动态 | 众成清泰仁布所获颁执业许可——西藏日喀则市仁布县第一家律师事务所正式运行

2022年7月29日上午10:30，司法部推动基本解决全国“无律师县”问题新闻发布会在北京隆重举行，发布会现场转播西藏等省（区）向“无律师县”律师事务所分所颁发执业许可证仪式，众成清泰（仁布）分所负责人张伟律师在拉萨参加西藏自治区司法厅颁证仪式。 西藏自治区司法厅党委副书记、厅长张会明，区司法厅党委委员、副厅长、区律师行业党委书记张宏发，区律师行业党委副书记、西藏自治区律师协会会长达瓦扎西等有关领导出席会议。 推动基本解决全国“无律师县”问题是深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央的决策部署，推动欠发达地区公共法律服务建设的一个重要举措，是坚持以人民为中心，回应新时代人民群众法律服务新需求新期待的重要举措。当前我国已踏入全面建设社会主义现代化国家，向第二个百年奋斗目标进军的新征程，人民群众对民主、法治、公平、正义的新期待持续提升，对法律服务无论是在范围、领域还是在质量上都有新的要求，是彰显社会主义制度集中力量办大事的政治优势，体现人民律师时代担当的重要举措。   众成清泰律师事务所积极响应司法部、全国律师行业党委和山东省律师行业党委有关要求，广泛动员、精心组织，充分发挥示范引领作用，在山东省司法厅的大力支持和指导下，2022年5月上旬开始规划在西藏自治区日喀则市“无律师县”仁布筹建设立分所，积极申报各种相关材料，众成清泰律师事务所耿国玉主任带领西藏考察团于6月下旬去仁布实地考察，积极推进众成清泰（仁布）分所的各项审批和运营准备工作。   颁证仪式上，西藏自治区司法厅党委副书记、厅长张会明，区司法厅党委委员、副厅长、区律师行业党委书记张宏发，区律师行业党委副书记、西藏自治区律师协会会长达瓦扎西等领导亲切接见了张伟律师，对众成清泰（仁布）分所的未来发展寄予厚望。 图一：左为张会明厅长，右为张伟律师 图二：左为张宏发副厅长，中为张伟律师，右为张会明厅长 图三：左为达瓦扎西会长，右为张伟律师 众成清泰（仁布）分所将按照司法部律师工作局、中华全国律师协会和中国法律援助基金会的统一部署，依据律师法等相关法律法规规章规定开展业务活动，并按照“无律师县”司法行政部门部署积极参与公共法律服务活动，坚持“围绕中心、服务大局、关注民生、奉献社会”的服务宗旨和“精益求精、尽善尽美”的服务标准，大力弘扬援藏精神，不忘初心，牢记使命，为推动解决“无律师县”问题、推动欠发达地区公共法律服务建设等方面展现众成清泰律师的精神风采和奉献担当。

2022-07-30

动态 | 众成清泰济南所田青松律师为山东高速轨道交通集团有限公司益羊铁路管理处开展《国有企业合规治理体系构建》法律培训讲座

2022年7月28日，众成清泰（济南）律师事务所田青松律师应邀为山东高速轨道交通集团有限公司益羊铁路管理处机关各部室部门负责人开展《国有企业合规治理体系构建》法律培训讲座。   田青松律师从高速轨道交通集团业务实际出发，围绕国有企业合规体系搭建的主要内容，从合规体系概况、风险识别、合规体系构建路径等三个板块十个主题进行全面讲解。     参训人员对此次培训给予高度评价，认为培训内容全面，讲解通俗易懂，有力推进了企业合规体系建设，对高速轨道交通集团益羊管理处法治建设工作具有很强的指导意义。

