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07
2022-02
基本案情 再审申请人张某因与被申请人某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司追偿权纠纷一案，不服某市中级人民法院民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。张某依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第（一）项、第（二）项申请。申请事由一：以有新的证据足以推翻原判决为由申请再审。张某申请再审提交新证据，一是某房地产开发有限公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，证实双方之间存在合同关系，张某对工程价款予以垫资，某房地产开发有限公司在约定期限届满前应返还垫资款并支付利息。二是两份证人证言，证实施工情况和垫资事实。申请事由二：以原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由申请再审。原审判决认定张某提交的某物业管理有限公司于2007年7月20日出具的《证明》，在形式上没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，原审法院不予采纳该证据效力。张某认为，某物业管理有限公司出具的《证明》形式虽有瑕疵，但与申请再审提交的《输变电工程安装协议书》等证据能够相互印证，二审法院对该《证明》不予以采信是错误的。某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司提交书面答辩意见认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张某的再审申请。 再审法院裁判 张某的诉讼请求是判令某房地产开发有限公司偿还工程垫资款105万元及利息，某物业管理有限公司对上述债务承担共同还款责任。原审中，张某为证实其主张，提交了施工费用明细、通话录音、欠款证明等证据。关于施工费用明细，某房地产开发有限公司、某物业管理有限公司不予认可，原审认为系复印件，且由张某单方制作，无相应的施工合同、施工日志及工程竣工结算文件等证据予以佐证，对该证据的证明效力及待证事实不予认定。关于通话录音，张某没有证据证实被录音人系其主张的施工项目的负责人，且被录音人并未明确表示认可张某主张的欠款，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，对该录音证据的效力及待证事实原审不予认定。申请再审中，张某虽提交两份中国移动通信公司收据，但并不足以证明施工项目负责人的身份问题。关于欠款证明的效力问题。张某提供的欠款证明不仅存在落款人手写名称与印章不符的情形，且没有经办人或公司负责人的签名或者盖章，张某的证据不符合法律规定的形式，原审未予采信，并无不当。关于张某申请再审主张的2007年5月21日某房地产开发公司与张某签订的《输变电工程安装协议书》一份，拟证实双方之间存在输变电工程施工合同关系。对此，再审法院认为，在本案一审庭审过程中，张某就法庭的相关询问作如下陈述：2004年至2007年的施工工程并未签订过书面合同，仅与某房地产开发公司授权的工作人员（姓名不知道）有口头协议，也没有相应施工的数量记录、账目，施工工程量亦未经某房地产开发有限公司签字确认。现张某主张的2007年5月21日与某房地产开发有限公司签订的《输变电工程安装协议书》，与张某法庭陈述相互矛盾，亦不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》关于新证据的认定标准，本院不予采信。关于张某提交的证人证言，拟证实施工情况和垫资事实，但在无其他证据予以佐证的情况下，不足以推翻原审认定，故张某以新证据足以推翻原判决的再审理由不能成立。 律师观点 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百〇七条第一项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”才符合再审的条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第三百八十七条第一款的规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”。结合本案，法院在再审审查阶段对再审申请人提交的新证据不仅从形式上审查是否属于再审期间提交的新证据，也对新证据是否“足以推翻”原判决、裁定认定的事实进行了审查，法院在再审审查阶段，对新证据以高度盖然性为标准，而不应该采取不必然性标准，过于严格以“足以推翻”为标准，可能会引起申请再审流于形式。 首先，再审新证据必须符合法律和司法解释规定的标准。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十八条:“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”。 