社会责任
social responsibility
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2021-10
地产视角：对《济南市集体建设用地管理办法（试行）》重点条文的归纳解读
近日，济南市人民政府办公厅印发了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发[2021]21号，以下简称《办法》），旨在进一步加强集体建设用地管理，规范集体建设用地使用权审批，审慎推进集体经营性建设用地入市，构建城乡统一的建设用地市场，促进乡村振兴和城乡融合发展。本文尝试从以下几个方面进行解读： 起草背景和过程 2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第一次明确提出了集体经营性建设用地入市的法律要求，《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划（国土空间规划）确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》更是对集体经营性建设用地入市作了进一步细化和明确。 具体到济南市层面，2021年《政府工作报告》将“完善农村集体建设用地管理制度，推进集体经营性建设用地入市”列入2021年深化农业农村改革事项。同时，为了积极推进集体经营性建设用地入市工作开展，济南市也一直在积极建立健全集体经营性建设用地管理配套制度。 在上述背景下，济南市人民政府紧密结合济南市实际情况，起草了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》，该《办法》已由济南市人民政府办公厅于2021年10月13日正式发布，自2021年12月1日起施行。 明确集体建设用地的使用范围 本《办法》为了解决实践中出现的农村集体建设用地使用范围不明确、可操作性不强的问题，进一步对集体建设用地的使用范围进行了明确界定。《办法》第五条明确规定了可以使用集体建设用地的项目建设范围，即：一是村民（安置）住宅小区（含配套设施）；二是公益事业、公共设施项目；三是工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性项目；四是区县以上政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目；五为兜底条款，即其他符合规定的建设项目。 进一步规范审批程序 《办法》第二章规定了集体建设用地使用权审批的实施范围、程序、申请材料和批准文件等内容。《办法》第八条规定审批的范围为除依法入市的工业仓储、商业、旅游、娱乐等集体经营性建设用地以外的其他集体建设用地。《办法》第九条又提出用地申请材料应当经镇政府（街道办事处）、区自然资源主管部门、区政府依次审批。《办法》第十条、第十一条更进一步明确了集体建设用地使用权实施审批范围项下的申请材料以及批准文件。 详细规定集体经营性建设用地入市 《办法》第三章详细规定了集体经营性建设用地入市的相关概念、实施主体、入市条件以及应当履行的程序等内容。 《办法》第十二条、第十三条分别规定了集体经营性建设用地、集体经营性建设用地入市的概念。集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。集体经营性建设用地入市是指土地所有权人通过公开的土地市场，依法将用地使用权在一定期限内以出让、出租、作价出资（入股）等有偿方式交由其他单位或者个人使用的行为。其中，集体建设用地最高使用年限参照同类用途的国有建设用地执行；土地出租期限一般不低于5年，最高不得超过20年。 《办法》第十四条规定了集体经营性建设用地入市实施主体为土地所有权人（集体经济组织），第十五条规定了集体经营性建设用地的出让方式包括招拍挂等竞争性出让方式和协议出让方式。 对于集体经营性建设用地入市应当符合的条件，《办法》第十八条也作了明确规定。一是要符合国家产业政策、土地使用、生态环境保护等要求；二是建设用地来源、土地产权明晰，界址清楚、无权属争议；三是净地或地上建筑物、构筑物及其他附着物权属明晰，需要注意的是，国家对国有建设用地要求必须“净地”出让；四是具备开发建设所要求的基本条件。 《办法》第二十二条就集体经营性建设用地入市应当履行的程序作了比较细致的规定，概括起来主要有以下几个程序：一是入市主体编制土地入市方案；二是土地入市方案报有关部门审查；三是采取协议出让或出租方式入市的，需要报经区政府批准；采取竞争性方式出让的，在履行相应的审批程序后，纳入公共资源交易平台，统一组织土地公开竞价，入市主体按要求发布入市交易公告；四是由入市主体按规定公示土地入市结果或者出让结果；五是由入市主体与取得土地使用权人签订《集体经营性建设用地使用权使用 (出租)合同》。此外，依法取得集体建设用地使用权的使用权人在缴清土地价款、相关税费和增值收益后，可以向所在区不动产登记机构申请办理使用权登记。 明确规定缴费标准 《办法》还规定了关于集体建设用地入市应当缴纳费用的标准。该《办法》第二十四条明确了集体经营性建设用地入市应当缴纳部分土地增值收益，工业仓储用地应当缴纳土地净收益的20%，商服（商业、旅游、娱乐等）用地应当缴纳土地净收益的按50%。土地净收益由各区政府参照同类国有建设用地净收益的计算方式并结合实际情况确定。 另外，《办法》第二十五条规定，集体经营性建设用地入市，取得土地使用权人应当按土地成交价款的3%缴纳契税。这一规定，也是参照国有土地出让缴纳契税的适用税率。
2021-10-18
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2021-10
耿国玉主任当选第十届中华全国律协常务理事 马长生主任荣获全国优秀律师
2021年10月13日-15日，第十届中华全国律师代表大会于北京召开，众成清泰济南所主任耿国玉律师作为山东省律师代表参加了此次会议。 大会全面总结了第九届全国律师协会理事会工作，并选举产生了第十届全国律师协会领导班子，修订了中华全国律师协会章程，成立了全国律师协会监事会，表彰了一批全国优秀律师事务所和全国优秀律师，对新时代律师工作作了全面部署。 众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉律师当选第十届全国律协常务理事，众成清泰（东营）律师事务所主任马长生律师荣获全国优秀律师称号。
2021-10-17
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2021-10
同心筑梦 再创辉煌 | 众成清泰济南区域青年律师发展论坛圆满召开
