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2022-10
薪火相传 喜迎二十大 | 初心铸就千秋伟业——众成清泰济南所组织全体党员收看二十大开幕会
强国征程长路漫漫，奋进时代驰骋波澜。从2012年中共十八大至2022年中共二十大的顺利开幕，回眸十载富强路，放眼百年雄伟程。10月16日，众成清泰（济南）律师事务所党委组织全体中共党员同步收看中国共产党第二十次全国代表大会开幕会。 跋山涉水不改一往无前，山高路远但见风光无限。党的二十大的胜利召开，是我党在历史前进的逻辑中前进，在时代的发展潮流中发展。保持时不我待、只争朝夕的精神，才能继续在人类伟大的时间历史中创造中华民族的伟大历史时间。我们始终牢记中国共产党革命先驱的崇高理想和卓越贡献，并为之持续努力奋斗。 习近平同志报告指出：“十八大召开至今已经十年了。十年来，我们经历了对党和人民事业具有重大现实意义和深远历史意义的三件大事：一是迎来中国共产党成立一百周年，二是中国特色社会主义进入新时代，三是完成脱贫攻坚、全面建成小康社会的历史任务，实现第一个百年奋斗目标。这是中国共产党和中国人民团结奋斗赢得的历史性胜利，是彪炳中华民族发展史册的历史性胜利，也是对世界具有深远影响的历史性胜利。”历史已经证明并将继续证明，在中国共产党坚强领导下，坚持科学理论指导和正确道路指引，凝聚亿万人民团结奋斗的蓬勃力量，中国人民就能把中国发展进步的命运牢牢掌握在自己手里！ 众成清泰（济南）律师事务所多年来坚持党建立所,党建统领律所发展和团队建设。律所把加强律师党建工作作为头等大事,是山东省第一家设立党委的律师事务所, 现有中共党员律师144名。律所将继续组织各支部深入学习党的二十大会议精神，以会议要领指导规范今后的律师工作。 众成清泰（济南）律师事务所热烈庆祝 中国共产党第二十次全国代表大会 胜利召开！
2022-10-16
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2022-10
为加强律所所专业化建设，提升律师刑事案件代理和辩护能力，促进部门间交流合作，众成清泰（济南）律师事务所于 2022年10月14日举行第二期模拟法庭大师表演赛。活动在律所模拟法庭拉开帷幕，以线上 线下相结合方式举行，各位律师从刑辩表达、观点输出、控辩博弈的多层次，为大家还原一场真实、生动的刑事庭审。 本次模拟法庭选用根据真实案例改编的刑事案件，涉嫌罪名为“危险方法危害公共安全罪”，由本所专业化程度最高的刑事业务部领衔展示。本所刑辨专家孟凡湖律师担任模拟庭审判长，资深刑事律师李隽、蔡本杰担任模拟庭审判员，组成合议庭，张文红律师担任模拟庭书记员。资深刑事律师贾心翠、王君杰、李坤、崔守旭分别担任模拟庭公诉人、辩护人，秦兴达律师担任被告人演员。整个庭审程序严格按照刑诉法规定推进。法庭调查及辩论阶段，公诉人围绕被告人的主观故意和客观行为依法讯问，而两位辩护人也见招拆招，通过精准发问，辩护观点详略得当、重点突出。充分体现出控辩双方的法律专业素养、逻辑思维能力和临场应变能力。 庭审结束后，担任本案模拟审判长的孟凡湖律师就本场模拟法庭作了精彩的点评，细致地分析了本案的辩护思路、策略及具体观点。同时，孟律师还指出在办理刑事案件过程中，应当加强司法判例、专家意见的检索，重视法律文书的形式与内容的规范化，从而进行精细化辩护，鼓励青年律师除了模拟法庭还要多旁听真实刑事案件开庭，学习实战经验。
2022-10-14
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2022-10
视点 | 《民事强制执行法（草案）》中与银行实现自身债权的相关内容解读
、前言 2022年6月21日，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）首次提请全国人大常委会会议审议。6月24日，《草案》进一步向社会公开征求意见。《草案》不仅对现行执行规范进行了全面梳理，使其更体系化；还对现行规范存在问题的地方进行了修改，对现行规范无法解决的问题重新制定了新的规定，其中有些规定帮助银行更好实现债权。 二、《草案》需重点关注的内容及解读 1、以执行异议解决消极执行问题 《草案》原文：第三十二条 当事人、利害关系人认为人民法院应当实施执行行为而未实施的，可以在执行程序终结前，向执行法院提出书面申请，请求实施该执行行为。人民法院收到实施执行行为申请后，应当在七日内审查处理。理由成立的，开始执行；理由不成立的，书面通知申请人。人民法院收到实施执行行为申请后，对情况紧急的，应当在四十八小时内审查处理；理由成立的，应当立即开始执行。申请人对人民法院逾期未审查处理或者依据本条第二款规定作出的通知不服的，可以依据本法第八十四条规定提出书面异议。 第三十四条 人民法院违反本法规定，给公民、法人或者非法人组织造成损失的，依法给予赔偿。 解读：通过执行异议制度解决消极执行的问题，是本次《草案》的亮点之一。且《草案》第一百七十四条“人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人”的规定，以及《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条“执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内，完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作。”的规定，如果因执行法官个人故意拖延执行，导致归入破产财产降低受偿的，应该承担相应法律后果。 2、明确律师调查令制度 《草案》原文：第五十二条 人民法院通过网络信息平台无法查询的某项财产信息，申请执行人通过委托律师客观上无法自行调取的，可以委托律师向人民法院申请调查令。人民法院经审查，认为确有必要的，可以向其授予调查令。调查令由执行机构负责人签发。调查令应当载明律师姓名、执业证号、执业机构、当事人的姓名或者名称、案号、具体调查事项以及有效期等内容。律师持调查令进行调查的，有关组织和个人应当协助。拒不协助的，依据本法第七十五条规定承担相应责任。律师存在超出调查令范围进行调查、以违背公序良俗的方式使用调查令或者调取的证据等滥用调查令情形的，人民法院应当责令其交回，并可以参照本法第六十二条规定予以处罚。 解读：查找债务人的财产是执行程序中债权人最主要的工作之一。律师主观上想要查找债务人更多的财产，但客观上没有权力去查；法院有权力去查，但法院客观上人手不够且没有时间去查的矛盾局面。关于律师调查令，现行规范没有规定，部分地区的高级人民法院有出台相关司法政策。目前存在的问题有两个：第一，个别地区没有相关规定，债权人在这些地方无从申请律师调查令。第二，在有相关规定的地区，虽然债权人可以通过委托律师申请律师调查令，但因相关规定的效力层级较低，相关部门的配合度并不太高，律师调查令无法充分发挥作用。本次《草案》第52条以法律的形式对律师调查令进行了规定。