社会责任
social responsibility
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2021-12
在实践中，多数拟IPO企业都或多或少的存在劳务问题，而随着采用劳务外包模式的企业越来越多，证监会对劳务外包问题的关注也愈发密切。本文对劳务外包与劳务派遣之间的区别进行了归纳整理，并分析了IPO中监管机构对劳务外包和劳务派遣的审核关注重点，以期与大家共同学习与探讨。 一、何为劳务外包？ 劳务外包是指企业将其部分业务或职能的工作发包给相关劳务机构，由该劳务机构按照企业的具体需求自行安排劳务人员完成相应的业务或工作的业务外包模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在实际的用工关系，因此也无需承担用人单位的义务。劳务外包可以在某种程度上根据企业的业务特点节省企业的用工成本，重新配置企业的各种资源。其基本法律关系如下图所示： 在证监会2020年6月修订的《首发业务若干问题解答》中，问题47对首发企业的劳务外包相关情形作出了解答：“问题47、首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情況，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情況，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。” 近年来，证监会在审批企业上市时，多家企业在反馈意见中被要求补充披露或解释说明企业劳务外包事宜。我们关注到，这些被要求反馈劳务外包问题的企业主营业务各不相同，行业分布在建筑业、建材化工、计算机、物流运输等领域。总体而言，外包的多是工程施工类工作，且均为非关键性、辅助性的业务。而证监会关注的首要问题是有关劳务外包的问题中介机构是否如实披露，尤其是当劳务外包费用占比较高或对发行人业务构成重大风险等情形时，要求中介机构应按照“实质重于形式”的原则进行相关信息的详尽披露，不仅应披露劳务外包业务的具体情况及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况等内容。 二、何为劳务派遣？ 根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》、《劳务派遣暂行规定》之规定，劳务派遣是指具有劳务派遣业务资质的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位再与有用工需求的用工单位签订劳务派遣协议，最后，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，通常会被企业用来解决劳务用工缺口的问题，可以有效节省用工企业的劳动力成本，在一些劳动密集型企业中尤为常见。其基本法律关系如下图所示： 《劳务派遣暂行规定》中规定劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施：临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在企业IP0实务中，劳务派遣的用工方式在劳动密集型企业中使用较为普遍，同时为避免发行人未按照法律规定签订劳务派遣合同，在报告期内损害被派遣员工的合法权益，在IPO申报过程中，劳务派遣问题往往也是监管机构重点关注的问题之一。 三、两者区别及审核要点 由前述分析得出，劳务派遣是雇佣和使用的适度分离，劳务外包并不涉及雇佣和使用分离。即在劳务派遣的用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，劳动者的劳动是在用工单位的监督管理下完成，受到用工单位管理。另，在实操过程中我们关注到拟IPO企业在申报过程中监管机构关于两者的的审核要点有如下区别： 1、IPO申报过程中监管机构关于劳务外包问题常见的审核关注点具体如下:（1）信息披露是否充分；（2）独立性判断：综合判断企业是否存在对劳务外包供应商的重大依赖，分析对发行人的独立性的影响；（3）内部控制：对发行人劳务外包环节相关内部控制以及与风险控制措施进行关注；（4）劳务外包与劳务派遣的认定：对“假外包、真派遣”的情形较为关注。 2、IPO申报过程中监管机构关于劳务派遣问题常见的审核关注点具体如下:（1）劳务派遣单位是否与发行人存在关联关系，关联交易是否合法合规；（2）劳务派遣各环节是否符合法律法规规定，是否存在损害劳动者合法权益的情形；（3）是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。 综上所述，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分，也是企业上市的基本要求。因此，对于企业的用工而言，应当重视相关法律法规的规定，切实按照法律法规对劳务派遣和劳务外包的相关规定来执行和安排相应的生产和经营方案，并且不仅应确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，同时应审核对方的资质条件，不得故意通过劳务派遣、劳务外包等方式逃避用人单位的义务。而对于中介机构而言，应当从“实质重于形式”的原则对企业的实际用工性质做出判断，而非简单的根据企业签署的合同形式来做出判断，对于实质属于劳务派遣，且存在违规情況的情形，应当及时地予以规范，避免在上市审核过程中出现障碍，影响企业上市的进度。