2021年是众成清泰新五年发展规划的开局之年,是朝着具有国际影响的主流全国大所稳步发展的重要节点。众成清泰济南区域一直以来不断积聚新生力量，律所文化随之薪火相传、生生不息。10月17日，为赋能青年律师成长，提升众成清泰核心竞争力，众成清泰济南所举办2021年青年律师发展论坛，一百余名35周岁以下以及入所一年以内的青年律师参加。 17日上午，特邀嘉宾广东华进律师事务所刘春晓律师为青年律师带来《青年律师的沟通力与说服力养成》专题分享。刘律师讲述了青年律师在商务谈判、庭审、公众演讲及授课、媒体与自媒体宣传中“听、说、读、写、悟”的方式和技巧，同时分享了自身经历，指出了当下青年律师的不足之处，鼓励大家多走出去，锤炼法律专业技能，提升自我职业修养，为未来发展做好积累和沉淀。上午活动由众成清泰济南自贸区所副主任杜文堂律师主持。 17日下午，在众成清泰济南所城建房地产二部主任赵开勇律师的主持下，各主题演讲人依次登场。 众成清泰（济南）律师事务所党委书记、所主任耿国玉律师作“风控筑牢根基 文化传承未来”主题演讲。耿主任以时间为轴，将众成清泰三十三年的历史大事记清晰地展现在各位青年律师面前，并从“德、聚、广、和、勤”五个方面向大家诠释了众成清泰文化，律所不平凡的的发展之路让每一位众成清泰人为之动容。 众成清泰济南自贸区所党支部书记王琰律师作“青年律师如何为自己赋能”主题分享，从合作与拓展、专业化两个方面展开，结合自身执业经验，提出有针对性的工作建议，青年律师受益匪浅。 众成清泰泰安所(筹)赵璇律师作“律师之初体验”主题分享，从“开阔眼界，积累实操经验”、“不惧困难，坚守公平正义”、“规范执业，勇担社会责任”三个维度分享青年律师的成长经历，获得参会律师的强烈共鸣。 众成清泰济南所陈晓彤律师作“乘风破浪，云程发轫——突破执业道路上的第一个瓶颈”主题演讲，深入剖析了律师成长的四大阶段，鼓励新人律师坚持“做律师先做人，律师是一项崇高的事业”的执业态度，遵循“没有完美的个人，但有完美的团队” 的合作信念，追求“创收目标、合作共赢、平台优势、坚守原则” 的业务发展目标，云程发轫在此时，乘风破浪跃坎坷。 众成清泰济南所段淑文律师作“趁青春，就现在”主题分享，围绕“我们为什么选择做律师”、“律师必备技能”、“律师成长心路历程”、“律师工作的小tip”，结合自身执业经历，分享了青年律师成长的超实用干货，为现场青年律师成长指引了方向。 论坛最后，众成清泰总所主任韩洪钢律师致闭幕词。韩主任表达了对青年律师的期盼和祝愿，他表示众成清泰律师事务所持续关注青年律师的培养和发展，致力于提高青年律师业务能力，引领做好职业规划，鼓励青年律师勤于思考，敢于实践，乘风破浪，携手同行，创造无愧于青春的时代印迹。
2021-10-17
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2021-10
同心筑梦 再创辉煌 | 众成清泰济南区域迎新团建活动圆满举办
2021年10月16日，众成清泰济南区域工会、团支部、人力资源执行小组联合举办2021年众成清泰济南区域迎新团建活动。 16日早上，团队一行乘大巴前往泰山九女峰乡村度假区进行素质拓展训练活动，全体成员被分为12个活动小组，先后通过破冰团建、驿站传书、超音速战队和急速60秒四个项目，激发团队士气，突破自我极限。各活动小组默契配合、奋勇争先，引爆团队潜力，全体成员在活动中切深感受团队合作的重要性和乐趣，山风清冽，欢声笑语，充实而温馨。活动结束后，团队成员举行了晚宴，品尝佳肴，娱乐并行，这不仅是一场聚会，更是一场礼遇，在这里有友情，有温暖，有归属，将激情释放，将夜晚点燃，在大家的欢呼声和掌声中，此次拓展活动完美落幕。 通过此次团建活动，众成清泰济南区域律师之间增进交流，深入了解，增强了团队凝聚力，提高了作为众成清泰大家庭一员的责任感和使命感，对提高工作效率、合作发展业务起到了积极作用。众成清泰律师们将会以更加从容自信的状态，迎接绚烂多彩的明天。
2021-10-16
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2021-10
众成清泰德州所艾宪松主任与陈明明、李倩、李德志律师受邀参加德州市服务专精特新“小巨人”企业高质量发展精准对接会
为进一步推进中小企业公共服务示范平台为国家专精特新“小巨人”企业提供优质服务，助力我市专精特新“小巨人”企业高质量发展，推进我市企业数字化智能化转型与应用，由德州市工业和信息化局指导，德州远景信息科技有限公司主办，山东众成清泰律师事务所等多家单位协办的德州市服务专精特新“小巨人”企业高质量发展精准对接会于10月15日上午在德州市经济开发区凯元温泉酒店召开。会上成立了德州市专精特新“小巨人”服务商联盟，将在管理咨询及技术创新服务、商标专利及资质认证服务、金融融资担保服务、财务税务咨询服务、法律及维权服务、创新创业辅导服务、信息化数字化电子商务服务、物流及其他服务等八大领域为德州市的“专精特新”为中小企业提供精准对接服务。 省工信厅相关领导、市工信局及各县市区工信局负责人、省级专精特新企业及“小巨人”企业相关负责人等共计近200人参加会议。山东众成清泰（德州）律师事务所艾宪松主任与陈明明、李倩、李德志律师受邀参加会议。 目前，德州市累计培育市级“专精特新”中小企业659家、省级“专精特新”中小企业160家，国家专精特新“小巨人”企业14家。众成清泰坚持“围绕中心、服务大局、关注民生、奉献社会”的服务宗旨，在知识产权创新、企业的规范化治理、与资本市场的有序对接等各个方面为“小巨人”提供专业的法律服务，助力企业高质量规范发展。
2021-10-15
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2021-10
我为群众办实事 | 山东众成清泰（德州）律所律师为德州经济技术开发区企业开展知识产权普法讲座
为积极响应德州市司法局“我为群众办实事”主题实践活动，进一步增强企业管理者的知识产权意识，山东众成清泰（德州）律师事务所由吕玉健应邀走进德州中元科技创新创业园开展普法宣传讲座。 《民法典》以及最新修订的《专利法》、《著作权法》以及《商标法》《反不正当竞争法》等知识产权单行法规中都引入了知识产权民事侵权的惩罚性赔偿制度，而且2021年，最高人民法院还发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对适用惩罚性赔偿的范围、请求内容和时间、主观要件、客观要件、基数计算、倍数确定等作了明确规定。 吕玉健律师从法律规定、案例适用等角度详细介绍了惩罚性赔偿制度，并结合当前的司法政策给出了企业知识产权工作的几点建议，希望企业更加重视知识产权工作。 众成清泰律师将持续推进“我为群众办实事”活动开展，践行律师公益使命，承担更多的社会责任。