2022-07-29

动态 | 建设暖兵家园，众成清泰在行动

红色泉城，有着深厚的拥军底蕴；大爱济南，有着无穷的慈善力量。7月29日，济南市关爱退役军人基金会“暖兵行动”启动暨“暖兵公益之家”成立仪式在济南军休大厦红色大厅成功举行。   众成清泰律师事务所作为“暖兵公益之家”成员单位参加了此次启动仪式。合伙人殷会力律师、合伙人赵彬律师作为众成清泰律师事务所代表参与了暖兵行动。 本次活动由济南市退役军人事务局指导，济南市关爱退役军人基金会、济南市广播电视台联合主办。首批500多家爱心企业加入“暖兵公益之家”行列，汇成强大阵容，将在生活、养老、住房、教育、文化、法律等方面，为退役军人提供优先、优待、优惠服务，共同打造暖兵家园。 众成清泰律师事务所将积极践行习总书记“让军人成为全社会尊崇的职业”重要指示，将拥军热情与法律服务有机结合，将法律服务工作深度融入爱军、强军事业建设，与社会各界爱心单位、人士齐心协力把暖兵公益做好，为关爱退役军人事业贡献一份力量。    

2022-07-29

动态 | 众成清泰济南所副主任、高级合伙人于鹏律师和国际业务中心张甜甜律师应邀参加济南市工商联企业家协会“法企”交流座谈会

2022年7月29日下午，济南市工商业联合会、济南市人民检察院、济南仲裁委员会指导，济南市工商联企业家协会组织召开了“服务企业发展‘法企’合作交流座谈会”。众成清泰济南所副主任、高级合伙人于鹏律师和国际业务中心张甜甜律师应邀参加此次会议，就推进全国工商联、司法部、中华律师总会联合开展的“万所联万会”联系合作机制、助力法治民企建设、搭建律师服务民营企业新平台方案和与会领导及企业代表进行了深入的交流探讨。   座谈会由市工商联企业家协会王宝岭秘书长主持，济南市工商联党组成员、副主席胡振宇、济南市人民检察院第六检察部于相来主任、济南仲裁委孙瑞处长、山东省纪委省监委驻省委外办纪检组刘国林处长参加会议并讲话，来自泰山钢铁、浪潮集团、招商银行、济高控股等企业代表和律师事务所律师代表、济南泉城公证处有关负责人参会交流。   会议中，于鹏主任结合《民法典》的出台及企业合规制度建设分析了目前企业法治发展的利好形势，并建议律所为企业量身打造标准化、定制化、个性化、多元化、一体化的法律服务产品。

2022-07-29

建材视角 |《保障中小企业款项支付条例》——建材企业的权利护城河

根据科法斯发布的《2022 年中国企业付款调查》：2021年，受访企业中有53%遭遇逾期付款，相比于2020年的57%有所下降。然而，平均逾期付款时间从2020年的79天升至2021年的86天。建筑业的逾期付款时间仍然最长，为109天，此外，超长期逾期付款占年营业额2%以上的受访企业比例明显上升，从2020年的47%增加到2021年的64%。其中，超长逾期付款占年营业额10%以上的企业占比最高的行业，也是建筑业（56%）。根据科法斯的经验，80%的超长期逾期付款可能永远无法追回。如果超长期逾期付款金额占比超过年营业额的2%，就可能面临现金流风险。   从上述调查数据可以看出，中小型的建筑材料类企业属于建筑行业的下游供应端，亦是处于现金流风险的重灾区，需要额外的支持与保护。     一、《保障中小企业款项支付条例》出台的背景     近年来，受国内外复杂多变的经济形势及经济下行压力等因素影响，中小企业账款回收期延长，部分机关、事业单位和大型企业不同程度存在着拖欠中小企业款项问题，严重侵害中小企业合法权益，加剧了中小企业的资金困境，甚至危及中小企业的生存。对此，党中央、国务院高度重视保障中小企业款项支付问题。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上要求纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为，并多次就建立防范拖欠长效机制做出重要指示批示。2019年9月4日，工信部网站公开《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，经过近一年的时间，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“条例”）自2020年9月1日起施行。   由此可见，该《条例》主要旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益，优化营商环境。     二、使用《保障中小企业款项支付条例》典型案例——以延期付款违约金的承担为例       根据上述案例可以看出：在建材买卖合同中，一般是由建材购买方提供格式文本，而建材供应企业签订买卖合同中的即使就逾期付款利息没有作出约定的情况下，为了保护中小企业的利益，在建材购买方违约的情况下，法院可以援引《保障中小企业支付条例》第十五条，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”故，法院据此判决建材购买方按每日万分之五支付逾期利息于法有据。     三、《条例》在保障付款方面的主要内容     除了上述案例中涉及的逾期利息之外，《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限、明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等多方面作出了规定。具体体现在：   （一）规范支付行为   《条例》主要从两个方面作了规定:一是规范付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。二是明确检验验收要求。针对实践中较为普遍存在的因不及时检验验收而拖欠中小企业账款的问题,规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收；拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。   （二）防范账款拖欠   《条例》主要从三个方面作了规定：一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由；拒绝或者迟延支付中小企业款项；除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金，不得将保证金限定为现金；保证金收取比例应当符合国家有关规定；保证期限届满后，应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本《条例》规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。   另外，《条例》还从规范合同订立及资金保障，建立信息披露制度、失信惩戒制度以及信用监督评价机制等方面作了规定。     四、结语     众所周知，作为产业经济链上不可或缺的一环，中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面处于明显的弱势地位。而《保障中小企业款项支付条例》平衡了各方的市场交易地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供了法治保障，充分体现出了国家宏观调控的优势。作为中小型建材企业，应当充分的了解并灵活的运用该《条例》，在权益遭到侵害时，将其作为保护自身权益的护城河。