2021-12-16
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2021-12
张浩律师应邀为中国三峡新能源（集团）股份有限公司山东分公司开展《民法典》专题讲座
2021年12月15日上午，众成清泰（济南）律师事务所金融投资一部张浩律师，为中国三峡新能源（集团）股份有限公司山东分公司开展了“《民法典》语境下的合同签订及风险防范”专题讲座，相关项目公司通过远程会议的形式参与了本次讲座。 中国三峡新能源（集团）股份有限公司作为三峡集团新能源业务的战略实施主体，承载着发展新能源的历史使命,其法律合规业务有着很强的专业性和复杂性，为了帮助公司普及《民法典》合同编的基本知识，防范合同签约风险，梳理合同履约管理流程，张浩律师应邀开展了本次讲座。 张浩律师根据三峡新能源公司的既有诉讼风险，以三峡新能源公司自身案例为切入点，以实务操作为导向，分享了《民法典》合同编的变化解读、合同设计及风险防范、合同签订及履行规则等方面的法律知识。本次讲座内容丰富，有很强的实践指导意义，获得了参会人员的一致好评。
2021-12-16
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2021-12
学习六中全会精神 践行初心使命——德州所党支部开展12月主题党日
党的十九届六中全会是在党百年华诞的重要历史时刻、在“两个一百年”奋斗目标交汇的重大历史关头召开的一次十分重要的会议。全会全面总结党的百年奋斗重大成就和历史经验，对推动全党进一步统一思想、统一意志、统一行动，团结带领全国各族人民夺取新时代中国特色社会主义新的伟大胜利，具有重大现实意义和深远历史意义。 为切实做好“学习六中全会精神 践行初心使命”大学习大培训大提升工作，教育引导党员律师练内功强担当、苦干实干促发展，根据上级党委统一要求，12月15日，山东众成清泰（德州）律师事务所党支部在23楼党员会议室开展12月主题党日活动，党支部书记魏金辉及部分党员参加会议，党支部副书记李建华主持会议。 会议第一项内容，党支部书记魏金辉领学《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。 会议第二项内容，党支部研究确定李德志同志为入党积极分子事宜。 会议第三项内容，党支部研究确定朱敏同志预备党员转正事宜。 随后，党支部对照党员量化积分实施方案，对每名党员进行积分赋分，并汇总每名党员年度积分情况。 李建华副书记对“法治为民办实事”宣传活动开展情况进行通报。众成清泰积极组织律师进社区、学校、企业开展法律服务和法律援助工作，义务咨询达千余次，资助多名优秀大学生，向残障儿童送温暖等，赢得了社会各界的广泛赞誉。 魏金辉书记最后强调，全体律师要深入学习宣传贯彻党的十九届六中全会精神，要紧密联系工作实际，全力完成年度任务，把党的十九届六中全会精神学习好、落实好，切实把六中全会精神成果转化为服务大局、服务为民，用心、用情、有效把每一件法律事务办好，以优异成绩迎接党的二十大召开，用实际行动为推进法治化建设提供助力。
2021-12-16
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2021-12
荣誉 | 众成清泰获批山东省国家知识产权保护中心首批快速维权站
近日，山东省国家知识产权保护中心决定授予众成清泰律师事务所等50家单位为首批快速维权站，为山东省国家知识产权保护中心备案主体提供快速维权服务。 众成清泰律师事务所在专利、商标、版权等知识产权法律服务领域拥有众多高水平的专家团队，为广泛客户群体的智慧创意和技术创新提供了令人满意的保护方案和业绩。此前众成清泰已有多名律师入选省保护中心人才专家库，此次众成清泰获批首批快速维权站，将会继续通过自己的专业、专注服务，帮助相关备案主体实现对技术壁垒、品牌优势的全方位保护，助力知识产权快速维权工作实现新水平。
2021-12-16
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2021-12
以案说法 | 保险人分批次支付保险赔偿金后行使保险代位求偿权时的诉讼时效起算时间