同时，《草案》第72条还专门规定有关组织和个人不履行协助义务的处罚措施。 3、修改财产报告制度 《草案》原文：第四十六条 人民法院责令被执行人报告财产的，应当发出报告财产令。被执行人收到报告财产令后，应当于指定的日期亲自到场报告。当日报告确有困难的，可以向人民法院申请变更日期。 第四十九条 人民法院设立被执行人报告财产数据库，登记存储报告内容。申请执行人经人民法院许可，可以通过数据库查询被执行人的财产情况和有关信息。 解读：银行应当针对该变化，及时丰富不良贷款管理台账的内容。一是利用人民法院的震慑力逼迫债务人“露面”，并做好提醒。人民法院通知债务人报告财产时，往往会同时通知债权人。另一方面，银行作为执行申请人，可以申请使用被执行人曾经报告过的财产信息。 4、规定查人找物中公安机关的协助义务 《草案》原文：第六十一条 人民法院决定拘传的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘传人。 第六十四条 人民法院决定拘留的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘留人。 第一百三十八条 人民法院可以通知有关组织协助查找或者控制机动车。有关组织在实施道路交通安全管理等行为时发现机动车的，应当及时通知人民法院，并以适当方式协助人民法院控制。 解读：法院执行机构的执行措施非常有限，在查人（拘传、拘留）找物（查找机动车）中，执行机构往往需要有公安机关的协助。现行《财产调查规定》第15条第2款及第16条对公安的协助义务进行了规定（法条中的“有关单位”应主要指的是公安机关），但相关规定在实践中的运行效果并不理想。对此，《草案》第61条第3款、第64条第3款以及第138条以法律的形式规定了公安的协助义务。另外，《草案》第75条也规定了公安机关不履行协助义务的法律后果。 5、修改执行案件移送破产的条件 《草案》原文：第八十二条 在金钱债权执行中，被执行人符合本法第八十条规定情形和破产法规定的清理债务情形的，人民法院应当裁定终结本次执行程序，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内审查，一般应当裁定受理破产申请；特殊情况不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院并书面说明原因。 解读：《民事诉讼法司法解释》第511条及第512条规定，当被执行人存在破产情形时，如申请执行人之一或被执行人同意的，执行法院应将执行案件的相关材料移送到被执行人住所地人民法院，并由其裁定是否宣告被执行人破产。显然，现行规范中，被执行人的破产程序系依当事人的申请启动。对此，《草案》将其修改为依法院职权启动。具体而言，《草案》第82条规定，如果被执行人存在破产情形，法院应当将执行案件的相关材料移送被执行人住所地人民法院，并且，该法院一般应裁定受理破产申请。如此修改可能有助于解决债权人受偿不公平的问题，但同时也可能过度侵害当事人处分权。《民事强制执行法》最终是否要作此修改，可能还需要进一步论证。 6、有关执行人员的范围和权力分配问题 《草案》原文：第十条 人民法院执行机构由法官、执行员、司法警察等人员组成。法官负责办理各类执行案件。执行员负责办理执行实施案件，但是作出拘留决定、罚款决定等依法应当由法官办理的重大事项除外。司法警察在法官、执行员的指挥下参与执行实施工作。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议、复议、案外人异议等案件的审查。执行员的任免、管理等按照国家有关规定进行。 解读：该条规定将我国执行体制改革可能效仿美国等西方国家将执行机构从法院独立出来的传言击破，执行权仍然属于法院内设部门之一，但增设了“执行员”一职。执行员不具有法官身份，只能从事执行实施行为。 7、有关执行依据不明确的争议补正问题 《草案》原文：第十四条 执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容。执行依据未明确权利义务主体或者给付内容的，执行法院可以要求作出机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确。无法通过上述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据后申请执行。 解读：该条规定具有明确的现实指导意义，即实践中因为各类生效法律文书本身意思表示不清，可执行性较差，执行法官无法根据法律文书直接强制执行，往往左右为难，申请执行人与被执行人因此无法就执行完毕达成一致，造成案件久拖不决。此时法院可以要求文书制发机构进行说明、补正或者通过补充判决等方式弥补，可以理解为了提高执行效率。 8、有关罚款的数额、拘留的期限问题 《草案》原文：第六十三条 对个人的罚款金额，为人民币十万元以下；对组织的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。 解读：值得注意的是，对于恶意逃避执行的行为，《草案》提高了最高罚款限额，针对被执行人拒绝报告财产和持续拒不履行不可替代行为的情形，可以多次拘留，累计不超过六个月，已经达到了有期徒刑最低六个月的期限。 9、有关再次查封及处置权移交问题 《草案》原文：第一百一十条 已经查封的不动产，可以再次查封。首先查封的人民法院，可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。在后查封的人民法院应当在查封后及时告知申请执行人可以向首先查封或者其他有处置权的人民法院申请分配。首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。 解读：此规定在财产司法处置中具有很强的指导意义，为规避滥用首封权的行为提供了重要依据，为准确理解该规定，可以对比《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该批复第一条即明确：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”但该批复仅仅针对具有优先受偿权的轮候查封案件而言，并未对普通债权查封的商请移送作出规定，《草案》为防止出现滥用首封权，将普通轮候查封商请移送处置一并作出规定，并将首封“消极待机时间”从60日修改为三个月。
2022-10-13
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2022-10