2022-07-27

视点 | 有限公司股东承担补充赔偿责任的认定

   2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》规定，有限责任实行注册资本认缴制，注册资本是公司全体股东认缴的出资总额，代表着公司的信用水平。注册资本认缴制的实施，降低了设立公司的门槛，极大的激发了市场活力，但公司的有限责任也给公司债权人实现自身权益带来重重困难，因为有的公司只是一个空壳，没有固定资产及资金，导致公司债权人有时赢了官司也无法实现自身权益。这时债权人为了实现自身利益，除了起诉公司，还应考虑由股东承担补充赔偿责任。   一、有限公司股东承担补充赔偿责任的依据   （一）法律   1.《中华人民共和国公司法》 第二十八条第一款规定  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。   2.《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条规定  人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   （二）司法解释   1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》   第十二条规定  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。   第十三条第二款规定  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   第十四条第二款规定  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。   2.《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》   第十七条规定  作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。   （三）参考依据   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。   二、关于有限公司股东承担补充赔偿责任的裁判规则   （一）裁判规则：公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任   案例1：新疆星沃机械技术服务股份有限公司、殷群与张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群公司实业投资有限公司、库车县鑫发矿业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终101号]   法院认为，认定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要确定是否存在如下情形：   1.确定作为被执行人的公司是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形   经法庭调查，足以确认鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。   2.认定股东是否构成抽逃出资   （1）判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为。即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。   （2）在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。   案例2：山东省微山湖矿业集团有限公司、金瀚建设有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书[山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终158号]   法院认为：1.微山湖矿业集团主张上述1900万转款为企业正常经营行为，但无法说明案涉款项用途，也未提交相关基础交易证据，故微山湖矿业集团对九星隆泰公司构成抽逃注册资金。   2.九星隆泰公司上述已冻结、查封财产不足以清偿其生效判决确定的债务，追加微山湖矿业集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。   （二）裁判规则：股东未经法定程序减少认缴出资的，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   案例：鹤壁市海创产业转型发展投资基金、淄博浩翔耐磨材料有限公司等定作合同纠纷申请再审审查民事裁定书[河南省高级人民法院(2021)豫民申8169号]   法院认为：有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向债权人浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任。   （三）裁判规则：显名股东抽逃出资的，应在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任   案例：江苏扬中港务投资发展有限公司、中海工程建设总局有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院(2021)鄂民终133号]   法院认为：本案形成完整的证据链，足以证实扬中发展公司在向圣灏港务公司出资2亿元后利用虚构债权债务关系将该出资转出，构成抽逃出资，应当承担相应法律责任。扬中发展公司主张其与圣灏投资公司之间属股权代持关系，本院认为，即便代持属实，根据股权登记公示的效力，不影响债权人对显名股东的正当权利，扬中发展公司在抽逃出资2亿元范围内承担相应补充赔偿责任。   （四）裁判规则：认缴出资期限尚未届满的，股东不应在未出资本息范围内对公司债务承担补偿赔偿责任   案例：重庆上城园林景观艺术有限公司与山西博信建筑工程有限公司、山西上古旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书[山西省高级人民法院(2020)晋民再270号]   法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。   （五）裁判规则：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （六）裁判规则：在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （七）裁判规则：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，出资人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而不受出资期限的限制。</中华人民共和国公司法>