【案情简介】 2012年，天津某饮料有限公司（下称“天津某饮料公司”）与承德某科学研究所（现为“承德市某科学院”）签订一年期的房屋租赁合同，约定该公司承租此所的仓库，用于存储产品及设备等。同年12月，天津某饮料公司向某保险公司北京分公司投保财产一切险。2013年4月20日，承德某科学研究所电工违规操作，导致仓库发生火灾，天津某饮料公司存放于仓库内的物品被烧毁。后河北省高级人民法院在另案民事判决中认定，电工的行为属职务行为，该所对事故承担主要赔偿责任。事故发生后，天津某饮料公司就事故损失向某保险公司北京分公司申请索赔。某保险公司北京分公司依据保险合同于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某饮料公司分别支付保险赔偿金250万元、192万余元。 2016年11月9日，某保险公司北京分公司向河北省承德市双桥区人民法院提起代位求偿权诉讼，一审判决认定，第一笔保险赔偿金250万元已过代位求偿诉讼时效，对该笔保险金求偿未予支持。后该公司向河北省承德市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2018年该公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年11月29日作出再审判决，认定第一笔保险赔偿金250万元并未超过诉讼时效，判决撤销一、二审判决，承德某科学研究所应当按照火灾事故责任比例在全部保险金赔偿范围内向某保险公司北京分公司支付火灾损失赔偿款。 【争议焦点】 保险公司主张的案涉保险赔偿金是否超过诉讼时效。 【一审法院认为】 根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险公司行使追偿权必须满足以下条件，一是保险公司已经向被保险人赔偿保险金；二是保险标的的损失是由于第三者的损害行为所造成。本案中，天津某饮料有限公司与原告的保险合同关系合法有效，原告已依双方之间的保险合同就事故造成天津某公司的实际损失进行了赔付，故原告对其应赔付的保险金的60%享有向被告承德市某科学院进行代位求偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。根据《保险法》第六十条第一款的规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，保险人取得代位求偿权之日，为其保险赔付之日。本案中，原告分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000元、1920296.79元，2013年6月9日，原告第一笔保险赔偿金2500000元取得对承德市某科学院代位求偿权，2014年11月11日，原告第二笔保险赔偿金1920296.79元取得对承德市某科学院代位求偿权。本案是原告某保险公司北京分公司代位天津某公司行使与被告之间的损害赔偿纠纷，是基于侵权之债产生的诉讼，诉讼时效期间应为两年。原告第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，北京市某律师事务所于2015年6月9日当天向被告承德市某科学研究所发出了关于主张赔偿的律师函EMS，律师函未附原告授权文件，结合北京某律师事务所同时作为保险人和被保险人该次仓库火灾系列案件的代理人，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利。另该EMS并未于2015年6月9日到达被告，对第一笔保险赔偿金不能起到中断时效的作用，第一笔保险赔偿金2500000元至此两年的诉讼时效经过。 本案中第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间从2014年11月11日起算，至2016年11月9日，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间未经过。根据《保险法》第六十条的规定，保险人行使代位求偿权的范围仅限于所支付的保险赔偿金，保险人支付赔款后的利息损失，不应向第三者主张。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告承德市某科学院于本判决生效后十五日内赔偿原告某保险公司北京分公司1152178.07元（1920296.79X60%);二、被告承德市某商贸有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告某保险公司北京分公司的其他诉讼请求。 【二审法院认为】 保险事故发生后，某保险公司北京分公司依据被保险人天津某公司的保险赔偿请求及提供的相关事故材料，分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000.00元、1920296.79元，表明某保险公司北京分公司在支付第一笔保险赔偿金时应知道侵权人及侵权行为，并且某保险公司北京分公司未提供证据证明两笔保险赔偿金支付方式系双方约定或法律规定的分期付款方式，故两笔保险赔偿金的诉讼时效应分别计算。第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止，虽然北京市某律师事务所于2015年6月9日当天通过EMS方式向承德市某科学研究所发出了主张赔偿的律师函，但律师函未附某保险公司北京分公司授权文件，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利，并且该律师函并未于2015年6月9日到达，第一笔保险赔偿金不存在诉讼时效中断的情形。