一、引言 股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。那么，股东是否可以将其股权无偿转让给他人呢？我国《公司法》并未明确禁止无偿转让股权，但在《国有资产法》中，规定了国有资产转让价格应以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据。由此可见，原则上股东拥有自主定价的权利，但基于某些主体的特殊性等原因，并非所有无偿股权转让的行为都是合法有效的。 股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一，但是过度的自由也意味着可能存在更高的风险。早期一些处于创业初期阶段的股东经常以“零元”或“一元”的价格向他人转让股权，其目的大多在于减少股权转让成本，但随着我国税收制度的不断完善，税收大数据的日渐智能化，这种行为无疑会导致更多的法律风险和税务风险。司法裁判案例中，股东无偿处分股权还有可能被认定为股权赠与，部分观点认为股权赠与与股权继承一样是属于特殊形式的股权转让，而实践中就股东以“零元”或“一元”转让股权引发的纠纷也多样复杂，本文将对股东无偿转让股权的产检法律和税务风险作简要分析。 二、相关法律法规 （一）公司法 第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 第一百三十七条规定：第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。 （二）民法典 第五百三十九条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第六百五十七条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 （三）中华人民共和国企业国有资产法 第五十五条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。 （四）中华人民共和国税收征收管理法 第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额： （六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。 （五）股权转让所得个人所得税管理办法（试行） 第十一条规定：符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入： （一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的。 第十三条规定：符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由： （一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权； （二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人； （三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让； （四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。 （六）国家税务总局广东省税务局广东省市场监督管理局关于个人转让股权有关事项的通告 一、企业自然人股东发生股权转让行为的，在向市场主体登记机关申请办理相关变更登记前，股权转让个人所得税的扣缴义务人、纳税人应先到税务机关办理个人所得税纳税申报。 二、企业自然人股东转让股权办理变更登记时，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税完税凭证，并依法办理变更登记。 三、焦点分析 （一）股东以“零元”价格处分股权的性质是股权赠与还是股权转让？ 股权转让方和受让方签署的《股权转让协议》只约定了股权交易价格为零元，但未约定该股权处分的性质是转让还是赠与，可以从以下几个方面来分析并论证。 首先，公司股权的价值并非一定为正，也可能为负，其价值的确认需要考量众多因素，例如标的公司因经营不善一直处于亏损状态，甚至已资不抵债，但公司的品牌价值尚在，或有一定的客户基础，受让人与转让人达成协议以零元价格受让股权，双方均无赠与的意思表示，则该股权处分的性质可被认定为股权转让。其次，部分观点认为股权应是股东权利义务的总称，其对价形式不仅是货币，司法案例中，部分法院认为受让方受让股权，并不意味着其资产必然增加，相反还应承受标的公司未来经营可能亏损的风险，受让方所承担的相应责任就是受让股权的对价。再者，我国《民法典》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，如果合同中未出现“无偿”、“赠与”等字样，则不能强行推测当事人有订立赠与合同的意思表示。 此外，对于“零元”转让股权和“一元”转让股权，笔者认为并非认定处分股权转让的性质决定性因素，均可视为无偿，为象征性约定。司法实践中，部分法院认为股权转让双方约定的股权转让价款为一元，并非无偿，例如广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初42989号民事判决，但该观点已被二审判决否定。 综上所述，认定股东以“零元”价格处分股权的性质，应根据转让的交易背景、交易目的等多方面具体分析并论证。 （二）股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度？ 《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东享有法定优先购买权，该项权利的立法用意在于，有限责任具有人合性的特征，股东对外转让股权，就需要加入新的股东，即有可能打破原有股东的信赖关系，而资合性较强的股份有限公司对此则没有诸多限制。 实践中，股东对外无偿转让股权而内部股东不行使优先权的情况较为少见，而股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度也存在争议。部分观点认为优先“购买”权系建立在有偿转让的基础之上，若股东向第三人无偿赠与股权，则并不存在“购买”股权的“同等条件”，公司内部其他股东则不享有优先购买权，如上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第588号民事判决书所述。但大多数观点认为优先购买权制度的设置意在保护有限责任公司的人合性，法条中也并未明确规定该转让系有偿或无偿，因此股东无偿转让股权应当适用优先购买权制度，即有限责任公司股东对外无偿转让股权应经过内部股东的认可。 （三）股东无偿转让股权，股东、标的股权所属公司的债权人是否可以请求法院撤销该转让？ 股东无偿转让股权对债权人造成损害的，股东的债权人可以请求法院撤销债务人转让股权的行为，因该行为可能违反了《民法典》第五百三十九条，债务人以明显不合理的低价转让财产，并影响债权人的债权实现。 股东转让股权，处分的是自有财产，并不影响标的股权所属公司的债权人的利益，因此这部分债权人并没有撤销该转让的权利，但是对于未履行出资义务股东转让股权，我国法律为债务人提供了其他救济途径，详细可见笔者之前所写《浅析未尽出资义务股东对公司债务的责任承担问题》。 （四）股东无偿转让股权是否需要交税？ 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定，纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十一条规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。同时，第十三条也列示了股权收入明显偏低，但可视为有正当理由的四种情形。 2021年下半年，各地税务局陆续发出《关于个人转让股权有关事项的通告》，通知自然人转让股权的，必须先进行纳税申报并取得完税凭证，方可至市场监督管理局办理股东变更。 早期，一些地方税务部门是认可一元转让这种方式的，股权受让方可直接在税务系统进行零申报，部分税务部门认为一元转让与零元转让存在质的差别，因前者是有偿交易，后者是无偿赠与。但是，现今税务主管部门对于税收征管越来越严格，一元转让股权非但不会降低股权转让的成本，反而会增加被税务部门关注的风险，进而采用核定征收等方法，致使企业缴纳巨额的税款和罚款。 由此可见，股东无偿转让股权并不意味着受让方无须交税，而是应根据相关法律规定，按照公司的净资产数额或其他方法来确定股权转让收入。 四、相关案例 （一）广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终22416号民事判决书 基本案情：被告二精鼎公司成立于2005年3月8日，原告建筑总院与被告一博源雅筑系精鼎公司两位股东，分别持股20%、80%。博源雅筑与建筑总院于2007年2月14日，签订《股权转让协议书》，约定博源雅筑愿意作价1元转让其持有的精鼎公司31%的股权给建筑总院，并约定博源雅筑应就此事项出具合法有效的股东会决议。 同日，建筑总院与博源雅筑签订《备忘录》，约定二、博源雅筑转让31%的股权给甲方，建筑总院无需支付任何对价，《股权转让协议》作价1元，是基于变更工商登记资料而特定，该1元仅有象征意义，而不代表实际货币价值……七、乙方承诺在控股公司期间，公司对外无外债和或有债务。如果有债务，乙方应明确如实书面知会甲方，待处理方案议完之后，方可办理股权转让手续。 同日，博源雅筑出具《承诺书》一份，载明：本公司在控股精鼎公司期间，精鼎公司对外无外债和或有债务。如有，则由我司负责清偿。 同年3月16日，博源雅筑发出函件，载明上述《股权转让协议》《备忘录》系迫于建筑总院压力所签，在没有进行资产评估的情况下，仅以1元为对价取得股权，有损博源雅筑的合法权益，该股权转让协议明显有违法律，显失公平，公司不能履行该《股权转让协议》。 同年3月19日，建筑总院向博源雅筑出具《“关于深圳市精鼎建筑工程有限公司股份转让事宜紧急报告”的复函》，认为博源雅筑所发函件所提内容与事实不符，所提要求不合理，应在2007年3月21日前启动履行股份转让手续，逾期即视为博源雅筑违约。 其后，建筑总院于2010年、2012年、2013年末、2015年末、2017年末通过公证向博源雅筑送达相关催促履行股权转让协议通知，两被告均未予以履行。 因此，建筑总院诉至法院请求判令博源雅筑到公司登记机关将其持有的精鼎公司31%股权变更登记至建筑总院名下，精鼎公司将上述股权记载于公司股东名册并办理登记手续。 一审法院（广东省深圳市福田区人民法院）认为：建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。关于涉案《股权转让协议书》是否为赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》，双方约定的股权转让价款为1元，并非无偿，且纵观《股权转让协议书》《备忘录》及《承诺书》的内容，博源雅筑均没有表现出“赠与”的意思表示，建筑总院亦没有“接受赠与”的意思表示。因此，本案《股权转让协议书》不属于赠与合同。博源雅筑以行使任意撤销权为由主张不履行涉案股权转让协议，理由不能成立。但因二被告在本案中提出了诉讼时
2022-10-13
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党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央从坚持和发展中国特色社会主义的全局和战略高度定位法治、布局法治、厉行法治，创造性提出了关于全面依法治国的一系列新理念、新思想、新战略,形成了习近平法治思想。为进一步将习近平法治思想不断引向深入，市委依法治市办、市委政法委、市司法局专门成立习近平法治思想“济南律师宣讲团”，面向全市各级各单位开展宣讲活动。 恰逢二十大召开在即，众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉作为“济南律师宣讲团”团长，于10月13日受邀前往济南市自然资源和规划局开展习近平法治思想宣讲活动，济南市自然资源和规划局党组副书记、副局长牛长春以及其他领导班子成员、局机关副处级以上干部，各分局、事业单位负责同志参加本次宣讲活动。 耿国玉主任以“奋进新征程，法治筑根基”为题，围绕学习贯彻习近平法治思想，结合多年的理论研究和丰富的实践经验，立足党的十八大以来全面依法治国取得的历史性成就，全面系统阐述了习近平法治思想的提出背景及形成过程。同时结合《民法典》及社会热点事件，运用鲜活事例，深入解读了习近平法治思想的基本精神和“十一个坚持”的核心要义；深刻分析和强调了培养法治思维提升现代化治理能力、深学笃行习近平法治思想推进治理现代化的重要性。整个宣讲主题鲜明、思想深刻、内容翔实、深入浅出，既有理论概括，又有实践指导，对与会人员进一步学懂弄通做实习近平法治思想具有很强的针对性和指导性。 会后，大家纷纷表示要以此次培训为契机，进一步深入学习和深刻领会习近平法治思想的科学内涵和重大意义，在工作中进一步提高政治站位，强化责任担当，切实把习近平法治思想贯彻落实到自然资源和规划管理各项工作中。接下来，我们将继续助力法治政府建设，以更加昂扬的姿态迎接党的二十大的胜利召开。