2022-07-25

视点 | 楼盘“烂尾”了，业主掀起断供停贷潮，这合法吗？

近日，“烂尾楼业主抱团强制停贷”冲上热搜。“断供停贷潮来袭，涉及全国多地多个楼盘。据不完全统计，目前至少有52个烂尾、停工楼盘业主给官方及银行发了全体业主强制停贷告知书。包括郑州、武汉、西安、太原、长沙、咸宁、邵阳、宿迁、青岛、济南等城市在内的多个开发商。 随后，一份最高人民法院审判委员会发布的（2019）民再245号判决书在社交平台上刷屏，该判决认为在住房担保贷款合同解除情况下，应当由开发商承担已收取住房贷款本金的返还义务，购房者不负有向商业银行返还贷款本金的义务。上述判决与原审判决截然相反，原审认为购房者与商业银行双方之间成立借款合同关系，根据合同的相对性原则，在贷款合同被解除情况下，购房者应向商业银行返还已付贷款本金，商品房买卖合同司法解释关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定应理解为第三人（开发商）代为履行，在开发商未遵照购房者的指示及时履行贷款本金返还义务情况下，相应债务并未消灭，购房者仍应向商业银行履行贷款本金返还义务。面对上述两种司法观点，楼盘烂尾后，业主拒绝偿还剩余贷款，到底合不合法？业主停贷后又会面临怎样的法律后果？   01 断供停贷事件涉及的法律关系   “首付 商业贷款”购房模式中主要存在两层法律关系： 第一层法律关系为购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，约定购房者除需向开发商支付首付款外，还需向商业银行申请购房贷款，并由银行直接向开发商发放贷款。 第二层法律关系为购房者与银行之间的担保贷款合同关系，担保贷款合同关系又可以细分为：借款合同关系和抵押担保关系，其中可能还涉及开发商的阶段性连带担保责任。在银行发放贷款之后，购房人需按照贷款合同的约定进行“月供”，分期清偿贷款。   02 断供停贷事件的法律争议焦点   此类案件的争议焦点在于：个人购房借款及担保合同解除后，购房者应否承担剩余贷款的还款责任。   裁判观点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”楼盘烂尾，开发商因进入破产清算程序而无法向购房者交付房屋，致使商品房买卖合同解除，判决支持购房者解除个人购房借款及担保合同，与此同时担保贷款合同因银行单方设置格式条款因加重购房者责任而被认定无效，最终判决由开发商承担剩余贷款的返还责任，对银行提出的由购房者归还剩余贷款、支付利息等请求不予支持。   裁判观点二：根据合同的相对性原则，借款担保合同被解除后，购房人应向开发商返还购房贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定应理解为开发商代为返还（即第三人代为履行），在第三人履行不能的情况下，并不免除购房人的还款责任。   03 对争议焦点的理解与解读   近两年来，司法实践中不乏类似判决，该类案件裁判法律依据在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。从该司法解释规范的内容来看，购房者不承担还款责任在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除之外，上述条款还不能理解为“第三人代为履行”条款，否则在开发商无法直接向银行返还商业贷款的情形下，购房人仍负有向银行还贷的义务。   关于购房合同即担保贷款合同的解除，楼盘烂尾，购房者可根据商品房买卖合同中关于开发商逾期交房的约定或以合同目的不能实现为由解除购房合同。担保贷款合同与商品房买卖合同虽系购房者分别与贷款银行和开发商签订的两个相对性合同，但购房合同解除后，购房人可基于商品房买卖合同司法解释“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”只规定，请求解除担保贷款合同。   在购房合同和担保贷款合同被解除的情况下，直接法律后果是向银行返还购房贷款，商品房买卖合同规定的是由“出卖人”返还，但部分裁判观点认为司法解释规定的“出卖人”返还系代购房人履行，在开发商返还不能的情况下，仍应由购房人返还。该观点系基于商品房买卖中双重法律关系的解读，本文第一部分已言明。该观点以合同的相对性为基础，虽然具有一定的合理性，但也存在明显的法律价值冲突：（1）开发商因经营管理不善而导致楼盘烂尾，在商品房买卖合同的履行方面应具有重大过错；（2）在商品房预售制度之下，购房人向其支付首付款并申请商业银行直接向其放贷，其作为购房利益的至直接承受者；（3）在购房合同和担保贷款合同解除后，开发商因自身过错导致楼盘烂尾的情况下若仍由其享受购房利益，而由购房者承担返还贷款的义务，则权利义务明显不对等，存在“购房人为开发商的过错买单”之嫌，存在法律价值目标的冲突。   综上，笔者倾向于认为，在商品房买卖合同与担保贷款合同均被解除的情况下，应由开发商承担向银行返还贷款的义务，购房者无需向银行偿还剩余贷款。                 04 律师总结   楼盘烂尾，购房者虽并不存在过错行为，强制停供要求似乎也无可厚非，但单方向银行发送“断供告知书”并没有实质上的法律效力。尽管近年来已出现多起楼房烂尾后购房者不再偿还贷款的裁判案例，但目前并非司法实务中的统一裁判规则，法院是否按照该思路判定具有一定的不确定性。在没有达成停贷协议或未经法院判决的情况下贸然停供，购房者存在构成违约的法律风险，可能会被贷款银行起诉并被强制执行还贷。   对于广大购房者而言，遇到楼盘烂尾，在司法救济层面，应请求法院依法解除商品房买卖合同与担保贷款合同，并请求法院判决开发商直接承担向银行返还购房贷款的义务，获取法院支持后，则可以消灭原贷款担保合同中还本付息的法律义务。