原审法院关于某保险公司北京分公司向天津某公司支付第一笔保险赔偿金2500000元后，向承德市某科学研究所主张此权利已过两年诉讼时效的判决认定，并无不当。某保险公司北京分公司作为保险人行使代位求偿权的范围，依照《保险法》第六十条的规定，仅限于所支付的保险赔偿金。原审法院针对某保险公司北京分公司关于主张利息的诉讼请求未予支持的判决认定，亦无不当。综上所述，上诉人某保险公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 【再审法院认为】 关于某保险公司北京分公司向承德市某科学院主张2500000元保险赔偿金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用
2021-12-15
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2021-12
私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。随着我国金融经济体制的日趋完善，私募基金成为国家认可、支持的一种金融投资方式。与此同时，为规范私募基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，中国证券监督管理委员会先后制定实施了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等法律法规，对私募基金加强监管。 从私募基金的定义可见，资金募集、投资、追求回报是私募基金的核心主线。私募基金在产品设计、管理运营、直至退出的过程中极易触发法律风险，特别是非法集资类刑事法律风险。根据司法实践数据统计，非法集资类犯罪在《刑法》483项罪名中已经成为排名前十位的高发犯罪，而因私募基金行为触发的犯罪中，70%以上为非法集资类犯罪。因此，私募基金领域从业机构及相关人员应高度关注非法集资刑事法律风险，防范因不当操作而触犯刑法规定，引发刑事法律风险。 非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 一、避免违反国家金融管理法律规定，防范触犯“非法性”特征 关于私募基金，我国采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制，即基金管理人需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”“未经有关国家主管部门批准”。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019 年1月发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条中规定了关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，可以作为判断私募行为是否具有“非法性”特征的法律依据。因《暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等均做出了相关规定，触犯了其中规定也属于违反“违反国家金融管理法律规定”。当然，并非私募基金只要办理了登记备案手续即完全具有了合法性，但未进行合法登记备案则直接触犯了“未经有关国家主管部门批准”这一构罪要件。 二、规范资金募集方式，防范触犯“公开性”特征 私募，顾名思义在资金募集方式上限定为“非公开方式”。证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。”因此，任何直接、间接或者以其他名义进行的公开宣传方式都被监管法规所禁止。私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应严格遵守这一规定，否则即触犯“公开性”特征。 三、完善合格投资人审查措施，穿透审查合格投资人，防范触犯“社会性”特征 根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应从以下两方面进行审查。第一，投资人风险识别能力和承担能力核查，核查具体标准为《私募投资基金监督管理办法》明确规定的“（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。”第二，合格投资人数量限制：单只私募基金的投资人数不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等规定的数量限制。合伙型、公司型私募基金合法募集人数上限均为50人。 从审查措施上，可通过审查投资人（法人）年末净资产、经审计的财务报表、金融资产证明文件、个人年收入等证据材料，核查其是否符合合格投资人标准。私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。 投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。 