被告之间所签订的《房屋买卖协议》的买卖标的物不仅是房屋，其中还包括相应的集体土地宅基地的使用权。原、被告所签订的《房屋买卖协议》违反我国有关法律、法规强制性规定，应认定为无效协议。宅基地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农村居民。上诉人殷某的户籍虽属农村户口，但其是崇义县XX乡XX村XX组的村民，并非崇义县XX镇XX新村的集体经济组织成员，其不具有使用XX镇XX新村宅基地的资格，而双方所签房屋买卖协议是一种集体土地上房屋买卖，该房屋买卖行为也未取得XX镇XX新村的同意，故上诉人殷某与被上诉人钟某签订的房屋买卖协议无效。”   案例二：（2018）苏03民初233号江苏省徐州市中级人民法院民事判决书中法官观点：“该房屋项下的土地为睢宁县庆安镇三闸村彭二组的集体土地，韩修风提交的居民身份证载明其住址为江苏省睢宁县睢城镇新周巷102号，现为江苏省睢宁县庆安镇孙赵村孙赵组160号。并非该集体组织成员，不能受让涉案房屋，亦不能办理涉案房屋的不动产登记手续。”   从目前司法实践来看，对于与外村村民签订的房屋买卖合同，更倾向于认定合同无效。但民法典合同篇的基本精神是意思自治、诚实信用。如确认此类合同无效，出卖方很可能在违规出卖房屋获得利益后，再基于土地升值、拆迁补偿等原因主张合同无效，使遵守诚实信用原则的买房者蒙受损失，从而损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。因此，笔者认为应尊重当事人意思自治的原则，视具体案情认定合同是否有效。   注：我国法律法规没有明文禁止与本集体经济组织内部成员签订房屋买卖合同，且因具备合法的产权证明，此类房屋可以在本集体经济组织成员之间转让，同时通过在集体经济组织内部流转也可以使闲置宅基地得以充分使用。因此，本集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同一般认定是合法有效的。   （二）针对违建的小产权房   针对违建的小产权房一般直接认定合同无效，作为买卖合同标的物的房屋，即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，无法发生法律上的效力。而且，这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的，如认定合同有效相当于变相鼓励违法建设，因此以认定合同无效为基本原则。   三、小产权确有大风险--小产权房购买风险     结语   目前我国很多地方，特别是乡镇区域都存在小产权房且数量众多, 高额的拆除成本和巨大的资源浪费，使得国家在短期内无法对小产权房市场进行彻底有效地解决。   虽说小产权房价格相对便宜、不用缴纳交易流程的税费、不限购而且不用担心产权到期问题，但从购房者和投资者角度来说，特别是针对城镇居民，如果没有了解具体的房屋情况信息，仅贪图一时便宜就买了小产权房，是有血本无归的风险的，所以购房前一定要擦亮眼睛，慎之又慎。

