众成清泰 | 地产视角：如何判断开发商宣传学区房行为的性质？

一、问题提出     为了提高开发楼盘的附属价值和吸引力，越来越多的开发商选择将“XX学校的学区房”、“汇聚XX学校”等作为售房宣传时的亮点。但，一般商品房多为期房，且配套建设投入使用与房屋交付并不同步，存在学区落空或与宣传不一致的可能。《民法典》第四百七十三条第二款明确规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”那开发商宣传学区房的行为是否构成要约？所宣传学校是否在商品房开发规划范围内对认定开发商是否构成违约有无影响？开发商和消费者应如何避免学区房宣传所可能带来的风险？     二、相关观点及案例、裁判观点     （一）开发商关于学区房的宣传对购房者是否与其订立商品房买卖合同有重大的影响，宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。案涉房屋不在学区内，与合同约定不符，导致购房人合同目的不能实现，购房者可请求解除合同。   案件：程娟、陈保银房屋买卖合同纠纷案（菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终1331号民事判决）   法院认为：本案的争议焦点是涉案房屋买卖合同是否应予解除。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上诉人菏建置业公司的宣传彩页上明确注明“住菏建紫郡城读博宇中学”字样，上诉人程娟之女董博文正值上中学时期，上诉人菏建置业公司的此种宣传对程娟、陈保银是否与其订立商品房买卖合同具有重大的影响，故该宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。现涉案房屋不在曹县博宇中学的招生片区，与合同约定不符，导致程娟、陈保银的合同目的不能实现，故上诉人程娟、陈保银请求解除涉案商品房买卖合同于法有据，本院予以支持。   （二）开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，补充协议中的免责条款因为格式条款且未提示购房者而无效，当事人违反的，应当承担违约责任。   案件：汪欣欣、刘上能与苏州新高置地有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初3012号民事判决）   法院认为：……被告在虹锦湾楼盘的路面及广告牌、网站宣传资料及微信推广平台中多次提及“双学区”、“新区第三中学和科技城实验中学”、“双学区保障”、“选房容易择校难”、“双学区，实验中学”等内容，根据上述销售广告及宣传资料，普通购房人可自然得出涉案房屋属于科技城实验中学（新区实验中学科技城分校）施教区范围、其子女可在该校就读的结论，进而对其做出是否购买涉案房屋及涉案房屋价格的确定产生重要影响，故应当视为要约，即使在双方未将被告关于学区的宣传及允诺内容载入《商品房买卖合同》，但该内容也应作为合同的组成部分，双方均应受其约束。现根据苏州市及高新区教育部门关于施教区划分的相关文件，涉案房屋不属于新区实验中学科技城分校学区范围，而属于新区第三中学学区范围，故被告违反了合同约定，构成违约，应承担违约责任。不动产属于家庭的大额财产，其首要功能是居住。为选择学区而选购住房的购房人不同于普通购房者，有理由相信其对当地的学区政策有更为深入的了解，相对普通购房者更应尽审慎的注意义务。因此，学区选择并非本案房屋买卖合同的合同目的，原告由于疏忽、轻率而做出购买涉案房屋的决定，自身也存在相当过错。鉴于原告未提供任何证据证明涉案房屋在购买时与周边同地段、同品质非重点学校学区房的差价，且同一小区类似案件在另案审理过程中的鉴定申请也因无比对样本被退回，因此原告主张的房屋差价损失没有证据证明。但是，被告的不当宣传构成违约，引起了本案纠纷的产生，本院综合考虑双方的过错程度及合同的履行情况，酌定被告赔偿原告损失1万元。至于双方在合同附件五：合同补充协议第2条的约定，本院认为，上述约定作为出卖方提供的格式条款，形式上未采取足以引起购房者注意的方式对原告进行提示和说明，内容上排除了买方主要的权利、免除了自身义务，因而为无效约定。   （三）学校在涉案房屋开发规划范围之外，补充协议明确约定商品房宣传不构成合同要约，购房人在合同签订时充分了解合同条款，开发商不构成违约。   案件：李守刚与济南源泰置业有限公司、山东北大资源地产有限公司商品房销售合同纠纷案案（济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5484号民事判决）   法院认为：北大资源公司发布的《通知》……并未载入商品房买卖合同之中，且该合同第十七条第七款约定：“出卖人展示的沙盘、模型、样板间、宣传资料及宣传广告等仅作推广示意，不构成任何要约，一切以本合同约定为准，本合同未约定的以交付实体为准”，故上述《通知》内容并不能视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定……该规定中所称的“房屋及相关设施”为“商品房开发规划范围内”，而本案《通知》所称的学校并不属于涉案房屋开发规划范围之内，故本案并不能适用该司法解释的规定。在《通知》有关学区房内容并未订入商品房买卖合同的情况下，李守刚依据该内容主张相关违约责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。   （四）因规划调整学校发生变更，但仍配备了相应的教育资源，该事实的发生与当地政府相应规划调整有关，开发商关于学区房的宣传并非虚假宣传，不构成违约。   案件：吴扣珠、缪亚敏与远洋地产镇江有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省高级人民法院（2017）苏民申957号民事判决）   法院认为：远洋公司三期地块内原规划有小学，后根据镇江市规划委员会的规划调整，决定该小学与远洋三期地块东侧安置房预留的初中合并成九年一贯制学校。……即使认定远洋公司引入润州实验小学的宣传确为要约，因规划调整，原小学变更为九年一贯制学校，师资由润州区教育局、镇江实验学校、润州区实验小学统筹安排，仍然配备了相应教育资源，且实际配建的学校由小学变成九年一贯制学校，与当地政府相应规划调整有关，因此，一、二审法院对吴扣珠、缪亚敏以远洋公司“引入润州实验小学”为虚假宣传，构成违约、亦构成欺诈的主张未予支持，并无不当。     三、小结     《民法典》第四百七十二条规定了要约的定义及构成要件，第四百七十三条第二款规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”   开发商宣传学区房的行为是否构成要约是判断开发商是否违约及商品房买卖合同是否能够解除的关键。一种观点认为商品房及相关设施一般包括商品房自身以及商品房配套的基础设施和公共建筑等，学校并不在商品房开发规划范围内，配套学校由当地政府相应规划调整决定，并不以开发商的意志为转移，有关商品房买卖合同中亦明确约定以合同内容为准，合同中并无关于就读学校的保证，关于学区房的宣传不能构成要约，不存在开发商违约的可能；但是，若学校确实在商品房开发规划范围内，开发商所宣传的学校不存在或与实际就读的学校存在差异，存在被认定为要约、构成违约的风险。另一种观点认为，房屋周边一般有交通、学校、医院等配套设施，学校应当属于商品房开发规划范围内的相关设施，宣传所作允诺清晰明确，且就读xx学校的宣传对购房者是否订立商品房买卖合同及房屋价格的确定产生了重要影响，关于学区房的宣传构成要约，学区的落空或改变导致开发商违约，应当承担赔偿责任，情节严重致使购房者上学目的不能达成的可能有合同解除的风险。实务中，各地法院对开发商关于学区房的宣传是否构成要约的衡量标准略有差异，需要结合案件实际情况来判断，大部分法院即使认定开发商对学区房的宣传构成要约，房屋实际交付时就读学校与宣传不一致的构成违约，大多情况下违约行为并未达到解除合同的程度，但开发商应当承担一定的赔偿责任。     四、风险提示     本所律师认为，开发商在进行商品房宣传时应当提高风险意识，谨慎开展广告宣传活动，避免误导性宣传，在宣传单页、广告墙等宣传资料中明确标注该行为为要约邀请，实际以双方签订的商品房买卖合同为准；另，因商品房买卖合同为开发商提供的制式合同，个别条款有被认定为格式条款的风险，可将重要条款以足够引起购房人注意的方式予以提示和说明，签订合同时对购房人进行充分的释明，明确“商品房买卖合同中约定与宣传广告约定不一致的，以买卖合同约定为准”。房屋作为家庭的重要资产，消费者在购买房屋时应尽审慎的注意义务，深入了解当地的学区政策，避免因疏忽、轻率做出购房的决定而承担损失。