针对规避私募基金人数和投资限额限制的“代持”现象，《私募投资基金备案须知》规定：“对于以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。” 针对私募基金份额转让问题，《私募投资基金备案须知》规定：“募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。” 在私募基金的具体运营层面，对于合格投资人的资格核查是确保募集资金对象合法性的重要方面，也是确保私募基金向“特定对象”募集资金的重要保障。 四、规范宣传行为，把握利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的分配原则，防范触犯“利诱性”特征 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”此为对“利诱性”特征的规定，也就是通常所说的“保本保收益”。而私募基金是一种投资行为，收益与风险相伴。 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺预期收益，不得进行业绩比较宣传。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等； 资产管理计划名称中含有“保本”字样；与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；向投资者宣传资产管理计划预期收益率；夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。 对于司法实践中更容易触犯“利诱性”特征的结构化基金，《暂行规定》特别明确：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。” 关于第三方提供担保等增信措施问题。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；第二，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；第三，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。 关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。 关于分红机制，应当严格把握分红资金的来源问题。分红资金应当产生于基金的投资收益，而非基金本身，否则在司法实践中可能被认定符合“利诱性”特征。
2021-12-15
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一、案情简介 孙某是某工商局的职工，因工作问题找到该局局长沈某，要求沈某为其解决问题。沈某因有外出接待客人的安排，让孙某下午再来，并准备乘车外出。孙某不同意，坚持让沈某当下为其解决问题，并抓住沈某乘坐车辆的后视镜不让其走。同一单位的几个同事都来劝孙某放开后视镜让沈某先去接待客人，但孙某不放手，并坚持让沈某给其解决问题。沈某看到这种情形，遂决定让他人代替自己外出接待客人，并邀请孙某和自己一起去单位食堂吃午饭。孙某仍不同意，沈某便走到孙某面前欲拉孙某一起去食堂吃饭，孙某不同意并推了沈某前胸一下。后沈某、孙某都摔倒在地，沈某摔倒时右手腕先着地，医院拍片显示沈某右手腕粉碎性骨折。经伤情鉴定，沈某的右手腕粉碎性骨折构成轻伤二级。 二、法理分析 本案所涉罪名为故意伤害罪，其基本含义为：因行为人对他人的非法伤害行为致使他人出现轻伤以上伤害后果，且行为人对伤害后果持希望或放任的态度，则构成该罪。本案中，根据孙某的供述，他掰住车的倒车镜，沈某拉他去吃饭，他的手坚持不住松开了，导致两人都摔倒了。根据被害人沈某及其他证人的证言，沈某拉孙某时，孙某在沈某两脚之间别一下并用手推了沈某一下，导致沈某摔倒了。不管是孙某的供述，还是被害人陈述、证人证言，均能看出被害人沈某右手腕受伤的结果与孙某的行为有因果关系。在这种情况下，就需要进一步考察孙某主观方面是否有伤害沈某的故意。 在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。 我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成危害结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。最高人民检察院对福州赵宇案的评析认为：“虽然有重伤结果，但是不能推出有伤害的故意”，而且这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。 具体到孙某涉嫌故意伤害罪一案，可以从以下两个方面看孙某主观上是否有“伤害沈某的犯罪故意”。一方面，孙某当天找沈某的目的是让其为其解决工作问题，而非想伤害沈某。沈某受伤的结果不仅不是其主观上所追求的，还是孙某主观上排斥的；另一方面，即使孙某用脚绊沈某一下，用手推他一下，在通常情况下不会导致他人伤害。对于沈某倒地后右手腕粉碎性骨折构成轻伤是孙某难以预见的。而且本案被害人沈某的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定孙某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，孙某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对孙某的行为不应当以犯罪论处。 小结 对比赵宇案，赵宇踩、踹他人腹部的行为被认定不具有伤害的故意，本案中孙某的绊一下或推一下就更不能认定具有伤害的故意了。另外，在本案被害人沈某受伤原因不明，且孙某不认罪的情况下，本案不宜认定孙某的行为涉嫌故意伤害罪。