2022-07-25

动态 | 激情飞扬，“羽”众不同——众成清泰济南区域第一届羽毛球比赛

夏日炎炎，“羽”众不同。为丰富律师们业余文体生活，展示众成清泰律师们奋发向上、朝气蓬勃的风彩，众成清泰济南区域举办第一届羽毛球比赛。 7月23日，在济南市金旭乒羽俱乐部体育馆内，高高抛起的羽毛球拉开此次比赛帷幕。众成清泰运动员们早已做好热身运动，精神抖擞，热情挥舞手中球拍。 空中灵动飞跃的羽毛球，点燃了比赛的激情。男单、女单比赛采用单淘汰赛，男双、女双、混双比赛采用单循环赛，所有比赛均采用15分得分制，三局两胜。在单打比赛中，运动员们充分展现个人能力，而双打比赛中，运动员们更注重相互配合。其中，男子单打决赛，男女混合双打的比赛场面更是将全场氛围推向高潮！观众席频频传来阵阵加油呐喊声！ 比赛结束后，周继勇、杜文堂、郭长满主任分别为获奖运动员颁奖。杜文堂律师鼓舞大家努力工作之余，加强体育锻炼，强健体魄。此次羽毛球比赛，众成清泰运动员不仅打出了水平，赛出了风采，同时增进了同事间友谊，展现了众成清泰团队合作的精神。