2021-10-15
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2021-10
山东众成清泰（济南）律师事务所 关于在全所开展“党员 ”活动实施方案
为充分发挥党员在律所建设中的先锋模范作用，带动律所各项工作不断创新，推进律所工作全面发展。特制定在全所开展“党员 ”活动实施方案。
2021-10-14
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2021-10
众成清泰（济南）律师事务所党委 全面推进“党建 ”工作实施方案
为了把党的建设融入律所各项工作，将党建工作与律师政治属性、法治属性、律所管理、法律服务有效结合，构建以党建为统领、统筹推进律所各项工作的新机制，推进党建工作与律所工作的深度融合，推进党建工作效能最大化，实现党建工作和律所工作相互促进，更好地推动律所发展。特制定律所全面推进“党建 ”工作实施方案。
2021-10-14
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2021-10
众成清泰德州所周琼、梁彬律师参加山东省会经济圈仲裁一体化发展联盟业务研讨会
山东省会经济圈仲裁一体化联盟，是由济南、淄博、泰安、德州、聊城、滨州、东营等七家民商事仲裁委员会联合成立的共建、共享、共赢的仲裁机构协作平台。在金秋十月、丹桂飘香的季节，德州仲裁委宁津仲裁办公室毕向东主任、山东众成清泰（德州）律师事务所周琼、梁彬律师与及其余3名仲裁员，代表德州仲裁委，与其他六地市部分仲裁员共计80余人，齐聚美丽的省会济南市莱芜区雪野湖度假区，开展了为期6天的学习交流。与会期间，参会人员就我国的周边安全环境和国际关系热点、信仰的力量、双循环格局下的经济与金融热点、供给制结构性改革与企业创新发展、金融科技创新新法治化等政治、经济知识进行了学习，同时各地仲裁委就仲裁程序推进、商事仲裁热点问题分析、仲裁文化与核心素养等与仲裁相关的专业性问题，进行了沟通和深入的学习。会议邀请了中国政法大学、南开大学、山东财经大学、北京仲裁委员会等知名教授和专家做了专题授课。学习间隙，联盟还组织到济南钢城区9363军工遗址现场教学，重温艰苦岁月中的奋斗历程，并组织学员开展拓展训练，通过一系列的活动及学习，不仅增长了专业知识、开阔了仲裁员的视野，还进一步加深了省会经济圈仲裁一体化的发展。 山东众成清泰（德州）律师事务所，目前14名律师在德州仲裁委员会担任仲裁员并积极参与仲裁案件的裁决和处理，裁决的案件范围涵盖建筑工程、购销合同、房屋买卖、公司股权等热点、难点法律纠纷。办理仲裁案件，是律师以另一层身份、以不同的视角参与的法制建设，也是律师助力构建多元化纠纷解决机制，创建法制化社会的有效路径。
2021-10-14
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2021-10
问题的提出 在建设工程领域，总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，由于总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提，因此该类条款被称为“背靠背”条款。 总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人，无论基于何种原因，在建设单位未向其支付工程款前，似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用？尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下，分包人应当如何维护自己的合法权益？ 司法裁判观点 1、“背靠背”条款有效的，未满足约定的应付款条件，应认定为付款条件不具备，如（2020）最高法民终655号： 吴积奎与宁波建工（承包人）之间为建设工程施工中的内部承包合同关系，吴积奎向宁波建工出具《承诺书》，确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业（发包人）的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益，但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款，宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。 2、“背靠背”条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就，如（2020）最高法民终106号判决书： 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 与上述案例相对应，若承包人不存在怠于履行义务的相关情形，则应遵守“背靠背”条款的约定。如（2019）鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方（分包人）每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方（总承包人）审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清”法院认为，“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。” 3、双方当事人仅约定“背靠背”付款，视为约定不明，应按照法律规定在合理期限内履行，如（2021）京03民终7492号： 合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。 法律分析 （一）关于“背靠背”条款的效力及性质 1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件，认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则，而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位，诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下，分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形，即使显失公平，其导致的法律效果也并非无效，而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在分歧。 