其次，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。 从实质上看，新证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度才能引起再审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百八十七条：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理”。 最后，最高院民一庭的司法观点也认为在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判。 再审审查阶段新证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定的要求。如何把握“足以推翻”的标准，实务中有两种做法:一是采取不必然性标准，即再审后必须改变原裁判;二是采取盖然性标准，即该证据可能推翻原裁判。因为再审审查程序和再审审理程序是审判监督程序中两个相对独立的阶段，再审审查程序的目的是决定是否启动再审审理程序，再审审理程序则是对案件作出实体裁判。两种程序目的、任务的不同，决定了再审审查与再审审理所采取的审查标准也存在重大区别。不能用再审审理的功能取代再审审查的功能。更不能用再审审理的目的取代再审审查的目的，否则就是将保障当事人申请再审的权利与维护生效裁判的既判力截然对立起来，否认再审审查所具有的独特程序功能。因此，在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判，否则很可能导致应该再审的案件没有进人再审或者再审审理程序形式化。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>
2022-02-07
07
2022-02
虎力全开 领跑2022 | 众成清泰济南区域2022年新春团拜暨工作动员会隆重召开
福虎生旺，开工大吉。2022年2月7日，农历虎年第一个工作日，众成清泰济南区域新春团拜暨工作动员会隆重召开，全体同仁互致新春祝福，共议2022年工作安排。 会议由姚虎明主任主持，济南区域各分所及各业务部门分别汇报2022年度工作计划。新的一年里，众成清泰区域将继续在市场拓展、队伍建设、业务培训、专业发展、社会公益等方面开拓创新、奋勇向前，为建设主流全国大所不懈努力。 （上海所、自贸区所、济南所各业务部负责人汇报2022年工作规划） 耿国玉主任作新年工作动员。耿主任结合律师行业发展形势，提出2022年要积极发挥众成清泰优势，关注重点市场，关心青年律师发展，大力整合资源，提升律所服务和赋能水平，增强员工幸福感，鼓励全体同仁继续精业笃行，踔厉奋进，领跑2022！ 韩洪钢主任作新春致辞。韩主任勉励大家处理好律师工作面临的多个关系，提升专业能力，打造大牌律师，建设品牌律所，并向全体同仁表达新年祝贺，祝大家虎虎生风，开工大吉！
2022-02-07
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2022-01
地产视角：设置抵押权的闲置土地能否被无偿收回及抵押权灭失风险防范
为了土地能得到有效利用，我国《土地管理法》规定了禁止土地闲置以及闲置土地无偿收回制度。关于无偿收回的条件已经在2021年3月5日《土地，我怎么就“闲置”了》这一期文章中予以论述，请各位笔者参阅。同时，土地使用权亦是一种财产权利，某地产开发公司在通过出让方式取得某地块国有建设用地使用权后，通常以其为抵押物从银行取得贷款，且银行、保险、信托等各类金融机构在与房地产开发企业开展融资类交易时，为了确保回款，也往往要求房地产开发企业以其享有的土地使用权为自身债务提供抵押担保。 鉴于此，就产生了一个相互矛盾的问题：如果某一地块是已设置抵押权的闲置土地能否被收回呢？无偿收回的话是不是就影响了抵押权人的利益？抵押权的民事效力和无偿收回的行政效力孰轻孰重呢？ 一、法律规定 《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：“闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。” 《闲置土地处置办法》第十四条规定；“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。” 《闲置土地处置办法》第二十四条规定：“国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。 国家土地管理局《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》的复函：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。” 根据上述规定，可以依据“抵押权设置先后”将抵押权与闲置土地收回之间的矛盾冲突分为以下两种情形。详见附表1. 