2022-07-25

视点 | 存疑不起诉——一起涉嫌高利转贷罪的有效辩护

在笔者办理的一起高利转贷案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。   案情简介   犯罪嫌疑人邹某某与举报人邹某1系亲戚关系。自2012年7月14日起，邹某某与邹某1等五人先后签订了六份借款合同，借款本金共计2270余万元，月息2％-2.9％不等。后因邹某1难以偿还后续款项，邹某某提起民事诉讼。该民事案件经过一审、二审、再审程序，判决邹某1等五人应向邹某某偿还所欠剩余借款本金314万余元及相应利息。邹某1等五人不服，向检察机关申请民事抗诉，并在抗诉材料中举报邹某某涉嫌高利转贷，理由是邹某某系以自己名义于2012年9月12日和2013年3月2日分别借出银行贷款300万元和83万元，并当日转借给邹某1，对应的是双方签订的第二份借款合同（350万元，月息2.6％，借款期限2个月）和第三份借款合同（100万元，月息2.9％，借款期限3个月）。检察机关遂将上述案件线索移交给公安机关处理，公安机关对该案予以立案侦查。公安机关经调取这两笔贷款的贷转存凭证，证实这两次贷款属实，银行利息均为月息0.95％；经调取邹某某贷款账户流水明细，证实这两笔贷款确于下发当日又转借给了邹某1。公安机关认为，邹某某有套取银行信贷资金并高利转贷给他人的行为；邹某某高利转贷违法所得数额应为：邹某某转贷银行贷款给邹某1得到的利息减去邹某某向银行缴纳的贷款利息。2020年12月，公安机关将本案移交给当地检察机关审查起诉。   案件处理过程及结果   经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院认为公安机关认定的犯罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对邹某某不起诉。   本案焦点   邹某某在贷款下发当日就将贷款转借给邹某1，是否可以认定邹某某有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构贷款的行为？   辩护人代理意见   辩护人指出，邹某某没有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构信贷资金行为，其不构成高利转贷罪。   第一，行为人主观上没有转贷牟利的目的。首先，邹某某本人及参持股公司并不缺乏资金，之所以日常会向金融机构借款，则完全是公司企业正常的生产经营模式和生产经营行为，因为在生产经营中，企业的资金基本上都有定向预期用途，比如购买一批原材料需要100万元，则须提前准备好100万元备用，除特殊情况外，该笔款项一般不再另作他用，但在此情况下往往会造成资金绑定而令企业的资金流动性变差，因此企业往往会向银行借贷来增加流动资金，以备不时之需。其次，通过高利转贷可得到的利息利润也远低于其正常经营所得，邹某某作为一名企业家，不会舍本逐末搞此类违背常理并有损自身利益的事情。因此，邹某某没有转贷牟利的必要性和客观需求基础。   构成高利转贷罪，在主观上要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。本案中在贷款时并无证据证明邹某某具有转贷牟利的目的，邹某某只是在取得贷款后，将贷款改变用途转贷他人，那么从该罪的主观构成要件上来看，是不成立犯罪的。   第二，行为人没有套取金融机构贷款的行为。所谓套取金融机构贷款行为是指：行为人采用虚假的贷款理由，或者提供欺骗性的贷款资料，向金融机构申请贷款。案涉的两笔借款，邹某某向银行借贷时均没有以虚假的贷款理由或者具有欺骗性的贷款条件进行申请，公安机关经过侦查也未发现存在此类证据，故无论依据事实还是按照“存疑时有利于被告人原则”和“谦抑性原则”，邹某某均不具备“套取”行为的主观要素，其行为不属于“套取”行为。而如果没有足够的证据事实证明行为人具有“套取行为”，那么就不能认定行为人构成高利转贷罪。   第三，情节较轻未给银行造成损失。高利转贷罪侵犯的是国家金融管理秩序，行为人将信贷资金转做他用并以此牟利的情形，使得银行等金融机构的信贷资金面临高风险状态之中。本案的案涉两笔贷款至今已有近10年之久，早已还清全部银行本息。且案涉两笔贷款本身系抵押贷款，而非信用贷款，对银行而言没有信贷风险。   结语和建议   是否构成高利转贷罪，可从以下几个方面进行判断：该罪须表现为以转贷牟利为目的，“套取”金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。   第一，在主观上，高利转贷罪要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的，且该罪只能由故意构成，过失不构成本罪；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。   第二，看是否是套取的金融机构信贷资金，如果是正常程序获取的金融机构信贷资金则不符合本罪的要求。这里的套取是指在不符合贷款的条件下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向银行或者其他金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。   第三，从违法所得的数额上进行判断，看因高利转贷所获得的违法所得是否达到50万元以上（2022年新《立案标准》（二）调整为50万元）。关于“违法所得”的认定——需要注意的是，违法所得的数额并不是高利转贷行为所得的利息，而是利息差，也就是高利转贷行为所得的利息与从金融机构获取贷款的利息之差。   总言之，构成该罪，“转贷牟利的目的 套取行为 非法所得”三个要素缺一不可。律师的有效辩护可从以上几点入手。