2021-12-15
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2021-12
德州所翟秀娟、周鹏律师参加德州市青年联合会第八届委员全体会议
12月14日，德州市青年联合会第八届委员会全体会议和德州市学生联合会第六次代表大会开幕。德州市青年联合会成立于1980年，是德州市各族各界青年广泛的爱国统一战线组织。山东众成清泰（德州）律师事务所翟秀娟律师作为第七届青联委员，周鹏律师作为本届特邀委员应邀参加大会。 大会总结市青联、学联近年来的工作，研究确定未来五年的工作任务。团省委副书记、山东省青联主席刘少华出席大会开幕式并致辞，代表团省委、省青联向大会的召开表示热烈的祝贺，向德州各族各界青少年致以亲切的问候和良好祝愿。市委副书记苑衍刚出席大会开幕式并作重要讲话，苑书记希望全市广大青年和青年学生：要坚定理想信念，争当践行初心使命的表率；要勤奋学习实践，争当担重任勇作为的表率；要用好机遇平台，争当创新创业创造的表率；要砥砺意志品格，争当尚德尚善尚美的表率。市人大常委会副主任陈璞平、副市长李佳芮、市政协副主席才玉璞出席大会开幕式。 大会审议并通过了德州市青年联合会第七届委员工作报告，通过投票方式选举了张方瑞为第八届青联主席，同时选举并产生了第八届青联的副主席、秘书长、常委。德州所翟秀娟律师被选举为新一届青联主席团成员。 大会明确全市各级青联组织要以党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中、六中全会精神为指引，深入贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想，青年联合会旨在服务于广大青年，充分发挥桥梁纽带作用，相信在新一届委员共同努力下，真正实现组织与引导的有机结合，为德州广大青年搭建沟通与交流的平台，开创青联工作的新局面。
2021-12-15
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喜报 | 众成清泰律师在2021年全省律师优秀论文评选中取得佳绩
2021年全省律师优秀论文评选活动经省律师协会专业委员会初评、论文重复率检测和专家组评审，共评选出优秀获奖论文143篇，全省共有十二家律所获得优秀组织奖。其中，众成清泰（济南）律师事务所和众成清泰（青岛）律师事务所均荣获优秀组织奖，众成清泰律师撰写的19篇论文获奖，其中一等奖2篇、二等奖7篇、三等奖10篇。 众成清泰一直十分注重律师队伍专业能力建设，积极引导律师提升业务能力，以理论研究指导业务实践，已连续多年在律师论文评选中取得佳绩，这些荣誉的取得是对众成清泰律师专业水平和业务能力的充分肯定。 论文获奖名单如下： ● 唐向东、陈秀玉（济南所）：《刑事诉讼庭审远程视频作证制度初探》刑事类一等奖； ● 袁健、关昕（济南所）：《无过错责任原则的法律经济分析——以饲养动物致人损害为例》民事类一等奖； ● 李嘉恒（济南所）：《“咨询”类政府信息公开申请的认定及处理路径研究》行政类二等奖； ● 任广慧（潍坊所）：《论民法典抵押权预告登记制度》民事类二等奖； ● 汪洋白雪（济南所）：《变更、追加执行主体适用程序浅析》诉讼类二等奖； ● 周琼、张康乐（德州所）：《民事诉讼中选择性诉讼请求适用的实践与思考》诉讼类二等奖； ● 高荣荣、张奇（青岛所）：《我国转基因食品追溯制度研究》服务经济社会发展类二等奖； ● 李琛、宋云峰（青岛所）：《禁牧政策的补偿机制研究》服务经济社会发展类二等奖； ● 宫立新、宁翰成、李嘉禾（青岛所）：《国内外法定机构治理模式比较研究——兼论青岛蓝谷管理局法定机构制度的优化路径》全面推进依法治国类二等奖。 ● 马聪（济南所）：《论毒品犯罪主观明知的认定》刑事类三等奖； ● 何泽锋、王美（济南所）：《《民法典》框架下我国商业保理合同有效性之审判实务研究》民事组三等奖； ●李建桥（济南所）：《国际贸易中电子合同欺诈问题研究》民事类三等奖； ● 李浩成（济南所）：《大数据时代下的个人信息保护》民事类三等奖； ● 程守法（济南所）：《新《著作权》下“视听作品”能否终结赛事直播作品与制品之争》知识产权类三等奖； ● 师广波、王伟（济南所）：《国有金融资本管理改革困境及法治化路径探析》金融证券保险类三等奖； ● 李恒、韩宁（济南所）：《借用资质施工合同裁判规则实证研究》房地产建设工程类三等奖； ● 熊双辉、张戈（青岛所）：《浅析借用施工资质与转包情形下的实际施工人权利主张》房地产建设工程类三等奖； ● 王兰旭、朱晓君（青岛所）：《公示原则的信赖保护前提——公司注册资本认缴制模式下股东期限利益与公司债权人权益实现之间的抉择与平衡》公司类三等奖； ● 陈玉忠（济南所）：《意定监护协议架构研究》家事类三等奖。