2021-12-20

视点 | 浅析专利保护可靠度

通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。   本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。   一、专利类别   依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。   此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。   二、专利文本质量   专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。   一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。   显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。   三、实施的受制约程度   本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。   在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。   显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。   如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。   如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。   四、对跟随专利的制约度   本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。   显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。   如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。   如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。   五、稳定性   本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。   如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。   如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。   综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。 通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。   本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。   一、专利类别   依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。   此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。   二、专利文本质量   专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。   一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。   显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。   三、实施的受制约程度   本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。   在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。   显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。   如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。   如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。   四、对跟随专利的制约度   本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。   显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。   如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。   如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。   五、稳定性   本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。   如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。   如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。   综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。

2021-12-20

视点 | 申请人是否可以以仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决为由要求撤销仲裁裁决

仲裁裁决的撤销需要符合法定的要件，本文着重分析仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决是否构成仲裁程序违反法定程序从而导致仲裁裁决被撤销的问题。     一、【法条链接】   《中华人民共和国仲裁法》   第五十八条　当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决   （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。   人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。   人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》   第二十条  仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。     二、【典型案例】   案例一：A公司与B公司等申请撤销仲裁裁决一案   2019年11月11日，陈某和B公司向北京仲裁委员会提出本案仲裁申请，被申请人为A公司，北京仲裁委员会于2019年11月18日正式受理该案后，于2019年12月31日组成仲裁庭。于2021年3月8日按照作出仲裁裁决，根据《仲裁规则》之规定，简易程序仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。A公司认为仲裁委于2021年3月8日才作出仲裁裁决超出了上述期限的规定，请求法院依法撤销仲裁委作出的（2021）京仲裁字第XXX号裁决。   法院观点，本案是当事人申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。   关于A公司主张仲裁程序违反法定程序，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。关于涉案裁决由独任仲裁员审理，北京仲裁委员会对该事项作出明确说明。另，依据《仲裁规则》第五十四条第（一）款、第五十五条第（一）款规定，涉案仲裁立案时依据当事人仲裁请求，符合《仲裁规则》中简易程序的适用条件，由独任仲裁员审理并无不当。《仲裁规则》第五十八条规定，仲裁请求变更导致案件争议金额超过500万元的，不影响简易程序的进行。关于涉案仲裁审限延长问题，该案经独任仲裁员申请，经北京仲裁委员会秘书长批准延长审限，不违反《仲裁规则》的规定。且仲裁庭听取了陈某、B公司的全部仲裁请求、A公司的答辩，对案件相关事实进行了调查，并组织双方当事人对证据进行了举证与质证。双方当事人围绕争议焦点进行了辩论，庭审结束前，双方发表了最后陈述意见，未见A公司的权利受到侵害，故对A公司的该项主张，本院不予支持。   案例二：许某与陈某申请撤销仲裁裁决特别程序一案   2009年9月23日，许某依据合同约定的仲裁条款向扬州仲裁委提出仲裁申请，请求撤销2008年10月16日签订的股权转让协议。扬州仲裁委于2009年9月24日受理了许某的仲裁请求，并向被申请人陈某送达等相关材料。2009年11月26日，仲裁庭进行了第一次开庭。2009年12月19日及20日，仲裁庭进行了第二次开庭。2010年1月30日，许某对首席仲裁员邢某提出回避申请。2010年2月8日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲字第668-1号决定，决定驳回许某要求首席仲裁员邢某回避的申请。2010年8月23日，扬州仲裁委向许某和陈某送达该决定书。…2016年7月5日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲裁字第XX号裁决，并于2016年7月27日向许某和陈某送达了该裁决书。后许某认为该仲裁裁决超过了法定期限，要求予以撤销。   法院观点：关于仲裁程序是否违法问题。   扬州仲裁规则第四十六条规定：”仲裁庭应当在仲裁庭组成后四个月内作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经本仲裁委员会主任批准，可以适当延长。”依此规定，四个月是仲裁庭应当遵守的期限，即使需要延长，也是予以适当延长，并应当在办理申请和审批手续时明确延长的期限。涉案仲裁裁决自2009年11月2日仲裁庭组成，至2016年7月27日向双方当事人送达仲裁裁决书，历时6年零8个月，远远超出扬州仲裁规则规定的四个月期间。虽然仲裁庭以案情疑难复杂为由申请延长审理期限，但在申请及审批时均未确定具体期限，致使涉案仲裁期限延长了6年多之久，严重背离了扬州仲裁规则关于裁决期限的规定。仲裁案卷宗材料亦反映，仲裁庭审理活动主要集中在2010年年底以前，在2011年至2012年期间审理活动基本停滞，在2013年至2015年长达三年多的时间里没有开展审理活动。申请人许某曾多次致函仲裁庭请求尽快裁决，但直至2016年7月仲裁庭才作出最终裁决。因此，仲裁庭延长的期限足以让当事人对该仲裁程序的公正性产生合理怀疑，显然不适当。   本院需要特别强调的是，”保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益”是我国仲裁法的基本立法目的。众所周知，仲裁制度的程序设计就是要实现公正、及时的解决纠纷的价值目标。这是当事人选择仲裁解决纠纷方式的重要原因，也是仲裁制度得以存续发展的重要基础。而本案的仲裁庭在无正当合法事由及正当理由的情况下，长期不审不裁，仲裁期间长达六年零八个月，导致当事人之间的法律关系长期处于不稳定状态，且无法获得及时有效的救济，严重损害了当事人的合法权益，因此，涉案仲裁裁决存在严重违反《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款和扬州仲裁规则第四十二条第一款、第四十六条规定的情形，可能影响案件正确裁决，应当依法予以撤销。     三、律师小结   综上案例一和案例二可以看出，未在规定期限内作出仲裁裁决，并不属于违反《仲裁法》第五十八条第三款规定的仲裁的程序违反法定程序的情形，还要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的“可能影响案件正确裁决的情形。”进行综合考量，若因案情复杂或疫情等原因等特殊情况确需延长仲裁审理期限的，并不会影响案件的正确裁决，则无法依据该条款要求撤销仲裁裁决，反之，仲裁作为一种高效、便捷的解决争议的方式，若仲裁庭无正当合法理由长期不出具裁决，且对当事人权利及案件的正确裁决产生影响的，法院可能会据此撤销该份仲裁裁决。  