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一、差额补足承诺的概念界定 差额补足，又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。其在资管产品中往往表现为基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。该承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可分为对预期收益的差额补足、对还本付息债务的差额补足、对投资分红的差额补足、对资金归集的差额补足等。 差额补足承诺与刚性兑付的区分点在于，权益型投资端的差额补足与私募投资领域常见的对赌协议或对赌条款本质相同，都是交易当事人基于意思自治对权益型投资风险的再分配。在投资端，资管产品的法律地位是投资人，如果交易对手或其关联人或其他第三人自愿为该股权投资交易提供增信措施，在增信义务方主体合格且无合同无效的情形，并不构成刚性兑付，因为增信义务方并不是发行人或管理人，即使出现对产品端投资人“保本保收益”的经济后果，也并不是来源于发行人或管理人的允诺或兑付，也就不会带来较严重的金融风险。 二、司法实践对差额补足承诺认定的争议 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面指明了思路，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”法律关于保证的规定标准如何把握，不无疑问。后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司法中公司对外担保的规定。 根据“担保制度司法解释”第36条规定，差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释，根据不同情形，可被解释为保证担保、债务加入或独立合同。但该法条并未规定不同情形的判断标准，这也使得司法实践对于差额补足承诺的性质存在不同判断。 1. 认定为保证担保 根据《民法典》第681条，构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。据此，若交易模式中存在明显的主从债权合同关系，且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务，此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。 例如（2019）最高法民终560号案例，华融公司与凯迪公司签订《信托贷款合同》，凯迪公司债务人向华融公司借款5亿元。华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足承诺函》，约定凯迪公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。法院认为《信托贷款合同》作为主债权合同，《差额补足承诺函》担保主债权实现，成立连带责任保证。“从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。” 2. 认定为债务加入 根据《民法典》第552条及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提；不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，保证具有明显的从属性。可见，相较于保证人，债务加入方的责任更重，成立债务加入的要求也更高，因其需要对债权债务关系作出全面约定。 （2019）最高法民终1438号案例中，中信银行与乐视控股公司签订《并购借款合同》，乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。一审中，北京高院认为《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将该承诺认定为担保。其次，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，上述承诺没有保证的意思表示，相反更具有主动加入债务的意思表示。再次，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故乐视网承诺承担差额补足责任属于债务加入的意思表示。二审中，最高院维持了该认定。 3. 认定为独立合同或单方负担行为 在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生，此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人应根据协议或承诺函的约定履行相应义务。 如（2019）最高法民终1524号案例，安康公司作为委托人与信托公司签订《信托合同》，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭某作为仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》，协议约定：安康公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某应就差额部分承担全额补充责任。法院认为该协议约定的是郭某补足安康公司年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康公司的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，故不认定为保证担保。 三、差额补足承诺的性质分析与法律适用 可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。 就差额补足具体法律适用而言，主要在以下几个方面值得注意： 首先，担保的从属性不宜适用于差额补足承诺。差额补足的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同，而且其本身也可以设立违约金条 款。民法原理上认为，担保债务既然具有从属性，不得重于主债务。但是，从增信措施的交易结构和交易目的看，大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待, 设置违约金条款实属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之，基于意思自治原则，增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。不过如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务，并加重债务的，法院可以类推适用《民法典》第695条的规定，增信方对于加重的债务不承担责任。 其次，根据《民法典》第686条，保证分为一般保证和连带保证，且没有约定或约定不明时推定为一般保证。《民法典》关于推定一般保证的立法理由主要是减缓保证人的责任，避免推定连带责任导致“连环债”中多家企业破产，影响社会经济发展。但差额补足大多运用于商事场合，当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施，存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理差额补足案件，一般也应认定增信方承担连带保证责任。 最后，当公司作为差额补足条款的承诺方时，应当受到《公司法》第16条以及“担保制度司法解释”第7至11条关于公司对外担保规定的约束。虽然差额补足承诺与担保存在差异，但作为一种具有担保功能的无名合同，其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此应该类推适用公司对外担保规则。而且，当事人采用差额补足承诺更多是基于便利权利人实现权利的考虑，承诺方的负担较重，又缺乏保证人的抗辩事由，更应该强调公司对差额补足承诺的决策控制。