2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款，理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论，对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论，形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中，很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析，而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言，关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。 （二）“背靠背”条款有效情形下的法律适用 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑：一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定；二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就，视为条件已成就；三是若将“背靠背”认定为付款期限，有可能会被认定为约定不明。 1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由，分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束，在分包合同有效的前提下，其中至少包含三个要件：（1）“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，笼统的约定会被视为约定不明。（2）总承包人不存在怠于行使权利的情形，根据举证的近因易控原则，在具备付款条件后，应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。（3）“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由，即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内，合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下，可以倾向于认为，分包人应遵守“背靠背”条款的约束。 2、总承包人怠于向发包人主张债权的，应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款，较为典型的包括上述（2020）最高法民终106号判决书，虽然所附条件不是法律规定的生效条件，但根据“举重以明轻”的解释方法，合同生效尚可附条件，合同履行自然也可附条件，可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地，视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权，可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准，只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使，且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权，就可以视为怠于行使到期债权，进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论，分包人可以此为由要求总承包人付款。 3、“背靠背”条款约定不明，总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提，而没有约定具体的付款范围和比例，当事人之间可能会产生如下争议：（1）发包人向总承包人付款多少时，分包人才可向总承包人主张权利，是否须以发包人支付全部工程款为前提；（2）由于建设工程存在很多不同的分部分项工程，发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的，分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定，那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则，据此，“背靠背”条款约定不明的，分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后，若总承包人无付款能力，其怠于行使到期债权对分包人造成损害的，分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权，即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的债权人代位权。 （三）“背靠背”条款无效情形下的法律适用 若分包合同因违法被认定为无效，“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则，故对其投入参照合同约定进行折价补偿，并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论，“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时，分包人（实际施工人）可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。 小结 “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念，法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定，但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避，实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效，在法律适用角度，应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权
2021-10-14
众成清泰济南区域