2021-12-20

公司诉讼研读 | 公司诉讼裁判规则之公司减资纠纷

前言   公司减资纠纷是指公司减少注册资本行为违反法定程序和条件，损害了公司股东或债权人利益而引发的民事纠纷。减资纠纷主要分为几类：1.公司股东提起诉讼，请求确认公司的减资行为无效或撤销公司的减资决议，该类纠纷属于公司类纠纷中的公司决议纠纷；2.公司债权人提起诉讼，要求减资的公司清偿债务或者提供相应的担保，该类纠纷属于商事领域其他纠纷；3.因减资程序违法，公司债权人起诉减资股东在减资的范围内承担对公司所负债务承担补充清偿责任，该类纠纷为典型的减资纠纷。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。   一、相关规定   （一）相关法律   1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条　因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。   2、《中华人民共和国公司法》 第一百七十七条  公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。   （二）司法解释   1、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011） 二十一、与公司有关的纠纷 281、公司减资纠纷   2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条　公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条　因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。   3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第十三条　股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 第十四条　股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   （三）全国民商事审判会议纪要   最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号） 二、关于公司纠纷案件的审理 （一）关于“对赌协议”的效力及履行 5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。 投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。   （四）各地区法院出台的规定   1、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（赣高法〔2008〕4号）   二、股东出资纠纷的问题 12、公司设立时，发起人虚假出资的，其他发起人承担连带补缴责任。该责任不因其他发起人转让股权而免除。 股东抽逃出资的，帮助抽逃出资的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 公司新增资本时，股东虚假出资的，负有责任的股东、董事、经理、其他高级管理人员承担连带责任。 以上三款规定的责任人承担责任后，可向瑕疵出资的发起人或股东追偿，也可以向其他连带责任人要求清偿其应当分担的份额。 18、公司未按照《公司法》第一百七十八条之规定通知债权人，或者未按照债权人的要求清偿债务或提供相应的担保即减少注册资本的，公司债权人可以要求股东在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务连带承担补充赔偿责任。   2、《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）   一、公司资本制的效力 2.【股东退股中的资本维持】股东退股涉及撤回出资，进而牵涉公司资本的减少，故基于对债权人利益保护，公司资本制对股东退股予以一定限制：（1）股东通过公司股东会决议同意其退股、或通过主张异议股东回购请求权退股的（《公司法》第74条），须通过法定减资程序保障公司债权人利益（《公司法》第177条）；（2）股东通过公司解散退股的，须通过法定清算程序保障公司债权人利益（《公司法》第183条）；（3）股东通过全部出让股权的方式退出公司，不涉及公司资本减少，无须受限于公司资本管制，但出让股东未全面出资就转让股权的，仍负担补足出资义务（《公司法解释三》第18条）。 二、公司章程的法律效力 九、对赌协议的效力审查 45.【回购条款的性质】股权转让交易中采用对赌协议模式的，其设置回购条款通常旨在抽回投资，即收回“借款”或“融资款”，人民法院应当对此进行公司资本制层面的审查，即回购是否遵守法定减资程序，以保证抽回出资或收回“融资款”背后的各方利益得到公平保护。 但投资方请求目标公司回购其股份，同时诉请目标公司履行减资程序的，基于公司减资程序属于公司自治事项，司法不予介入，人民法院不予支持。   二、诉讼概述   原告：债权人 被告：全部或部分股东（依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、十四条） 管辖：由公司住所地人民法院管辖（依据：《民事诉讼法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十二条）　 诉讼请求： 1、请求判令被告××在××元减资范围内就××公司对原告所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。   三、争议问题及裁判规则   （一）争议问题一：减资违反法定程序，其性质是否等同于抽逃出资？股东是否要承担抽逃出资的责任？   《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的上海市第二中级人民法院审理的上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷的裁判案例将违法减资的性质等同于抽逃出资。最高院审理的安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【(2010)民提字第79号】中，最高院第一次明确提出了该观点。   有不同观点认定违法减资等同于抽逃出资性质，会不恰当地扩大承担责任的范围，会将承担责任的范围扩大至协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，并且将不当地放大违法减资的“危害性”，因为在民事案件中被认定为抽逃出资可能涉及到刑事案件中的抽逃出资罪。   案例1：上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案【最高院公报案例 2016沪02民终10330号】   法院认为：江苏博恩公司的股东就公司减资事项先后在2012年8月10日和9月27日形成股东会决议，此时德力西公司的债权早已形成，作为江苏博恩公司的股东，上海博恩公司和冯军应当明知。但是在此情况下，上海博恩公司和冯军仍然通过股东会决议同意冯军的减资请求，并且未直接通知德力西公司，既损害江苏博恩公司的清偿能力，又侵害了德力西公司的债权，应当对江苏博恩公司的债务承担相应的法律责任。   公司未对已知债权人进行减资通知时，该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同。因此，尽管我国法律未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但可比照公司法相关原则和规定来加以认定。由于江苏博恩公司减资行为上存在瑕疵，致使减资前形成的公司债权在减资之后清偿不能的，上海博恩公司和冯军作为江苏博恩公司股东应在公司减资数额范围内对江苏博恩公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。   案例2： 安徽新集煤电(集团)有限公司与如东县农村信用合作联社、上海恒德置地有限公司借款合同纠纷案【（最高人民法院（2010）民提字第79号）】   法院认为：故煤电公司从恒德公司退出，违反了减资的法定程序，应认定为名为减资，实为抽逃出资性质，煤电公司应在其2500万元出资范围内为恒德公司的担保债务承担连带责任。   案例3：湘潭市中级人民法院审理的湘潭大汉钢铁贸易有限公司与胡智、梁帅公司减资纠纷【（2014）潭中民二初字第20号】   法院认为：金荣公司在减资时未通知已知债权人大汉公司，导致大汉公司无从得知其减资情况，也无法提前要求其清偿债务或提供担保，减资程序存在瑕疵，对大汉公司不发生法律效力。尽管公司法规定公司减资时的通知义务人是公司，但公司减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何进行减资完全取决于股东的意志。作为金荣公司股东的胡智、梁帅明知公司对外负债而未清偿的情形下仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本，主观上存在过错，客观上损害了金荣公司的偿债能力，危及大汉公司债权的实现，其本质上造成同抽逃出资一样的后果，故应参照《最高人院关于适用《中华人民共和国》若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”处理，即被告胡智、梁帅应在减资范围内，对本院（2012）潭中民二初字第43号民事调解书确定的金荣公司的付款义务，承担补充赔偿责任。   案例4：蔡瑞贤等诉上海永典服饰工艺有限公司股东出资纠纷一案【（2014）沪一中民四（商）终字第462号】   法院认为：根据现行公司法之规定，股东负有按照公司章程切实履行出资的义务，同时负有维持公司注册资本充实的责任。公司减资时应依法履行法定程序，确保公司债权人有机会在公司财产减少之前作出相应的