二、司法判例--履行送达、抄送程序，即认定无偿收回行政程序合法 案例：(2017)闽08行终128号 名称：《龙岩市永定区国土资源局、龙岩市国土资源局资源行政管理:土地行政管理(土地)二审行政判决书》 裁判观点：在永定区国土局作出收回决定前，本案涉案土地使用权被用于抵押贷款，因桂东电力受让了该相关抵押债权，原抵押权人已不享有对涉案土地使用权的抵押权，因此，永定区国土局已无须将决定书抄送给原抵押权人，即使桂东电力受让相关债权，但因桂东电力在收回决定作出前已收购被上诉人的100%股权成为被上诉人的公司股东，永定区国土局将决定书送达给被上诉人，桂东电力作为被上诉人的公司股东亦应当知悉，故应认定永定区国土局未违反将收回决定书抄送相关土地抵押权人的程序规定。永定区国土局依据《闲置土地处置办法》的规定，依法认定涉案宗地为闲置土地，并作出无偿收回的决定，程序合法。 三、关于闲置土地抵押权灭失风险防范 如前文所述，抵押权人在现行无偿收回制度的框架下，其自身的合法权益确实得不到很好的保护，但是，“车到山前必有路”，作为抵押权人也可以从现有规范框架下寻找自己的救济途径。详见附表2： 笔者观点：关于设置抵押权的闲置土地能否被政府无偿收回这一问题，笔者已经从法律、司法判例等方面进行了论述。目前来看，实践中还是更倾向于即使设置了抵押权，土地依然可以被政府无偿收回，抵押权人不得基于抵押权进行抗辩，当然，就该做法在学理等方面也引发了很多争议。 对于土地资源主管部门来说，在行使闲置土地收回程序时，要按照《闲置土地处置办法》的规定，履行公告、书面送达、抄送等程序，避免程序违法；同时，也应当注重部门沟通协调，寻求最优监管效果，尤其是避免与法院生效判决存在冲突。 对于抵押权人来说，在设立抵押过程中，最好是做好前期的尽职调查工作，向抵押人了解土地基本情况，包括土地用途、是否已开工建设、是否可能构成闲置土地等，从源头控制好抵押土地被无偿收回后抵押权人无法主张权利的风险。 以上既是本次地产视角的全部内容，在此，笔者代表众成清泰律师事务所地产视角团队的全体成员向大家送上新春祝福，祝愿新的一年里大家福虎呈祥、金虎旺财、虎年大吉。
2022-01-28
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2022-01
以爱之名，汇聚善意。为爱发声，助力公益。 2022年1月26日，法治日报社联合中国政法大学律师学研究中心面向全国开展的“首届律师公益（社会责任）典型案例”征集评选活动结果揭晓。结合公众投票和专家评审，我所参与承办的“二战中国劳工对日索赔公益诉讼系列案件”入选“参与重大事件处置十大典型案例”。 我所创始合伙人、北京所主任董一鸣律师于2000年加入由北京方元律师事务所康健律师发起的中国民间对日索赔律师团，系全国律协民间对日索赔诉讼工作指导小组成员。作为律师团执行团长，董一鸣律师、周家魁律师工作团队负责山东地区的调查取证工作，与中方律师、日方律师及中日两国民间支持团体一道多次前往山东省济南市、德州平原县、禹城县、潍坊市、青岛市等地调查取证，寻找健在的劳工，为幸存劳工及已故劳工遗属记录大量口述笔录，拍摄劳工们的生活录像，为劳工们提供义务法律服务。 2004年，董一鸣律师代表山东受害劳工在日本宫崎县法院提起了以日本政府及相关日本公司为被告的损害赔偿诉讼，多次作为辅佐人出庭辅助劳工在法庭陈述意见。此后他先后十余次自费前往日本，带领数十名劳工及其遗属前往当年被强制劳动的场所现场调查取证、与律师团一道帮助百余名劳工在日本东京参加集会、演讲、宣传等活动，并通过各种新闻发布会揭露日本政府及相关企业对中国劳工的加害事实。 2014年2月，民间对日索赔律师团开始提起国内诉讼，董一鸣、周家魁等律师共同接受二战期间遭受迫害的劳工及劳工遗属共五十余人的委托，在北京市第一中级人民法院起诉三菱综合材料株式会社及日本焦炭工业株式会社承担损害赔偿责任。同年3月，北京一中院受理该案，成为国内法院受理并审理中国二战劳工起诉日本加害企业的首案。 多年来，我所董一鸣、周家魁等律师参与的“中国二战劳工对日索赔律师团”，克服多重困难，多次代理民间对日“强制劳工”索赔公益诉讼，为查证日本侵华历史史实、维护国内受害人合法权益做出了重要贡献，这次入选不仅是对我所律师社会责任的体现，更是对律师职业意义的诠释。众成清泰律师今后将继续秉承回馈社会的公益情怀，认真办理好每一起公益案件，在具体案件中践行“法治为民“的执业理念，实现法律工作者执法为民的神圣职责。
2022-01-26
26
2022-01
2021年，众成清泰济南所基金法律服务业绩成果丰硕，其中基金常年法律顾问、基金管理人登记、基金设立及备案、基金投融资、基金管理人重大事项变更、基金纠纷处理、基金清算类业务均有较大规模增加。 基金类常年法律顾问新增单位包括山东省绿色发展基金管理有限公司、威海产业投资集团有限公司、济南历城金融控股集团有限公司、山东高速晟通私募基金管理有限公司等单位；新增管理人登记业绩主要包括山东国欣颐养私募基金管理有限公司、山东鲁商私募基金管理有限公司、山东铁投投资管理有限公司、济南财投新动能私募基金管理有限公司等多家省市国有基金公司；另外，基金投资、基金管理人重大事项变更、基金产品设立及备案类业务均有较大规模增加，其中完成了三只、累计规模60亿元的疑难私募基金产品的规范及备案工作。 随着大量基金产品进入退出清算期，今年基金清算退出及纠纷处理类业绩增长较为显著。其中基金清算退出的项目包括铁投昌宜基金份额转让项目、潍坊国信基金清算项目、天地共富基金清算项目等。基金纠纷处理的项目包括山东某纾困基金纠纷处理、某涉及海航投资基金纠纷处理、威海某基金回购纠纷处理、某涉及如意投资基金的纠纷处理项目等。