2022-07-22

视点 | 资管产品受托人违反信义义务的民事责任探究

一、 问题的缘起   随着近年来国家对金融市场实行“严监管”和“去杠杆”，资管行业的“刚兑”被逐渐打破，投资者须自担投资风险并获得收益。在这种背景下，当资产管理产品因为投资标的出现风险而彻底崩盘，或由于其他种种原因到期无法获得兑付的情况下，投资者开始更多地考虑以管理人在投资管理阶段违反信义义务为由，向其主张民事赔偿。   2018年4月发布的《资管新规》首次在规范性文件中提出了资管业务中金融机构的“诚实信用、勤勉尽责义务”，对资管业务受托人信义义务作出了明确规定。但由于该规定比较原则且效力层级较低，难以有效指导司法实践。既有裁判显示，实践中大部分资管合同投资者和管理人对管理人义务的法律性质、基本内涵和外延范围仍存在争议，且案涉资管合同对管理人义务的约定有失完备和精准，管理人责任边界不清，行为标准争议频发。   二、 信义义务的基本内容   信义义务最早是英美法上的概念，它产生于信义关系（fiduciary relationship），信义关系中受信人所负的义务被称为信义义务。简言之，信义义务主要包括两方面的内容，即忠实义务与谨慎管理义务。忠实义务为信义义务的核心，体现在受托人有义务绝对忠实于受益人。“忠实”这一抽象概念的内涵主要包括两个方面：从积极的方面看，受托人处理信托事务，必须以受益人的利益为最佳利益（best interest）行事；从消极方面看，受托人不能使自己处于可以预见会与受益人产生利益冲突（conflict of interests）的境地。我国《信托法》对于忠实义务的违反做了类型化的规定，包括自我交易（第28条）、双方代理（第28条）、竞争行为（第25条推出）、收取回扣（第25条、26条推出）、侵吞信托财产或者从信托财产谋取约定之外的利益（第26、27条）以及其他关联交易。   谨慎管理义务，是指受托人对信托财产的管理和运用应当尽到善良管理人的职责。如果说忠实义务是对受托人的底线要求，那么谨慎管理义务的标准显然要高出许多。受托事务的特点和受托人能力的差异决定了谨慎管理义务的标准很难做到统一，只能结合具体的受托环境、专业背景和经验加以考量。换言之，受托人是否尽到谨慎管理义务，需要法官在具体个案中加以判断。在英美法上，谨慎管理义务的判定标准主要包括商业判断规则（business judgment rule）和谨慎投资人规则（a prudent investor rule）。商业判断规则适用于公司领域，意指公司董事、高管与交易相对方没有利害关系，在充分掌握可能的商业信息基础之上，善意地进行决策，并有理由相信该决策符合股东的最大利益，即使决策并没有给股东带来利益，甚至导致了一定损失，也可以认为其尽到了勤勉尽责的义务。而谨慎投资人规则则适用于金融投资领域，它要求受托人应像一名谨慎的投资者处理自身投资事务那样管理受托财产。应当注意，在审查受托人是否履行了勤勉尽职、谨慎管理的义务时，该项义务是一种过程义务而非结果义务。因此，不能以发生投资损失的结果倒推注意义务的违反。   三、 资管产品受托人违反信义义务的认定标准   首先，判断受托人在缔约阶段是否违反信义义务应当主要看受托人是否进行尽职调查、是否进行风险测评以及是否进行风险告知。受托人的谨慎管理义务主要表现为审慎投资，而充分的尽职调查则是审慎投资的前提；风险测评和分类是确定投资者风险偏好以及风险承受能力的基础，从而判断与该投资者匹配的投资方向；在明确投资者需求的情况下，受托人应向投资者进行充分的风险披露，这是将产品与投资者相匹配的关键。   