2022-10-12
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2022-10
动态 | “捍卫正义、维护公平”——众成清泰济南所周家魁律师团队再获当事人赠送锦旗
10月12日，周家魁律师团队再次收到了当事人赠送的锦旗。 本案委托人从山东老家到河北务工，在下班路上被无证驾驶无牌照摩托车的肇事者撞成重伤，虽然交警认定肇事者应对该事故负全责，但却将本案当成了普通交通事故处理。委托人家庭条件困难，入院后甚至无力支付医药费，肇事者竟然拒绝赔偿。周家魁律师了解情况后决定免费代理此案，并立即安排团队律师开展工作。 由于疫情防控政策的限制，团队律师无法前往河北与当地办案机关当面交流案件，只能通过邮寄文书、电话沟通的方式不断推动相关法律程序。经过律师的一再要求，当地公安部门为委托人进行了伤情鉴定，并找到了肇事者告知其已经涉嫌交通肇事罪。最后在团队律师的努力下，肇事者一次性向委托人赔付了27万元。 众成清泰（济南）律师事务所致力于公益事业的发展，以法律力量承担社会责任。律所组织律师定期开展法律援助项目，铁肩担道义，妙手著文章。周家魁律师团队，多年来从事重大诉讼案件及非诉业务办理，并一直致力于公益法律事业的发展。锦旗上“捍卫正义、维护公平”的标语，正是众成清泰律师不懈的追求！ 办案启示：在我国强制执行法律制度尚未完善的情况下，很多债务人抱着限制高消费对其生活影响不大的心态，在民事债务中“摆烂”的现象屡见不鲜。在本案中，团队律师通过申请伤情鉴定及提交律师意见书的方式，改变了公安机关对本案仅为普通交通事故的错误认定，将肇事者刑事拘留，肇事者为取得被害人谅解，最终一次性支付了赔偿金。本次帮助委托人维权，是团队律师利用刑事追诉手段维护当事人合法权益的再一次成功尝试。
2022-10-12
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2022-10
内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。 本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。 关键词：国际投资争端解决 调解规则 BIT 一、投资者-东道国争端解决调解规则概述 他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。 解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。 调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析，规则是对意思自治的框定限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。 调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。 二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视 （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.《华盛顿公约》中的调解规则分析 调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。 ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。 2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。 2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析 该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着类似的债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。 （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.双边投资条约中的调解程序剖析 注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效 2.双边投资条约中的调解规则适用 我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。 中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。 中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。 与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。 与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。 与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。 （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析 中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。 2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析 中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。 虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。 三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议 （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则 目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。 第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时，可以提高调解程序的保密性与独立性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。 