上述基金清算退出及纠纷处理总涉及金额近20亿元，众成清泰基金团队参与制定的退出路径及纠纷处理方案均切实可行并取得了较好的结果。 众成清泰济南所为做优、做精、做专基金业务，更好为基金业务客户提供法律服务，于2019年5月组建基金业务中心，中心汇集了所内各部门的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着公司、证券、刑事、房地产等领域多元复合型律师。 众成清泰基金法律服务团队一直为省、市、县（区）三级政府引导基金提供法律服务，自2017年起即为山东省引导基金提供服务，目前服务的引导基金还包括济南市引导基金、威海市引导基金、济南历城区引导基金、青岛市北区引导基金等。除上述引导基金客户外，还为包括山东省财金集团、山东省发展投资集团、山东国惠集团、鲁商集团、山东高速、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供法律服务，并一直致力于为客户提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。
2022-01-26
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2022-01
引言 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。由此，第三人善意取得的财产免予刑事追缴，这其中就包括了“抵押权”。 但在司法实践中，常常会出现刑事程序已经事先以刑事判决书的方式处置了案涉财产的情形，此时，设立抵押权的标的物该如何处置？抵押权人能否继续主张并实现自身享有的优先受偿权？抵押权人可采取何种救济途径？ 一、对涉案财物“善意取得”的认定 《民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此，就不动产抵押权而言，善意取得应包括三个要件：抵押权人须为善意、主债权合法有效、已完成不动产抵押权登记。 相关案例：四川省高级人民法院（2018）川民申6374号【刘云、刘勇申请执行人执行异议之诉】，法院认为：案涉房屋登记在刑事犯罪人名下，基于物权登记的公示公信力，抵押权人有权相信刑事犯罪人系案涉房屋所有权人，有权处分案涉房屋。至于刑事犯罪人如何取得案涉房屋所有权，则超出抵押权人的审查判断范围。抵押权人履行了借款合同的出借款项，在房屋管理部门完成案涉房屋的抵押登记，即取得案涉房屋的抵押权。 二、善意取得的抵押权与刑事判决执行的顺位规则 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。由此，刑事判决书中所确定的受害人退赔、罚没的判决内容，不能排除抵押权人基于其享有优先受偿权所申请的强制执行，合法有效成立的抵押权等优先受偿权均可以优先于刑事被害人的退赔部分，乃至人民法院予以罚没的罚金和有关财产等优先执行受偿。 相关案例：广东省高级人民法院（2018）粤执复80号【深圳市汇业集团有限公司、中信银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷执行纠纷】，法院认为：申请执行人中信银行深圳分行作为案涉八套房产的抵押权人，对上述房产享有合法的抵押权。即使异议人汇业公司是刑事受害人，中信银行深圳分行作为抵押权人亦依法优先汇业公司等刑事受害人受偿。 三、刑事执行程序中抵押权人的权利救济途径 在刑事执行阶段，抵押权人如果认为执行程序损害其合法权益，可考虑采取如下三种救济途径：一是可以向执行法院提出书面异议，二是要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督，三是以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉。 （一）向执行法院提出书面异议 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。由此，在刑事案件已经生效并且进入执行程序之中，抵押权人后知晓该抵押物已经被没收或退还被刑事被告人时，抵押权人可以通过执行异议的方式明确自身的抵押权具有优先受偿权。 相关案例：湖南省衡阳市中级人民法院(2021)湘04执异99号【中国农业银行股份有限公司成都新都支行、叶敏执行异议】，法院认为：异议人农行成都新都支行按照《个人购房担保借款合同》发放足额贷款，为取得案涉房屋抵押权支付了相应对价，案涉房产已办理抵押登记，其对案涉房屋的抵押权成立在本案查封之前，农行成都新都支行对案涉房屋违法性瑕疵并不知情，符合善意取得的构成要件，且生效判决亦已确认其对案涉房屋的抵押权，故异议人据此对案涉房产处置所得款项提出分配请求符合法律规定，应予支持。 （二）要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督 《人民检察院刑事诉讼规则》第645条，人民检察院发现人民法院执行刑事裁判涉财产部分具有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见：（五）损害被执行人、被害人、利害关系人或者案外人合法权益的；”人民检察院对人民法院执行刑事裁判涉财产部分进行监督，可以对侦查机关机关查封、扣押、冻结涉案财物的情况，人民法院审判部门、立案部门、执行部门移送、立案、执行情况，被执行人的履行能力等情况向有关单位和个人进行调查核实。 （三）以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。由此，刑事裁判涉财产部分中，案外人主张对刑事裁判认定的赃款赃物具有所有权或善意取得，进而排除刑事追缴的，实质上属于对执行依据即刑事判决的相关判项提出异议，应通过刑事审判部门补充裁定或案外人审判监督程序予以最终解决争议。 相关案例：最高人民法院（2018）最高法执监843号【王春丽、曲慧申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行审查类执行裁定书】，法院认为：王春丽主张该涉案房产系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据，即对大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决的相关判项提出异议，该异议不属于执行程序应当审查的范围，刑事裁判涉财产执行规定第十五条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。根据该规定，王春丽如认为大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决存在赃物认定错误的情况，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。 结语 对于抵押权人而言，需要尽到自身注意义务及谨慎义务，不能明知该财产是刑事犯罪的违法所得，仍旧在该标的物上设立抵押权，更不得在该债权的对等金额上存在其它虚假不足情形。同时，若在刑事执行阶段，抵押权人的权益受到了侵害，抵押权人应当果断争取自身的合法权益，选择最合理有效的方式阻却刑事案件中罚没抵押物以及退赔抵押物部分的执行程序，甚至可以其他程序变更原先刑事判决中的错误部分，以维护自身合法权益。
2022-01-24
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2022-01
有效辩护 | 历经“七审”终获撤回起诉，众成清泰济南所为一起职务犯罪案件提供“有效”辩护
2022年1月18日，众成清泰济南所王君杰律师担任辩护人的一起职务犯罪案件获撤诉处理，检察机关以证据不足为由，决定撤回对被告人王某的起诉，法院经审判委员会讨论并作出决定，准许检察机关撤回对被告人王某的起诉。根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，对于撤回起诉的案件，人民检察院应在撤回起诉后30日以内作出不起诉决定；没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。 本案诉讼过程可谓一波三折，历经法院七次审判，基本走完了《刑事诉讼法》设定的全部诉讼程序。本案发生于2018年，经某市监察委员会侦查终结，检察机关以被告人王某犯职务侵占罪提起公诉；2018年6月29日，一审法院判决王某构成职务侵占罪，宣判后王某不服提出上诉，检察机关亦提出抗诉。2018年12月7日，二审中院裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，被告人王某提出申诉，受理申诉的中级法院于2019年3月27日驳回申诉。2019年11月25日，经中院院长发现确有错误，中级法院决定对本案再审并裁定发回重审。一审法院重新审理本案并于2020年11月12日作出刑事判决，宣判后被告人王某不服判决提出上诉。2021年6月23日，中级法院裁定撤销原判发回重审。一审法院于同年7月重新审理本案，重审期间检察机关于同年9月3日作出变更起诉决定书，减少了指控被告人王某职务侵占的犯罪事实和数额，并最终于2022年1月18日以证据不足为由，撤回了对被告人王某全部犯罪事实和数额的起诉。 众成清泰济南所分别于2020年11月份、2021年7月份接受委托，指派王君杰律师担任被告人王某在二审和重审一审阶段的辩护人。介入本案后，辩护律师认真研究卷宗材料、精心设计辩护方案、积极履行辩护职责，实现了对本案的有效辩护。有以下辩护经验可供分享或借鉴：充分沟通、深入阅卷、积极调查取证。 ——充分沟通 实现有效辩护没有坦途和捷径可走，而充分沟通、深入阅卷和积极调查取证被业界称为通向有效辩护之路的“三驾马车”。有效沟通包括与当事人、同案辩护律师及司法机关办案人员的沟通。本案中，辩护律师正是通过多次会见被告人及其亲属，方深入了解案件发生的背景及可疑之处，从而为在二审阶段申请司法机关调取证据获取了证据线索。而与本案原辩护律师的积极沟通，则有助于充分利用和借鉴原辩护律师的工作成果，避免重复和少走弯路，本案的辩护思路和辩护观点正是在原审律师辩护意见的基础上形成的。与司法机关办案人员的沟通则助于他们了解和认同辩护观点，毕竟律师的辩护词只有被法院认可和采信才会起作用，否则只是废文一篇、聊以自叹而已，正是与法官的积极沟通让其初步了解和认同律师的辩护观点。 ——深入阅卷 阅卷是刑辩律师的基本功，也是律师了解案件情况、发现控方证据漏洞、形成辩护思路的必由之路，深入阅卷是有效辩护的前提和基础。阅卷是一份辛苦活，尤其是面对本案数十本卷宗，个中辛苦唯有自知。