2021-12-15
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2021-12
前言 行政诉讼受案范围是行政诉讼中一个重要的理论与实践问题，简言之它是指哪些案件人民法院可以作为行政案件受理。其决定了行政法律关系中的公民、法人和其他组织可以对哪些行政行为提起行政诉讼救济，也决定了行政权受到司法权制约的范围。 一、行政诉讼受案范围的概念与性质 行政诉讼受案范围，是指法院受理行政案件的范围，即法院受理审判行政案件的权限。从法院审判权来看，它是指法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从行政机关来看，它是指行政机关的哪些行为会受到人民法院的监督；从行政相对人来看，它是指相对人对哪些行政行为不服时可以向人民法院起诉。 不是所有行政争议行政相对人都可以向法院提起行政诉讼，只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。受案范围是行政诉讼中一个重要问题，是行政诉讼区别于其他诉讼的重要标志。人民法院受理行政诉讼案件的范围，决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织提起行政诉讼的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。 二、关于行政诉讼受案范围的法律规定 整体来看，我国现行立法采用概括、正反列举并用的混合方式规定了行政诉讼受案范围。 （一）概括规定 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第一条第一款以概括的方式规定了行政诉讼受案范围，即“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。 （二）正面列举并兜底 《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，以下简称《行政诉讼法》）第十二条，以两款通过具体列举且兜底的方式规定了人民法院受理的行政诉讼范围，即“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” （三）否定式规定 《行政诉讼法》第十三条以否定的方式列举了行政诉讼不受理的事项，即“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《行政诉讼法司法解释》第一条第二款同样以否定的方式列举了不属于行政诉讼受案范围的行为，即下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。” 三、可诉行政行为的类型及特征 根据以上规定，可以将可诉的行政行为概括为：具体行政行为；行政事实行为；行政协议；法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 （一）具体行政行为 具体行政行为是行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为，其中包含行政不作为。具体行政行为具有单方性、个别性和法效性等特征。 1.单方性。指法律效果系基于行政机关单方意思表示。法律效果的产生完全由行政机关单方决定，是行政强制力的体现，反映了行政双方的不平等性。这有别于相对人参与意思表示的行政协议。 2.个别性。指行政行为是针对特定之人、具体事件而作出的。非针对特定人、具体事的具有普遍约束力的行政行为不是具体行政行为，而是抽象行政行为，不具有可诉性。 3.法效性。指行为直接对外发生法律效果。包含以下要点：直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，行政行为一旦作成即导致相对人权利义务的产生、变更、消灭。对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或行政机关内部的意见交换、内部监督指导等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性（见（2017）最高法行申295号行政判决书）。另外，行为产生的是法律上的效果，有法律上的约束力，旨在产生、变更、消灭相对人权利义务（包括实体法与程序法上的），比如拒绝受理人的申请，与仅产生事实结果的行政事实行为不同。法效性还包含约束力、强制性特点，未对相对人的权利义务产生法律约束力的行政行为不具有法效性，如行政指导、行政调解。 （二）行政事实行为 行政事实行为可以直接产生事实效果。这种行为客观上不具有法律效力，主观上不产生法律效果。行为本身不能产生行政法上法律关系的产生、变更和消灭，其目的亦不在产生、变更、终止相对人的权利义务，只是结果上发生了实际的损益。