第二，可将调解设定为优先程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序（即调解适用规则），取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。 第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。 第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。 （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用 经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下： 第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。 第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。 第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。 （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序 完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利
2022-10-11
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动态 | 众成清泰济南所师广波律师受邀为济南市政府法律顾问讲堂作专题讲座
为充分发挥市政府法律顾问专业“外脑”作用，加强业务培训和交流，进一步提高行政机关工作人员法治素养和法治能力，10月10日下午，济南市司法局举办第一期济南市政府法律顾问讲堂。济南市政府第三届法律顾问、财政部PPP专家库法律类专家、山东省财政厅PPP专家库专家、众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人师广波律师受邀作《PPP项目法律实务问题》专题讲座。 师广波律师结合行政管理工作特点与大量典型案例，围绕PPP项目的“基本认识、落地流程、规范要求、合同审查、风险防范、争议处理”等六个方面法律实务知识，为与会人员作了重点讲解与辅导。 此次讲座内容丰富、通俗易懂、深入浅出、贴合实际，并现场解答与会人员提出的有关理论与实务问题，探讨交流气氛热烈，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。 多年来众成清泰律师事务所努力致力于为各级党委、政府机关提供专业化优质高效法律服务，担任百余家党政机构常年和专项法律顾问，在政府法律事务领域积累了丰富的业绩和经验。
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2022-10
一、导言 《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）对于保证人受让债权行为性质和追偿权的问题作了更为细化的规定，并在追偿主体方面相较《民法典》颁行之前的《中华人民共和国担保法》等相关法律法规进行了一定的修改变动。 笔者近期提供法律顾问服务时遇到此类咨询事项，在此谨通过法律对比和判例检索等方法，对保证人受让债权后的追偿权问题进行分析，以供读者参考。 二、相关法律条文 （一）《中华人民共和国民法典》 第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。 第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。 第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。 （三）《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”，已废止） 第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 法律条文对比： 1.对于担保人受让债权行为性质及追偿后果问题，《担保法》未作明确规定，《担保制度解释》则明确“担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任”。通过判例检索，可知在《民法典》颁行之前，已有部分人民法院在通过适用《担保法》进行审判过程中，已将担保人受让债权行为的性质认定为承担担保责任，在此一点上，与《民法典》的规定和精神已相一致。 2.对于保证人承担保证该责任后的追偿权问题，《担保法》与《担保制度解释》则存在明显区别。 《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而“承担连带责任的其他保证人”的界定标准较为宽泛，如果“同一债务有两个以上保证人”且“没有约定保证份额”，则各保证人承担连带责任。 《担保制度解释》第十三条则规定，同一债务有两个以上第三人提供担保的，如果担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，亦未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，则已经承担保证责任的保证人无权向其他担保人追偿。 可见，对于保证人之间能否相互追偿，在《民法典》施行前后存在明显不同，相较于《担保法》，《担保制度解释》对于保证人之间追偿的口径进行了明显收紧。 三、判例检索 （一）山东省淄博市中级人民法院：(2019)鲁03民终286号、（2020）鲁03民终3135号 案件概述： 2014年1月14日及同年10月15日被告淄博多山建材有限公司（下称“多山建材“）与中国工商银行股份有限公司淄博临淄支行（以下简称工行临淄支行）签订《流动资金借款合同》两份，分别向工行临淄支行借款500万元、925万元。同年1月15日及10月16日500万元和925万元分别转入被告多山建材账户。被告淄博奥耐思特塑胶有限公司（下称“奥耐思特公司”）于2013年9月27日与工行临淄支行签订合同编号为2013临淄（保）字0529号的《最高额保证合同》，承诺对被告多山建材向工行临淄支行在2013年9月27日至2016年9月26日期间内在最高余额人民币2000万元内的借款合同承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告孙多山、被告杨洪莲于2014年10月8日向工行临淄支行出具担保书，承诺以其现有及将来取得的合法财产为被告多山建材在工行临淄支行的信贷业务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。