阅卷不是一个简单的看卷的过程，其凝聚了专业知识、经验见识和智慧灵感，可说又不可说，唯有到一定程度和深度才能发现它的妙机所在。本案阅卷进行了多轮，从粗略到详尽再到各类证据逐一甄别、参详，终于发现了一份影响定罪量刑的关键证据——借条复印件，这份证据从案件伊始就在卷宗里，但所有人员都把它忽视了，都认为它作为借条和其他证据相吻合并无实质意义，属于辅助性证据，但正是这份借条上显示被告人王某的身份是“经手人”而不是借款人（有罪判决中认定被告人王某是借款人，王某也很“讲义气”的认为自己有还款责任），该份证据的“出现”影响了整个案件的证据体系，是让检察机关认为本案证据不足撤回起诉的重要原因。 ——积极调查取证 通常说程序辩护是最好的辩护，实践中证据辩护则是最有效果的辩护，一个案件如果出现影响定罪量刑的新证据则意味着它的改判只是时间问题和程序性问题。本案中，除了在原卷宗发现的“借条”外，还发现了一条证据线索，即被告人称其将代收的村民沿街商铺办证款通过银行转账上缴了土地管理部门（事情已经过去数年），但却没有查到银行转账的记录，土地管理部门也否认收到过相关钱款。辩护律师多次询问甚至严词质问被告人，希望被告人能够如实“交待”钱款去向，但被告人均极力确认其通过银行转账上缴了土地管理部门。钱去哪了？监察部门调取了被告人名下所有银行账号的转账记录，均未发现钱款去向。最后，辩护律师根据被告人的年龄（五十余岁）、学历（高中）、生活环境（农村）等情况，推断如果被告人所陈述属实，那么根据便利原则其转款的金融机构应在附近的村镇，该金融机构应该是村镇常见的金融机构。根据这一标准，辩护律师再推断出其转款的机构大概率是农村信用社或邮政储蓄银行。但这两个金融机构监委都调查过了，均没有转账记录。那什么情况下被告人认为自己转了账但没有转账记录呢？有一种重大可能性是邮局存单！！！根据这一推断和证据线索，辩护律师向法院提交申请要求调取新证据，在主审法官的大力推动下，监察委调取到了被告人在这一时间段办理大额存单的记录，之后又调取到了土地管理部门某工作人员分多次取出该存单上钱款的记录。真相呼之欲出，被告人将现金办理成存单后交给了土地管理部门某工作人员，后因时间长久误认为自己转账给了某工作人员，该钱款最终被某工作人员据为己有。更令人大跌眼镜的是，根据相关内部政策土地管理部门为农村沿街商铺办理房产证除工本费外不收取其他任何费用！目前该工作人员因涉嫌职务犯罪和伪证罪正在调查处理中。 当然，律师的辩护观点只有被法院采纳、采信才会发挥作用，人民法院和人民检察院对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是本案最终得以公正处理的根本保障。
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2022年1月20日，济南市文化旅游局文化执法支队刘建峰处长，任尚杰副处长，刘琳科长到众成清泰济南所参观交流。众成清泰济南所副主任、知识产权中心主任程守法律师热情接待来访领导。 程守法主任陪同参观了律所的办公环境，介绍了律所各功能区、业绩荣誉、党建工作等基本情况，并在党员活动室重点介绍了众成清泰以党建促所建的创新举措。 在工作交流中，济南市文化旅游局领导表达了他们支持知识产权领域权利人维权的态度和依法打击文化领域违法行为的决心；众成清泰律师事务所将在相关领域保持长期有效沟通交流，在文化领域知识产权的侵权认定、违法行为定性等方面提供全方位的法律服务支撑。
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一、引言 在中国特色社会主义法治事业建设过程中，保障生存权，维护法治社会的稳定团结，是法律从业者坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一的基本要求。建设工程领域，尤其是房地产建设工程领域法律事务系统繁杂，涉及房地产开发商、施工单位、建筑工人、实际施工人、商业银行、购房者等多方民事主体合法权利的冲突与保障，涵盖生存权、发展权等多维度权利概念。 依法正当处理相关民事主体的权利位阶，厘清确定不同民事权利的优先保护顺序，从法律角度给予不同民事主体关于自身权利优先或劣后保护的合理期待，对保障房地产建设工程的建设进度，促进房地产建设工程领域不同民事主体的合法权益保护及社会信任程度，具有重要意义。 建设工程承包人将其劳动、材料等，以最直接的方式物化到工程建设之中，以换取保障自身生存权所需要的报酬资本，其基于工程建设行为所享有的权利，应当依法予以保护，且保护应当有所限度。 本文基于建设工程价款优先受偿权的视角，着重分析总结有关建设工程价款优先受偿权的诉讼实务要点，以期厘清建设工程领域与建设工程价款优先受偿权相关的权利概念、诉讼实务倾向，促进建设工程价款优先受偿权权利人及相关法律从业者充分认识、有效行使建设工程价款优先受偿权。 二、建设工程价款优先受偿权法律性质 1.法定不需要登记权利 以产生、设立的方式为标准，民事权利可分为法定权利和约定权利。基于现行有效法律的角度，《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）第八百零七条，是关于建设工程价款优先受偿权的法律条款。建设工程价款优先受偿权被民法典以法律明文规定的形式设立，不需要建设工程合同当事人专门约定，不需要登记公示，属于法定权利。 