2021-12-20

众成清泰 | 地产视角：如何判断开发商宣传学区房行为的性质？

一、问题提出     为了提高开发楼盘的附属价值和吸引力，越来越多的开发商选择将“XX学校的学区房”、“汇聚XX学校”等作为售房宣传时的亮点。但，一般商品房多为期房，且配套建设投入使用与房屋交付并不同步，存在学区落空或与宣传不一致的可能。《民法典》第四百七十三条第二款明确规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”那开发商宣传学区房的行为是否构成要约？所宣传学校是否在商品房开发规划范围内对认定开发商是否构成违约有无影响？开发商和消费者应如何避免学区房宣传所可能带来的风险？     二、相关观点及案例、裁判观点     （一）开发商关于学区房的宣传对购房者是否与其订立商品房买卖合同有重大的影响，宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。案涉房屋不在学区内，与合同约定不符，导致购房人合同目的不能实现，购房者可请求解除合同。   案件：程娟、陈保银房屋买卖合同纠纷案（菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终1331号民事判决）   法院认为：本案的争议焦点是涉案房屋买卖合同是否应予解除。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上诉人菏建置业公司的宣传彩页上明确注明“住菏建紫郡城读博宇中学”字样，上诉人程娟之女董博文正值上中学时期，上诉人菏建置业公司的此种宣传对程娟、陈保银是否与其订立商品房买卖合同具有重大的影响，故该宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。现涉案房屋不在曹县博宇中学的招生片区，与合同约定不符，导致程娟、陈保银的合同目的不能实现，故上诉人程娟、陈保银请求解除涉案商品房买卖合同于法有据，本院予以支持。   （二）开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，补充协议中的免责条款因为格式条款且未提示购房者而无效，当事人违反的，应当承担违约责任。   案件：汪欣欣、刘上能与苏州新高置地有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初3012号民事判决）   法院认为：……被告在虹锦湾楼盘的路面及广告牌、网站宣传资料及微信推广平台中多次提及“双学区”、“新区第三中学和科技城实验中学”、“双学区保障”、“选房容易择校难”、“双学区，实验中学”等内容，根据上述销售广告及宣传资料，普通购房人可自然得出涉案房屋属于科技城实验中学（新区实验中学科技城分校）施教区范围、其子女可在该校就读的结论，进而对其做出是否购买涉案房屋及涉案房屋价格的确定产生重要影响，故应当视为要约，即使在双方未将被告关于学区的宣传及允诺内容载入《商品房买卖合同》，但该内容也应作为合同的组成部分，双方均应受其约束。现根据苏州市及高新区教育部门关于施教区划分的相关文件，涉案房屋不属于新区实验中学科技城分校学区范围，而属于新区第三中学学区范围，故被告违反了合同约定，构成违约，应承担违约责任。不动产属于家庭的大额财产，其首要功能是居住。为选择学区而选购住房的购房人不同于普通购房者，有理由相信其对当地的学区政策有更为深入的了解，相对普通购房者更应尽审慎的注意义务。因此，学区选择并非本案房屋买卖合同的合同目的，原告由于疏忽、轻率而做出购买涉案房屋的决定，自身也存在相当过错。鉴于原告未提供任何证据证明涉案房屋在购买时与周边同地段、同品质非重点学校学区房的差价，且同一小区类似案件在另案审理过程中的鉴定申请也因无比对样本被退回，因此原告主张的房屋差价损失没有证据证明。但是，被告的不当宣传构成违约，引起了本案纠纷的产生，本院综合考虑双方的过错程度及合同的履行情况，酌定被告赔偿原告损失1万元。至于双方在合同附件五：合同补充协议第2条的约定，本院认为，上述约定作为出卖方提供的格式条款，形式上未采取足以引起购房者注意的方式对原告进行提示和说明，内容上排除了买方主要的权利、免除了自身义务，因而为无效约定。   （三）学校在涉案房屋开发规划范围之外，补充协议明确约定商品房宣传不构成合同要约，购房人在合同签订时充分了解合同条款，开发商不构成违约。   案件：李守刚与济南源泰置业有限公司、山东北大资源地产有限公司商品房销售合同纠纷案案（济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5484号民事判决）   法院认为：北大资源公司发布的《通知》……并未载入商品房买卖合同之中，且该合同第十七条第七款约定：“出卖人展示的沙盘、模型、样板间、宣传资料及宣传广告等仅作推广示意，不构成任何要约，一切以本合同约定为准，本合同未约定的以交付实体为准”，故上述《通知》内容并不能视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定……该规定中所称的“房屋及相关设施”为“商品房开发规划范围内”，而本案《通知》所称的学校并不属于涉案房屋开发规划范围之内，故本案并不能适用该司法解释的规定。在《通知》有关学区房内容并未订入商品房买卖合同的情况下，李守刚依据该内容主张相关违约责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。   （四）因规划调整学校发生变更，但仍配备了相应的教育资源，该事实的发生与当地政府相应规划调整有关，开发商关于学区房的宣传并非虚假宣传，不构成违约。   