2014年10月15日，原告山东龙阳化工有限公司（下称“龙阳公司”）与工行临淄支行签订合同编号为2014年临淄（保）字0522的《保证合同》，为2014年10月15日925万元贷款承担保证责任，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。被告多山建材第一笔贷款到期后拒不偿还本息并停付第二笔贷款利息。后工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司，2015年7月3日，工行山东分行与长城公司通过山东法制报发布债权转让通知暨债务催收联合公告。2015年9月10日，长城公司与高阳公司通过山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。长城公司又将该两笔债权转让给高阳公司。龙阳公司作为被告多山建材上述两笔贷款的连带责任保证人于2015年10月8日与高阳公司签订《债权转让协议》取得了该两笔贷款的债权。受高阳公司委托，龙阳公司于2015年10月12日已将债权转让的事实书面通知到被告，被告多山建材的实际控制人孙洪超（被告孙多山、杨洪莲之子）签字，并给被告奥耐思特塑的法定代表人王铮留置送达。债权到期后，经原告主张权利，被告对本金14234377.12元及利息均未偿还。龙阳公司为诉讼支付律师费用230000.00元。工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司转让基准日（2015年4月30日）本金为14234377.12元，利息189979.82元，本息合计14424356.94元。两份《流动资金借款合同》均明确约定：借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。三次债权转让均约定：主债权及担保合同下的全部权利由受让方享有。 法院认为： (2019)鲁03民终286号案件的一审法院认定：原告龙阳公司经合法的债权转让取得债权14234377.12元，债权转让对四名被告发生法律效力。判决被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金14234377.12元，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。 而山东省淄博市中级人民法院（下称“淄博中院”）作为(2019)鲁03民终286号的二审法院，则认为龙阳公司在涉案的两笔借款中身份不同，应予区分：（一）关于925万元借款问题。在该借款关系中，被上诉人是担保人之一。因此，被上诉人从高阳公司“受让债权”的行为，实际应为保证人承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，被上诉人有权向债务人追偿其实际清偿金额，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。被上诉人以“债权受让人”身份提起诉讼，但该笔925万元借款实质上不属于其受让的“债权”，两者性质不同，且被上诉人未提交有效证据证明该925万元借款的实际清偿数额，故本案对该笔925万元借款问题不予处理，被上诉人可另行主张权利。（二）关于500万元借款问题。被上诉人受让债权合法有效，其诉求的借款本金应按照4984377.12元计算，上诉人应承担借款本金、利息以及经济损失，原审被告奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲应对上述债务承担连带清偿责任。此外，结合500万元到期日早于925万元的事实，认为被告已偿还的部分借款本金15622.88元（14250000-14234377.12）应属该500万元部分，故500万元借款本金余额应为4984377.12元。综上，淄博中院判决：被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金4984377.12元及利息，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。 此后，当事人各方就925万元借款部分另行起诉并上诉，淄博中院在（2020）鲁03民终3135号中认为：原告作为保证人而受让债权的行为属于保证人承担保证责任的方式，保证人承担保证责任后可向债务人追偿，本案系原告为实现追偿权而提起的诉讼。因原告与高阳公司的协议当中明确了对价为950万元及自2015年10月8日的商业贷款利息，且历次债权转让均未明确两笔债权的份额，原告与高阳公司的协议也未明确抵偿债务和债权转让的对价的份额，原告所追偿的该笔债务的代偿款可按该笔债务在协议总额当中的比例计算（即，原告为925万元借款实际支付代偿款=950万元*925万元/14234377.12元=6173434.87元）。判决：上诉人多山建材返还被上诉人龙阳公司代偿款6173435元，原告龙阳公司不能向债务人多山建材追偿的部分，由各连带保证人即原告龙阳公司、奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲平均分担。 案例小结： 通过分析上述两起相关判例及各自的两级审判程序可知： 1.虽然本案判决时《民法典》和《担保制度解释》尚未颁行，各法院对于保证人受让债权行为的性质和追偿后果存在一定分歧，但作出本案生效判决的人民法院观点与《民法典》和《担保制度解释》的精神已相一致，即保证人受让债权的行为性质应认定为承担担保责任，其追偿时并非基于新债权人身份，而仅能在承担责任范围内追偿。 2.如前所述，关于保证人承担担保责任后，是否可向其他担保人追偿方面，《民法典》颁行前后，存在适用法律和判决结果的明显不同。本案中，未见各担保人之间存在对相互追偿作出约定或约定承担连带共同担保，或在同一份合同书上签字、盖章或者按指印之情形，但根据《担保法》规定，法院在（2020）鲁03民终3135号中认定其他保证人为连带保证人，并判决就承担保证责任的保证人不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人平均分担。 （二）许昌市魏都区人民法院：（2021）豫1002民初3439号 案件概述： 2017年1月19日，中亨公司向中原银行借款200万元，同日，吕广宾作为抵押人与中原银行签订《抵押合同》，以其名下商业用房为上述贷款提供抵押担保；吕广宾、焦小书、张利锋分别向中原银行出具《个人保证书》。 2021年5月26日至6月11日，吕广宾向聚力缘公司先后转账20万元、30万元、30万元、20万元、30万元、30万元、7万元，合计167万元。 2021年5月27日，聚力缘公司通过参与天津金融资产交易所有限公司拍卖的中亨公司不良债权项目，以165万元成交价格摘牌上述债权。 </中华人民共和国担保法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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