2.优先保护权利 以是否优先保护为标准，民事权利可分为优先权利和普通权利。民法典规定建设工程价款权利人就工程折价或者拍卖价款优先受偿，赋予建设工程价款较于普通权利可以得到优先实现的效力。 3.典型合同权利 以是否统一确定名称为标准，民事合同可分为典型合同和非典型合同。建设工程合同适用民法典“建设工程合同”章节规定，属于典型合同。建设工程价款优先受偿权发生于建设工程合同，属于典型合同权利。 4.从权利 以主从关系为标准，民事权利可分为主权利和从权利。建设工程价款债权请求权存在、确定并到期，是享有、行使建设工程价款优先受偿权的前提。建设工程价款债权请求权因履行完毕而消灭的，建设工程价款优先受偿权随之消灭。建设工程价款优先受偿权属于主权利建设工程价款债权请求权的从权利。 5.非担保物权 以权利客体的种类为标准，民事权利可分为债权和物权。建设工程价款优先受偿权所指向的是，建设工程及工程折价或者拍卖的价款，属于物权，但不属于法定的抵押权、质权或留置权类型的担保物权。 综上，建设工程价款优先受偿权属于典型合同中作为从权利的具有优先保护效力的法定不需要登记的非担保物权。 三、建设工程价款优先受偿权优先顺位 民法理论中，由于权利本旨属性的差异，物权和债权的法律保护效力不同，物权优先于债权。但基于公共利益等因素的考量，又存在债权优先于物权的情形。 1.拆迁安置优先权 2003年6月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“商品房买卖纠纷司法解释”）（法释〔2003〕7号）第七条第一款，是被拆迁人的拆迁安置优先权，又称被拆迁人特种债权优先权的法律依据来源。 2021年1月1日实施的商品房买卖纠纷司法解释（法释〔2020〕17号），删除了上述条款。基于法不溯及既往的原则，新的司法解释实施前已经有效存在的被拆迁人的拆迁安置优先权，不应被否定，其效力应继续得到法律的保护。 被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利，是其被拆迁物物权的转化。拆迁补偿安置协议属于互易合同，本质是拆迁人以特定房屋交换被拆迁人的被拆迁房屋，以房易房，保障被拆迁人的基本生存居住需求。对补偿安置房屋特定位置、用途的明确约定，是拆迁安置优先权设立的前提。拆迁安置优先权优先于商品房消费者的权利、建设工程价款优先受偿权。 2.商品房消费者的权利 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“建设工程价款优先受偿权批复”，2021年1月1日废止）（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（（2014）执他字第23、24号），是商品房消费者的权利的法律依据来源。 商品房消费者的权利一词，出于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民会议纪要”）“126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】”，又称消费型购房者优先权。 依据上述规定，已签订购房合同、用于唯一居住使用、已支付超过一半合同价款的购房者，其房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权受法律优先保护，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 3.担保物权 依据民法典第四分编“担保物权”的规定及物权法定原则，担保物权仅包括抵押权、质权和留置权。建设工程价款优先受偿权对建设工程价款债权请求权的实现具有担保价值，但不属于担保物权范畴，可参照，但不能一概而论适用民法典担保物权的规定。例如，建设工程价款优先受偿权的设立，不以建设工程的交付、留置或者建设工程价款优先受偿权的登记为条件。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“建设工程纠纷司法解释一”）（法释〔2020〕25号）第三十六条的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。同一建设工程上既存在承包人的建设工程价款优先受偿权，又存在商业银行的建设工程抵押权的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。 4.职工债权 《中华人民共和国企业破产法》（简称“破产法”）第一百一十三条第一款，是职工债权的主要法律依据来源。 市场主体破产重整领域中，职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，还包括受理前职工集资款、受理后非欠薪保障基金第三方垫付职工债权。受理后欠薪保障基金第三方垫付职工债权，为次级职工债权，在按财产分配方案清偿职工债权后，优先于普通债权清偿。 与此相对应，受理前非职工集资款、受理前第三方垫付职工款，为普通债权。受理后职工集资款、受理后非职工集资款，为共益债务。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条第二款的规定，担保物权优先于职工债权，职工债权优先于普通债权。 