案件：吴扣珠、缪亚敏与远洋地产镇江有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省高级人民法院（2017）苏民申957号民事判决）   法院认为：远洋公司三期地块内原规划有小学，后根据镇江市规划委员会的规划调整，决定该小学与远洋三期地块东侧安置房预留的初中合并成九年一贯制学校。……即使认定远洋公司引入润州实验小学的宣传确为要约，因规划调整，原小学变更为九年一贯制学校，师资由润州区教育局、镇江实验学校、润州区实验小学统筹安排，仍然配备了相应教育资源，且实际配建的学校由小学变成九年一贯制学校，与当地政府相应规划调整有关，因此，一、二审法院对吴扣珠、缪亚敏以远洋公司“引入润州实验小学”为虚假宣传，构成违约、亦构成欺诈的主张未予支持，并无不当。     三、小结     《民法典》第四百七十二条规定了要约的定义及构成要件，第四百七十三条第二款规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”   开发商宣传学区房的行为是否构成要约是判断开发商是否违约及商品房买卖合同是否能够解除的关键。一种观点认为商品房及相关设施一般包括商品房自身以及商品房配套的基础设施和公共建筑等，学校并不在商品房开发规划范围内，配套学校由当地政府相应规划调整决定，并不以开发商的意志为转移，有关商品房买卖合同中亦明确约定以合同内容为准，合同中并无关于就读学校的保证，关于学区房的宣传不能构成要约，不存在开发商违约的可能；但是，若学校确实在商品房开发规划范围内，开发商所宣传的学校不存在或与实际就读的学校存在差异，存在被认定为要约、构成违约的风险。另一种观点认为，房屋周边一般有交通、学校、医院等配套设施，学校应当属于商品房开发规划范围内的相关设施，宣传所作允诺清晰明确，且就读xx学校的宣传对购房者是否订立商品房买卖合同及房屋价格的确定产生了重要影响，关于学区房的宣传构成要约，学区的落空或改变导致开发商违约，应当承担赔偿责任，情节严重致使购房者上学目的不能达成的可能有合同解除的风险。实务中，各地法院对开发商关于学区房的宣传是否构成要约的衡量标准略有差异，需要结合案件实际情况来判断，大部分法院即使认定开发商对学区房的宣传构成要约，房屋实际交付时就读学校与宣传不一致的构成违约，大多情况下违约行为并未达到解除合同的程度，但开发商应当承担一定的赔偿责任。     四、风险提示     本所律师认为，开发商在进行商品房宣传时应当提高风险意识，谨慎开展广告宣传活动，避免误导性宣传，在宣传单页、广告墙等宣传资料中明确标注该行为为要约邀请，实际以双方签订的商品房买卖合同为准；另，因商品房买卖合同为开发商提供的制式合同，个别条款有被认定为格式条款的风险，可将重要条款以足够引起购房人注意的方式予以提示和说明，签订合同时对购房人进行充分的释明，明确“商品房买卖合同中约定与宣传广告约定不一致的，以买卖合同约定为准”。房屋作为家庭的重要资产，消费者在购买房屋时应尽审慎的注意义务，深入了解当地的学区政策，避免因疏忽、轻率做出购房的决定而承担损失。

2021-12-20

视点 | 浅析专利保护可靠度

通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。   本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。   一、专利类别   依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。   此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。   二、专利文本质量   专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。   一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。   显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。   三、实施的受制约程度   本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。   在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。   显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。   如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。   如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。   四、对跟随专利的制约度   本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。   显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。   如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。   如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。   五、稳定性   本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。   如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。   如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。   综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。