2022-03-25

视点 | 关于执行异议裁定错误告知救济途径的法律问题探析

一、引言   司法实践出现案外人提出执行异议，执行法院做出执行异议裁定却错误告知救济途径的情形，对此，结合法律规定及相关裁判案例，执行异议之诉审查的是案外人主张的实体权益是否足以排除人民法院的强制执行，执行行为异议审查的是法院的执行行为是否符合法律规定，有无侵犯异议人的合法权益。执行异议裁定错误告知执行异议救济途径的，原则上应当撤销执行异议裁定，发回重审。   二、执行行为异议与执行异议之诉的审查   （一）执行行为异议   1、提出执行行为异议的主体 提起执行行为异议的主体可以是案外人、当事人。   2、提出执行行为异议的期限 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。 执行行为异议应当在执行程序终结之前提出，且执行异议裁定可以针对执行过程中以及执行保全、先予执行裁定的执行行为提出。   3、提出执行行为异议的情形 法律就案外人可以提出执行行为异议的情形做出了规定，具体而言，案外人可以就下述五种情形提出执行行为异议：1、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；2、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；3、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；4、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；5、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。从上述规定可以看出执行行为异议审查的是院的执行行为是否符合法律规定，有无侵犯异议人的合法权益。具体规定可见于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五、六、七条规定。   4、执行行为异议的救济途径 当事人、利害关系人对执行行为异议裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。   （二）排除执行异议        1、法律概念 案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行异议的，因涉及对案外人实体权益的审查并需要权衡对案外人的权益保护是否优先于对执行申请人的权益保护，因此，程序上须经执行异议进行形式审查后由执行异议之诉进行审查。执行异议之诉审查的即是案外人针对执行标的享有的实体权益是否足以排除强制执行。   2、排除执行异议的提出期限 排除执行异议应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。排除执行异议除可以在执行阶段提出外还可以在保全阶段提出。   3、排除执行异议的审查期限 执行法院应自收到执行异议之日起15日内审查完毕。   4、排除执行异议裁定的救济途径 案外人、当事人可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。   三、错误告知执行异议裁定救济途径的救济方式   对执行异议裁定错误告知救济途径的问题，在司法实践中存在以下三种解决思路。   （一）救济途径一：按照执行异议裁定告知的救济途径解决，进入程序后请求法院审查并解决救济途径的争议。   排除执行异议与执行行为异议存在区别，排除执行异议是基于对执行标的的实体权益申请排除针对执行标的的强制执行。而执行行为异议系基于对执行标的存在利害关系因法院的违法执行行为导致权益损害因此提出执行行为异议。具体而言，排除执行异议以存在针对执行标的的强制执行行为作为必要条件，若执行法院在执行异议裁定中错误告知案外人或当事人救济途径，如本应提起执行复议程序解决，反而告知提起执行异议之诉。对此，我国民事诉讼法司法解释第三百零五条对案外人提起执行异议之诉规定了明确的条件，在执行异议之诉阶段需要审查是否符合提起执行异议之诉的法定情形。   鉴于此，若对执行异议裁定载明的救济途径不服可以按照执行异议裁定载明的救济途径提起执行异议之诉或申请执行复议，在进入程序后请求对是否符合执行异议之诉或是否提起执行行为异议进行审查。   对此可以参考借鉴《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十三条规定“当事人针对执行行为提出执行异议之诉，如何处理？答：当事人仅针对执行行为提出执行异议之诉，没有对执行标的主张实体权益要求排除执行的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，通过执行异议复议程序解决。”江苏高院《执行异议之诉案件审理指南》第十三条规定“执行异议之诉案件审理中发现人民法院在执行异议裁定中对救济途径告知错误的，如何处理?人民法院在审理执行异议之诉案件过程中，发现案外人系针对执行行为提出异议，而执行部门在执行异议裁定中告知案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉，并向案外人、申请执行人释明通过执行复议或执行监督程序解决。”   （二）救济途径二：执行异议裁定告知的救济途径并非生效的法律判项，因此可以径直援引法律规定径直选择提起执行复议或执行异议之诉，或申请执行监督并请求审查执行异议裁定告知的救济途径。   救济途径二坚持的观点是民事诉讼法第二百三十二条是法律授予的救济途径，执行异议裁定并未生效而且执行异议裁定载明的救济途径也不属于判项，因此案件当事人或案外人有权依法对包括救济途径在内的执行异议裁定提出执行复议或提请执行异议之诉，或采取执行监督的救济途径。   对此，可以借鉴的法律规定参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第72条规定“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”《执行监督案件指南》第三条第（一）（四）款规定“不服执行异议裁定，因不能归责于申诉人的事由而未在法定期限内申请执行复议或者提起执行异议诉讼的”，”反映执行行为违法又无其他法定执行救济程序提出申诉的”人民法院可以立案监督。   （三）救济途径三：就案涉纠纷不提执行复议或执行异议之诉，选择径直另行向有管辖权的人民法院提起诉讼的方式解决。   救济途径三的观点依据是执行异议之诉以及执行复议程序仅是对案外人对执行标的的权益是否足以排除执行及对执行行为的合法性审查。若诉求是侵权损害赔偿或违约责任，那可以选择另诉解决，《最高院关于执行权合理配置与科学运营的若干意见》已经明确规定“人民法院的查封已经排除执行标的物的另案确权”。因此若以侵权损害赔偿为由提起对执行申请人或保全申请人的侵权索赔诉讼，无疑会面临着立案障碍。若是另诉保全被申请人或被执行人承担违约责任，在不涉及到标的物的物权归属情况下，可以另案诉讼，毕竟执行异议之诉与执行复议并不审查被执行人或保全被申请人的违约问题。   比较三种救济途径的优劣势，可以发现救济途径一的优势在于按照执行异议裁定载明的救济途径提起执行复议或执行异议之诉，不必担心提起执行复议或执行异议之诉的期限超期的法律问题。因提请执行复议或执行异议之诉的期限在法律上属于除斥期间，因此一旦选择错误的救济途径可能面临着救济途径穷尽的诉讼风险。劣势在于选择错误的救济途径可能面临着案件耗时长、资产转移逃避债务、权益救济丧失等诉讼风险。救济途径二的问题在于执行异议裁定错误告知救济途径的情况下的立案难问题，毕竟立案庭的立案形式审查不同于案件的实体审查。同时也面临着一旦错误认知案件救济途径的问题下而引发失权的诉讼风险。救济途径三在于就执行标的物的物权归属问题，无法另诉解决。   四、案例指引下的救济途径   对于执行异议裁定错误告知救济途径，司法实践有援引途径一的解决方式，也有途径二的解决方式，因执行异议裁定错误告知当事人救济途径导致未按照正确救济途径解决案涉纠纷的，原则上采取撤销执行异议裁定发回重审的解决方式，案例4为最高法的裁判案例，裁判观点即执行异议中，执行异议裁定错误告知救济途径（应告知提执行异议之诉却告知执行复议），执行裁定应当撤销。通过案例的主文可以发现，案例1、3采取的救济途径是第一种救济途径，案例2采取救济途径是救济途径二。在检索的案例中，并未发现有在执行异议之诉、执行复议或执行监督程序中针对错误救济途径程序直接纠正的裁判文书，如此纠正也是基于执行异议之诉、执行复议及执行监督程序的审查程序差异较大的缘故，执行复议程序可以书面审、执行异议之诉采取二审终审制、执行监督程序属于信访救济途径。   案例1、安徽省涡阳县人民法院 案号：(2021)皖1621执监6号   裁判文书主文：在本院执行申请执行人王秀芳与被执行人张坤、邓红艳民间借贷纠纷一案中，案外人张佳琪对查封其名下御龙湾13栋1304室房产提出书面异议，同时以未告知相关情况及救济措施为由认为查封程序违法。本院受理后依法组成合议庭进行审查，于2021年6月8日作出（2021）皖1621执异51号执行裁定。本院发现该裁定确有错误，并依法进行审查，现已审查终结。 经审查查明，在本院执行申请执行人王秀芳与被执行人张坤、邓红艳民间借贷纠纷一案中，案外人张佳琪对查封其名下御龙湾13栋1304室房产提出书面异议，同时以未告知相关情况及救济措施为由认为查封程序违法。本院经审查于2021年6月8日作出（2021）皖1621执异51号执行裁定：驳回异议人张佳琪的异议。并告知当事人救济途径为“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”   张佳琪不服，提起执行异议之诉。本院经审理认为本案实质上应为执行行为异议，应告知当事人复议权。遂作出（2021）皖1621民初5147号民事裁定：驳回张佳琪的起诉。无人在法定期限内提起上诉。   本院认为，人民法院违反财产权属判断规则查封、扣押、冻结第三人财产，第三人提出执行异议的，应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。本案中，案涉房屋登记在异议人名下，对于异议人对查封行为提出的执行异议，应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查，并应依法告知当事人复议权。本院（2021）皖1621执异51号执行裁定确有错误，应予以撤销。   综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》（法释〔1998〕17号）的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2021）皖1621执异51号执行裁定； 二、本案由本院重新审查处理。   案例2、大连市金州区人民法院  （2021）辽0213执监3号   裁判文书主文：本院在执行申请执行人大连金州银海小额贷款有限公司与被执行人史福忠借款合同纠纷一案中，三申诉人就本院执行行为提出行异议申请，本院经审查于2016年11月8日作出（2016）辽0213执异64号执行裁定书并送达三申诉人。2021年4月15日，经审判委员会研究决定，（2016）辽0213执异64号执行裁定书适用法律以及告知异议人法律救济途径错误，应启动执行监督程序予以纠正。本案立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   经审查，2014年11月16日，本院作出（2014）金民初字第2066号民事判决书，判决：被告（被执行人）史福忠于本判决生效后十日内归还原告（申请执行人）