5.税收优先权 《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条、第四十六条、破产法第一百一十三条第一款第二项，是税收优先权的法律依据来源。 因税收优先于无担保债权，即普通债权，税收债权具有优先于普通债权获得清偿的法律效力，故称税收优先权。 一般情况下，抵押权、质权、留置权优先于税收优先权，即担保物权优先于税收优先权。基于纳税人欠税公告制度、纳税人欠税说明义务、担保物权人调查欠税权利等信息公开措施，担保物权人在接受债务人提供的物上担保时，应当对担保物的权利瑕疵已经知情，可以正当排除担保物权人不知情的善意。故税收优先权发生在担保物权之前的，税收优先权优先于担保物权。 依据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条、第三十五条的规定，准予企业在计算应纳税所得额时，扣除工资薪金、基本社会保险费和住房公积金。该扣除范围涵盖破产程序职工债权范畴。企业先扣除职工债权后，再计算应缴纳税款，形成优先于普通债权的税收债权。故职工债权优先于税收优先权。 6.普通债权 依据民法典第一百一十八条的规定及债权平等原则，因合同、侵权等形成的债权，其法律效力不因成立先后而有优劣之分，一律受到法律的平等保护。共存的普通债权之间，没有优先或劣后的区分，统一劣后于各种优先权。 7.权利瑕疵 （1）租赁 依据民法典第七百二十五条、第七百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十四条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“拍卖、变卖财产规定”）第二十八条的规定，租赁不能阻却租赁前已设立抵押权的实现，人民法院应当除去对抵押权实现有影响的租赁，承租人享有同等条件优先购买权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故建设工程上的租赁，不能阻却建设工程价款优先受偿权的实现。 （2）保全 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条、拍卖、变卖财产规定第二十八条的规定，财产保全不影响担保物权的实现，财产拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故对建设工程的财产保全措施，不影响建设工程价款优先受偿权的实现。 （3）转让 参照民法典第四百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称“担保制度司法解释”）第四十三条第二款的规定，抵押期间抵押财产可以转让，转让后抵押权不受影响，除非登记公示禁止或者限制转让抵押财产。 建设工程价款优先受偿权具有担保功能，可参照上述规定认定建设工程转让对建设工程价款优先受偿权产生的影响。自承包人开始履行建设施工义务、将建筑工人劳动及工程设备材料价值等物化到建设工程中、发包人应当履行支付建设工程价款义务时起，建设工程对承包人的建设工程价款债权请求权提供法定担保功能。建设工程价款优先受偿权是法定不需要登记公示的权利，发包人有权依法转让建设工程，建设工程转让的，建设工程价款优先受偿权不受影响，承包人可向受让人依法主张建设工程价款优先受偿权。 8.约定放弃或者限制 依据建设工程纠纷司法解释一第四十二条的规定，建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人依法享有的权利。根据意思自治原则，承包人有权根据自己的意思处分自己的权利，决定放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权。 又根据诚实信用原则这一帝王条款，建设工程价款优先受偿权的立法目的是保障建筑工人的生存权利，承包人处分自己的建设工程价款优先受偿权，应当受到该立法目的约束。承包人不违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如履行完毕支付建筑工人报酬后向发包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权，因没有损害建筑工人利益而依法有效。承包人违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如在履行支付建筑工人报酬义务能力明显不足的情况下，向发包人单方承诺或者与发包人恶意串通表示放弃建设工程价款优先受偿权，或者发包人在申请建设工程抵押贷款时迫于贷款银行的压力，要求承包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，因严重损害建筑工人利益而依法无效。 四、建设工程价款优先受偿权权利主体 </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国企业破产法></最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>
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众成清泰济南区域