如强制拆除行为，虽然拆除的结果给相对人造成了损失，但是拆除行为目的并非给相对人创设义务，而是在相对人不履行拆除义务的情况下做出的一种追求事实结果的事实行为。 行政事实行为之所以纳入可诉的范围，是因为行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权益，将其纳入行政诉讼受案范围有利于保护行政相对人的的合法权益，规范行政人员执法行为。 （三）行政协议 《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将行政协议纳入行政诉讼法受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定了行政协议的定义，第四条将因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷全部纳入了受案范围。一份协议是是行政协议还是民事协议，从实务中法院判决来看，判断标准主要有三个：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。 （四）法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件 1.《行政诉讼法》规定的行政行为包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，即便行为主体并非行政机关，但是只要作出的行为经过了法律法规和规章的授权，该行为即被视为行政行为，具有可诉性。 2.政府信息公开行为。《中华人民共和国政府信息公开条例》第五十一条赋予了公民、法人或者其他组织对行政机关的政府信息公开行为提起行政诉讼的权利。 3.行政复议案件。《中华人民共和国行政复议法》第五条规定了公民、法人或者其他组织对行政复议决定提起行政诉讼的权利，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。 4.行政补偿。行政补偿是指行政主体合法行使行政权力的行为损害了行政相对人的合法权益，或行政相对人为公共利益而使自己的合法权益受到损害时，国家弥补行政相对人损失的一种给付救济。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。” 5.行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定：“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。” 6.行政公益诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈纪念设施保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。 四、不可诉行政行为的特征 并非所有的行政行为均具有可诉性，结合法律及司法解释规定以及法院裁判案件，不可诉行政行为具有以下特征： （一）行政行为并非针对特定之人和具体事件，不可诉 行政行为若是针对不特定人则不可诉，但要注意对人数较多的特定、确定的人群的行政行为的判断，这类行政行为属于可诉的行政行为。如黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准一案中，针对1700余名民工的抚恤金标准就属于针对这群特定人员做出的，应属具体行政行为，具有可诉性。 （二）行政机关内部行为一般不可诉 行政机关之间的听取报告、执法检查、督促履责等行为，内部的会议纪要，奖惩、任免等决定，以及不具有法律拘束力和强制力的调解、指导等行为不直接对外发生法律效力，不具有可诉性。但是当上级行政机关撤销或者改变原行政行为对当事人权利义务产生实质影响时，这种内部监督行为具有对外性，则可诉。 对于需要上级机关的批准，经由下级机关以上级机关和下级机关共同名义作出的行政行为，此时上级机关的批准行为已经被外化，具有可诉性。 （三）不对行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为，不可诉 这类行为包括当事人对行政行为提起申诉的重复处理、行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行等，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的协助执行行为除外。如人民政府将小区认定为棚户区的行为，对行政相对人的权利不产生实质影响，不可诉。对于政府按法院的协助执行通知书将相对人房屋产权进行变更的行为，属于协助行为不可诉。但行政机关应其他部门的要求，按照其自身意志行使行政职权，就特定的具体事项、独立作出的具体行政行为，对行政相对人的权利产生实质影响，具有可诉性，此时其他部门的要求仅是启动具体行政行为的起因，不具有可诉性。 （四）程序性行政行，不具有可诉性 比如不履行通知送达等程序义务，不可诉。但若一个程序性行政行为确实对相对人的合法权益产生了影响，并且因为无法作出最终的实体决定，不能将程
2021-12-14
众成清泰济南区域