2022-03-25

葛晓威律师为山东金融资产交易中心有限公司开展私募基金专题讲座

2022年3月24日下午，众成清泰济南所金融投资一部葛晓威律师赴山东金融资产交易中心有限公司（以下简称金交中心），开展了题为《私募基金概述》的专题讲座。       本次讲座面向金交中心全公司，众成清泰济南所副主任袁健律师、金融一部主任于翠兰律师、金融一部张浩律师作为金交中心顾问团队，到场参与了本次讲座及业务讨论。   葛晓威律师讲授了私募基金概念及分类、私募基金监管体系、私募基金运作模式、私募基金风险防范等知识点，以在私募基金募、投、管、退全流程业务中积累的经验为基础，从实务角度出发，结合金交中心的业务模式和既有案例进行了讲授，获得了现场领导及员工的广泛好评。     讲座结束后，袁健律师、于翠兰律师携团队与金交中心进行了深入的业务对接，双方对后续的合作充满信心。

2022-03-25

济南市历下区委副书记王海清一行到众成清泰参观交流

3月25日，济南市历下区区委副书记王海清，区委宣传部副部长、区文明办主任王磊，姚家街道党工委一行到众成清泰济南所参观交流，众成清泰济南所主任耿国玉，监事会主席姚虎明，管委会主任杜文堂，管委会委员周家魁、马士彬等热情接待并座谈交流。       耿国玉主任陪同王海清副书记一行参观了济南所的办公区域，介绍了众成清泰的发展历程、业绩荣誉、业务范围等情况。     座谈会上，济南市历下区区委副书记王海清详细介绍了历下区的产业结构以及在服务民生方面的创新举措；耿国玉主任介绍了济南市律师行业现状和众成清泰的发展现状。双方围绕如何发挥律师在服务经济发展和社会民生中的作用展开深入探讨。下一步众成清泰律师将利用专业优势和资源优势，积极参与历下区经济发展建设，坚持以群众需求为导向，以社区为重心、以品牌为引领，参与丰富多样的新时代文明实践活动，助力文明实践志愿服务规范化常态化开展。

2022-03-25