2021-12-20

视点 | 申请人是否可以以仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决为由要求撤销仲裁裁决

仲裁裁决的撤销需要符合法定的要件，本文着重分析仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决是否构成仲裁程序违反法定程序从而导致仲裁裁决被撤销的问题。     一、【法条链接】   《中华人民共和国仲裁法》   第五十八条　当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决   （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。   人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。   人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》   第二十条  仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。     二、【典型案例】   案例一：A公司与B公司等申请撤销仲裁裁决一案   2019年11月11日，陈某和B公司向北京仲裁委员会提出本案仲裁申请，被申请人为A公司，北京仲裁委员会于2019年11月18日正式受理该案后，于2019年12月31日组成仲裁庭。于2021年3月8日按照作出仲裁裁决，根据《仲裁规则》之规定，简易程序仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。A公司认为仲裁委于2021年3月8日才作出仲裁裁决超出了上述期限的规定，请求法院依法撤销仲裁委作出的（2021）京仲裁字第XXX号裁决。   法院观点，本案是当事人申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。   关于A公司主张仲裁程序违反法定程序，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。关于涉案裁决由独任仲裁员审理，北京仲裁委员会对该事项作出明确说明。另，依据《仲裁规则》第五十四条第（一）款、第五十五条第（一）款规定，涉案仲裁立案时依据当事人仲裁请求，符合《仲裁规则》中简易程序的适用条件，由独任仲裁员审理并无不当。《仲裁规则》第五十八条规定，仲裁请求变更导致案件争议金额超过500万元的，不影响简易程序的进行。关于涉案仲裁审限延长问题，该案经独任仲裁员申请，经北京仲裁委员会秘书长批准延长审限，不违反《仲裁规则》的规定。且仲裁庭听取了陈某、B公司的全部仲裁请求、A公司的答辩，对案件相关事实进行了调查，并组织双方当事人对证据进行了举证与质证。双方当事人围绕争议焦点进行了辩论，庭审结束前，双方发表了最后陈述意见，未见A公司的权利受到侵害，故对A公司的该项主张，本院不予支持。   案例二：许某与陈某申请撤销仲裁裁决特别程序一案   2009年9月23日，许某依据合同约定的仲裁条款向扬州仲裁委提出仲裁申请，请求撤销2008年10月16日签订的股权转让协议。扬州仲裁委于2009年9月24日受理了许某的仲裁请求，并向被申请人陈某送达等相关材料。2009年11月26日，仲裁庭进行了第一次开庭。2009年12月19日及20日，仲裁庭进行了第二次开庭。2010年1月30日，许某对首席仲裁员邢某提出回避申请。2010年2月8日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲字第668-1号决定，决定驳回许某要求首席仲裁员邢某回避的申请。2010年8月23日，扬州仲裁委向许某和陈某送达该决定书。…2016年7月5日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲裁字第XX号裁决，并于2016年7月27日向许某和陈某送达了该裁决书。后许某认为该仲裁裁决超过了法定期限，要求予以撤销。   法院观点：关于仲裁程序是否违法问题。   扬州仲裁规则第四十六条规定：”仲裁庭应当在仲裁庭组成后四个月内作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经本仲裁委员会主任批准，可以适当延长。”依此规定，四个月是仲裁庭应当遵守的期限，即使需要延长，也是予以适当延长，并应当在办理申请和审批手续时明确延长的期限。涉案仲裁裁决自2009年11月2日仲裁庭组成，至2016年7月27日向双方当事人送达仲裁裁决书，历时6年零8个月，远远超出扬州仲裁规则规定的四个月期间。虽然仲裁庭以案情疑难复杂为由申请延长审理期限，但在申请及审批时均未确定具体期限，致使涉案仲裁期限延长了6年多之久，严重背离了扬州仲裁规则关于裁决期限的规定。仲裁案卷宗材料亦反映，仲裁庭审理活动主要集中在2010年年底以前，在2011年至2012年期间审理活动基本停滞，在2013年至2015年长达三年多的时间里没有开展审理活动。申请人许某曾多次致函仲裁庭请求尽快裁决，但直至2016年7月仲裁庭才作出最终裁决。因此，仲裁庭延长的期限足以让当事人对该仲裁程序的公正性产生合理怀疑，显然不适当。   本院需要特别强调的是，”保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益”是我国仲裁法的基本立法目的。众所周知，仲裁制度的程序设计就是要实现公正、及时的解决纠纷的价值目标。这是当事人选择仲裁解决纠纷方式的重要原因，也是仲裁制度得以存续发展的重要基础。而本案的仲裁庭在无正当合法事由及正当理由的情况下，长期不审不裁，仲裁期间长达六年零八个月，导致当事人之间的法律关系长期处于不稳定状态，且无法获得及时有效的救济，严重损害了当事人的合法权益，因此，涉案仲裁裁决存在严重违反《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款和扬州仲裁规则第四十二条第一款、第四十六条规定的情形，可能影响案件正确裁决，应当依法予以撤销。     三、律师小结   综上案例一和案例二可以看出，未在规定期限内作出仲裁裁决，并不属于违反《仲裁法》第五十八条第三款规定的仲裁的程序违反法定程序的情形，还要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的“可能影响案件正确裁决的情形。”进行综合考量，若因案情复杂或疫情等原因等特殊情况确需延长仲裁审理期限的，并不会影响案件的正确裁决，则无法依据该条款要求撤销仲裁裁决，反之，仲裁作为一种高效、便捷的解决争议的方式，若仲裁庭无正当合法理由长期不出具裁决，且对当事人权利及案件的正确裁决产生影响的，法院可能会据此撤销该份仲裁裁决。  