其次，判断受托人在履约过程中是否违反信义义务应当主要看受托人是否按照约定履行管理职责、是否进行信息披露。如前所述，法律层面对于受托人义务的规定较为抽象，因此，在司法实践中，判断受托人是否履行信义义务，应主要依据相关资管合同等文件对受托人管理职责的具体约定，以及资管产品所设行业协会对受托人履职的具体要求；此外，受托人在处理资管事务的过程中，应按照法律和合同约定，及时向投资者提供用于投资决策的所有信息，并且保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。   最后，判断受托人在退出阶段是否违反信义义务应当主要看受托人在产品到期时是否及时进行清算和分配、无法正常退出时是否积极采取相应措施。投资人购买资管产品的目的就在于到期获得收益，故受托人负有到期及时清算及分配资管财产的义务。如受托人未履行及时清算及分配义务，则应对投资者承担相应责任；另外，当资管产品无法通过正常交易方式退出时，受托人应当以投资者利益最大化为原则采取积极措施。   四、 司法实践中的有关问题   （一）受托人对损失承担赔偿责任是否以资管产品已经清算为前提   当资管计划已实际无法兑付，投资者要求受托人对损失承担赔偿责任是否需要以资管产品已经清算为前提，对此，实务中存在较大分歧。有观点认为，对于尚未清算完成的资产管理产品认为投资者的损失尚未实际发生或不能确定，应当驳回投资者的诉讼请求。也有观点认为，资产管理产品虽未清算，但管理人未按照合同约定进行投资导致受托管理的财产已无实际价值或相应保障，法院可推定投资者的实际损失已经发生。   针对以上观点笔者认为，一方面，投资者的损失数额无法确定的，原则上应驳回投资者的诉请。基于资管业务的特点，资管产品到期后，整个资管财产的盈亏状况，需要通过清算程序方能最终确定。而投资者作为该资管产品的持有人，也只有经过产品清算，才能确定其是否存在损失以及损失的具体数额。另外，在资管产品尚未清算的情况下，难以确定受托人的违反信义义务的行为和投资者损失之间的因果关系。另一方面，为保障投资者的司法救济权利，在损失总额虽未确定，但受托人的行为与投资者的损失因果关系明确的情况下，可以判定受托人按比例承担赔偿责任。此时尽管损失总额不易厘定，但投资者损失比例可根据受托人过错大小来确定，在个案中可以判定受托人就资管产品清算后投资者未能兑付的损失按照一定的比例承担相应的赔偿责任。否则，此时若再坚持因未完成清算而投资人损失未固定的裁判思路，无疑会大大加重投资人追回投资款的难度，造成实质上的不公平。   （二）投资者损失是否包括预期收益   在不同案件中，投资者或基于合同，或基于侵权提起诉讼，请求权基础或有不同，但确定投资者的损失数额均是认定投资者违约或侵权责任的重要环节。在认可投资者已发生损失的情况下，法院一般认可投资者的投资本金属于其损失，但是对于合同约定的投资预期收益是否属于损失则存在不同理解。笔者认为，原则上预期收益不应属于投资者损失范畴。首先，预期收益并非管理人保证能够获取的收益，投资者投资资管产品存在相应的投资风险；其次，基于防止“刚性兑付”的考虑，如投资者无证据证明该部分预期收益实际存在，则预期收益不应认定为投资者实际损失，仅认可按照同期LPR利率计算投资者利息损失。正如上海L股权投资基金管理有限公司、上海T文化发展有限公司等与王某其他合同纠纷案中，法官所指出的，“‘预期收益’并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失，鉴于原告对该部分收益的存在并未举证证明，故法院不予支持。”【节选自（2020）沪74民终1045号判决】  

2022-07-22