2021-12-20

视点 | 一人有限责任公司为其股东提供担保的效力分析

一、问题提出     《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定了公司对外担保制度，规定如下：   “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”   《公司法》第十六条的第二、第三款是关于公司为股东或者实际控制人提供担保的规定，《公司法》对这种担保进行了程序上的限制，即由“其他股东”对担保进行表决，由此便产生一个问题，如果没有“其他股东”对外担保应如何表决。一人有限责任公司包括自然人独资的有限责任公司和法人独资的全资子公司两种情况，因一人公司不设股东会，如果依据《公司法》第十六条第二、第三款规定的股东会根本无法召开，此时公司能否为股东提供担保就成为了疑问。换句话说，一人有限责任公司为其股东提供担保的效力及后果如何？   在《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台之前，关于一人公司为其股东提供担保的效力司法实践中存在较大争议。一种观点认为，根据《公司法》第16条第二款、第三款的规定，公司为其股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，而在一人公司为股东提供担保的情形下，不仅无法形成有效的股东会决议，甚至无法召开股东会，因此，一人公司为股东提供担保所订立的合同应当被认定无效。另一种观点认为，根据《公司法》第63条的规定，一人公司的人格与股东的人格被推定是混同的，因此，一人公司为股东提供担保，应理解为公司为自已提供担保，即使公司无法就此形成有效决议，也不影响担保的效力。     二、经典案例     1、观点一：《公司法》第十六条的规定属于管理性规范而非效力性规范。   案号：最高人民法院（2012）民提字第156号   案例节选：本院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。   2、观点二：《公司法》第16条不适用于一人有限责任公司   案号：四川省高级人民法院（2014）川民提字第334号   案例节选：原判适用法律的问题。1.丽兹酒店是否承担担保责任。首先，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对一人有限责任公司能否为股东债务提供担保无明确规定，基于合同自由原则，一人有限责任公司可以为股东债务担保。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条的立法目的是限制关联交易，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能损害公司和其他股东利益，因此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为股东或者实际控制人提供关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定，同时为了避免控股股东滥用表决权，损害小股东利益，该条第三款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。可见，该法并不禁止关联担保，而是通过公司内部治理中的特别决议机制来实现对关联担保的风险控制。对于一人有限责任公司而言，只有唯一的股东，不存在大股东利用关联交易损害公司利益或者小股东利益的情形，本案龙召刚、周林将股份转让给杨光后，该公司系一人公司，不具有适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的前提条件。再则，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。”因此，一人有限责任公司不设股东会，自然无法成立股东会并形成股东会决议，其公司所有权和经营权上未分离，均由公司所有者即唯一股东行使，而公司为他人担保的决策权属于公司所有者的权利，既然一人有限责任公司的股东可以行使股东会的全部职权，就应当包括作出公司为股东债务担保的决定。因此，《中华人民共和国公司法》第十六条不适用于一人有限责任公司。     三、本所律师观点     由于一人公司欠缺社团性，关于《公司法》是否应当承认一人公司，在《公司法》修订过程中曾存在较大的争议。2005年修订后的《公司法》采取的是折中路线，即在承认一人公司的同时，采取举证责任倒置的方式，规定在股东无法举证证明公司财产独立于股东自已财产的情形下，股东须对公司债务承担连带责任。在一人公司为股东提供担保的情形下，担保合同是否因没有股东会决议而被认定无效，是实践中较有争议的问题。我们认为，公司法明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，一人公司虽然形式上具有独立人格，但在股东未举证证明公司财产独立于股东财产的情形下，公司的人格将被推定与股东的人格发生混同，因此，我们可将一人公司为股东提供担保理解为公司为自己的债务提供担保，公司决议不是必要条件。也就是说，一人公司在为股东提供担保后，又以没有股东会决议为由请求人民法院认定担保合同无效的，人民法院不应予以支持。   另外，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第10条对上述观点提供了法律依据，“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，我所律师倾向于认为一人有限责任公司为股东提供担保具有法律效力，在没有公司决议的情况下公司以违反对外担保决议程序主张不承担担保责任的不应得到支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2021-12-17

J&T资本观察 | 从IPO审核角度探究劳务外包与劳务派遣

在实践中，多数拟IPO企业都或多或少的存在劳务问题，而随着采用劳务外包模式的企业越来越多，证监会对劳务外包问题的关注也愈发密切。本文对劳务外包与劳务派遣之间的区别进行了归纳整理，并分析了IPO中监管机构对劳务外包和劳务派遣的审核关注重点，以期与大家共同学习与探讨。   一、何为劳务外包？   劳务外包是指企业将其部分业务或职能的工作发包给相关劳务机构，由该劳务机构按照企业的具体需求自行安排劳务人员完成相应的业务或工作的业务外包模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在实际的用工关系，因此也无需承担用人单位的义务。劳务外包可以在某种程度上根据企业的业务特点节省企业的用工成本，重新配置企业的各种资源。其基本法律关系如下图所示： 在证监会2020年6月修订的《首发业务若干问题解答》中，问题47对首发企业的劳务外包相关情形作出了解答：“问题47、首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情況，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情況，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。”   近年来，证监会在审批企业上市时，多家企业在反馈意见中被要求补充披露或解释说明企业劳务外包事宜。我们关注到，这些被要求反馈劳务外包问题的企业主营业务各不相同，行业分布在建筑业、建材化工、计算机、物流运输等领域。总体而言，外包的多是工程施工类工作，且均为非关键性、辅助性的业务。而证监会关注的首要问题是有关劳务外包的问题中介机构是否如实披露，尤其是当劳务外包费用占比较高或对发行人业务构成重大风险等情形时，要求中介机构应按照“实质重于形式”的原则进行相关信息的详尽披露，不仅应披露劳务外包业务的具体情况及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况等内容。   二、何为劳务派遣？   根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》、《劳务派遣暂行规定》之规定，劳务派遣是指具有劳务派遣业务资质的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位再与有用工需求的用工单位签订劳务派遣协议，最后，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，通常会被企业用来解决劳务用工缺口的问题，可以有效节省用工企业的劳动力成本，在一些劳动密集型企业中尤为常见。其基本法律关系如下图所示： 《劳务派遣暂行规定》中规定劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施：临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在企业IP0实务中，劳务派遣的用工方式在劳动密集型企业中使用较为普遍，同时为避免发行人未按照法律规定签订劳务派遣合同，在报告期内损害被派遣员工的合法权益，在IPO申报过程中，劳务派遣问题往往也是监管机构重点关注的问题之一。   三、两者区别及审核要点   由前述分析得出，劳务派遣是雇佣和使用的适度分离，劳务外包并不涉及雇佣和使用分离。即在劳务派遣的用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，劳动者的劳动是在用工单位的监督管理下完成，受到用工单位管理。另，在实操过程中我们关注到拟IPO企业在申报过程中监管机构关于两者的的审核要点有如下区别：   1、IPO申报过程中监管机构关于劳务外包问题常见的审核关注点具体如下:（1）信息披露是否充分；（2）独立性判断：综合判断企业是否存在对劳务外包供应商的重大依赖，分析对发行人的独立性的影响；（3）内部控制：对发行人劳务外包环节相关内部控制以及与风险控制措施进行关注；（4）劳务外包与劳务派遣的认定：对“假外包、真派遣”的情形较为关注。   2、IPO申报过程中监管机构关于劳务派遣问题常见的审核关注点具体如下:（1）劳务派遣单位是否与发行人存在关联关系，关联交易是否合法合规；（2）劳务派遣各环节是否符合法律法规规定，是否存在损害劳动者合法权益的情形；（3）是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。   综上所述，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分，也是企业上市的基本要求。因此，对于企业的用工而言，应当重视相关法律法规的规定，切实按照法律法规对劳务派遣和劳务外包的相关规定来执行和安排相应的生产和经营方案，并且不仅应确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，同时应审核对方的资质条件，不得故意通过劳务派遣、劳务外包等方式逃避用人单位的义务。而对于中介机构而言，应当从“实质重于形式”的原则对企业的实际用工性质做出判断，而非简单的根据企业签署的合同形式来做出判断，对于实质属于劳务派遣，且存在违规情況的情形，应当及时地予以规范，避免在上市审核过程中出现障碍，影响企业上市的进度。

2021-12-16

以案说法 | 保险人分批次支付保险赔偿金后行使保险代位求偿权时的诉讼时效起算时间

【案情简介】   2012年，天津某饮料有限公司（下称“天津某饮料公司”）与承德某科学研究所（现为“承德市某科学院”）签订一年期的房屋租赁合同，约定该公司承租此所的仓库，用于存储产品及设备等。同年12月，天津某饮料公司向某保险公司北京分公司投保财产一切险。2013年4月20日，承德某科学研究所电工违规操作，导致仓库发生火灾，天津某饮料公司存放于仓库内的物品被烧毁。后河北省高级人民法院在另案民事判决中认定，电工的行为属职务行为，该所对事故承担主要赔偿责任。事故发生后，天津某饮料公司就事故损失向某保险公司北京分公司申请索赔。某保险公司北京分公司依据保险合同于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某饮料公司分别支付保险赔偿金250万元、192万余元。   2016年11月9日，某保险公司北京分公司向河北省承德市双桥区人民法院提起代位求偿权诉讼，一审判决认定，第一笔保险赔偿金250万元已过代位求偿诉讼时效，对该笔保险金求偿未予支持。后该公司向河北省承德市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2018年该公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年11月29日作出再审判决，认定第一笔保险赔偿金250万元并未超过诉讼时效，判决撤销一、二审判决，承德某科学研究所应当按照火灾事故责任比例在全部保险金赔偿范围内向某保险公司北京分公司支付火灾损失赔偿款。   【争议焦点】   保险公司主张的案涉保险赔偿金是否超过诉讼时效。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险公司行使追偿权必须满足以下条件，一是保险公司已经向被保险人赔偿保险金；二是保险标的的损失是由于第三者的损害行为所造成。本案中，天津某饮料有限公司与原告的保险合同关系合法有效，原告已依双方之间的保险合同就事故造成天津某公司的实际损失进行了赔付，故原告对其应赔付的保险金的60%享有向被告承德市某科学院进行代位求偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。根据《保险法》第六十条第一款的规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，保险人取得代位求偿权之日，为其保险赔付之日。本案中，原告分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000元、1920296.79元，2013年6月9日，原告第一笔保险赔偿金2500000元取得对承德市某科学院代位求偿权，2014年11月11日，原告第二笔保险赔偿金1920296.79元取得对承德市某科学院代位求偿权。本案是原告某保险公司北京分公司代位天津某公司行使与被告之间的损害赔偿纠纷，是基于侵权之债产生的诉讼，诉讼时效期间应为两年。原告第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，北京市某律师事务所于2015年6月9日当天向被告承德市某科学研究所发出了关于主张赔偿的律师函EMS，律师函未附原告授权文件，结合北京某律师事务所同时作为保险人和被保险人该次仓库火灾系列案件的代理人，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利。另该EMS并未于2015年6月9日到达被告，对第一笔保险赔偿金不能起到中断时效的作用，第一笔保险赔偿金2500000元至此两年的诉讼时效经过。   本案中第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间从2014年11月11日起算，至2016年11月9日，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间未经过。根据《保险法》第六十条的规定，保险人行使代位求偿权的范围仅限于所支付的保险赔偿金，保险人支付赔款后的利息损失，不应向第三者主张。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告承德市某科学院于本判决生效后十五日内赔偿原告某保险公司北京分公司1152178.07元（1920296.79X60%);二、被告承德市某商贸有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告某保险公司北京分公司的其他诉讼请求。   【二审法院认为】   保险事故发生后，某保险公司北京分公司依据被保险人天津某公司的保险赔偿请求及提供的相关事故材料，分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000.00元、1920296.79元，表明某保险公司北京分公司在支付第一笔保险赔偿金时应知道侵权人及侵权行为，并且某保险公司北京分公司未提供证据证明两笔保险赔偿金支付方式系双方约定或法律规定的分期付款方式，故两笔保险赔偿金的诉讼时效应分别计算。第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止，虽然北京市某律师事务所于2015年6月9日当天通过EMS方式向承德市某科学研究所发出了主张赔偿的律师函，但律师函未附某保险公司北京分公司授权文件，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利，并且该律师函并未于2015年6月9日到达，第一笔保险赔偿金不存在诉讼时效中断的情形。原审法院关于某保险公司北京分公司向天津某公司支付第一笔保险赔偿金2500000元后，向承德市某科学研究所主张此权利已过两年诉讼时效的判决认定，并无不当。某保险公司北京分公司作为保险人行使代位求偿权的范围，依照《保险法》第六十条的规定，仅限于所支付的保险赔偿金。原审法院针对某保险公司北京分公司关于主张利息的诉讼请求未予支持的判决认定，亦无不当。综上所述，上诉人某保险公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   【再审法院认为】   关于某保险公司北京分公司向承德市某科学院主张2500000元保险赔偿金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用

2021-12-15