视点 | 内部行为可诉性的判定——以行政机关会议纪要为例

行政机关对存在行政隶属关系的组织和个人就内部事项所作的行为，或虽针对外部事项但属于启动行政行为或行政行为过程中的内部程序，均不属于行政行为，不在行政诉讼受案范围之内。仅有的例外情况是，上述内部行为在某些特定条件下无须借助行政行为即可直接作用于公民、法人或其他组织并对其权利义务产生影响。此时，内部行为的实质效果等同于行政行为，从《中华人民共和国行政诉讼法》保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的出发，应纳入行政诉讼受案范围。   （一）会议纪要的法律属性及效力分析   会议纪要作为政府机关一种常见的公文，在行政案件中，政府会议纪要是否属于具体行政行为，是否可针对其提起行政诉讼，会议纪要在具体行政中能其效力如何，能否作为规范性文件加以引用，在相当一部分行政工作人员心中均有此困惑。实践中，部分行政机关未能准确辨别会议纪要与其他行政公文的区别和差异，直接对外适用会议纪要指导和管理相关行政事务，给司法实践和行政相对人权益救济带来诸多困扰，也违背了依法行政的原则。因此，有必要明确会议纪要的法律性质，效力范围，规范会议纪要记载事项转化适用的程序和流程。   1、会议纪要的含义和特点  我国《党政机关公文处理工作条例》（中办发[2012]14号）第8条第15项规定：“纪要，适用于记载会议主要情况和议定事项。”政府会议纪要是根据政府会议记录和会议文件以及其他有关材料加工整理而成，是反映会议基本情况和精神的纪实性公文，主要用于记载、传达会议情况和议定事项。   2、政府会议纪要的法律性质分析    （1）政府会议纪要与抽象行政行为的区别   抽象行政行为指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为有四种形式：行政法规、行政规章、行政措施、决定和命令。   会议纪要具有抽象性，指会议纪要是对会议事项及内容做抽象、凝练的表达记载，并非一字不落的全部记录。会议纪要中记载的关于某个事项的内容，不是解决该具体问题的详细流程和最终结论，而仅是处理某一具体问题的原则和办法。   从会议纪要的内容来讲，其记载的事项可能会针对不特定的行政相对人做出某种约束，也可能针对具体的行政相对人做出某项约束，但会议纪要在规范性、程序性、法定性方面来讲与抽象行政行为的四种形式并不相符。即使其记载的事项中部分涉及不特定行政相对人的部分权益，其本身也不具有抽象行政行为的各项特征，需经过相关部门将会议纪要中的事项依法进行转化为有法律依据的行政行为，方能产生法律效力。   （2）政府会议纪要不是具体行政行为    具体行政行为，指在行政管理过程中，针对特定人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益。其最为突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化，属于个人或组织，或者某一具体社会事项。从会议纪要所记载的内容和其本身的特点来看，会议纪要不具有具体行政行为的特征。会议纪要因会议而形成，不是具体行政行为。在会议纪要的形成过程中，往往会对某些具体的行政事项进行讨论，并产生具有指导性、原则性的解决办法和方式，从表面上对行政相对人的权益有影响，但实际上还是需通过相关行政机关的转化才能对外产生效力。   （3）政府会议纪要适用于行政机关内部    会议纪要的形成过程、记载内容和适用范围来讲，会议纪要具有内部性，即只在行政机关内部适用。会议纪要作为公文的一种，其适用于记载会议情况和议定事项，应明确其内部性，即只在政府机关内部发生效力，不应直接对外发生效力，如相关事项需对外发生效力应转化成其他相应的公文种类。政府会议纪要记载的内容和事项是经过凝练和总结过的具有抽象性的内容，其对行政管理事务和行政相对人权益产生的影响应该只是具有原则性、指导性和抽象性的，并不能就此作为具体行政行为的依据或是直接对行政相对人进行适用。因此，会议纪要只对内发生法律效力，即只对行政机关内部具有相应的约束力。   （4）政府会议纪要对外发生效力需转化    政府会议纪要对外不具有直接法律效力,会议纪要对外发生效力需转化其他公文。会议纪要记载的事项要产生对外的效力，可通过批转、印发或转发通知的形式予以公布，根据《条例》的规定，“通知”的发布需要加盖印章，具有法定的效力。如：关于印发《***会议纪要》的通知（文号），就是通过对会议纪要进行转化，从而使会议纪要记载的内容和事项发生对外的法律效力。   （5）政府会议纪要直接对外适用缺乏法律依据    关于会议纪要能否直接适用，法律并未明确规定。在缺乏法律依据、没有明确定位的情况下，如果直接使用，将导致违法适用难以维权的情形出现。   3、政府会议纪要具有可诉讼性的例外情形   关于政府会议纪要是否具有可诉性，满足怎样的条件下具备可诉性的问题，最高人民法院大量司法裁判案例均秉承着同意的司法观点，即政府会议纪要在满足一定条件的情况下，依然具有可诉性。具备可诉性应满足两个条件：一是会议纪要的内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务；二是会议纪要通过正当途径外化。   在王某等诉辽宁省沈阳市人民政府履行会议纪要职责再审一案（(2018)最高法行申1589号）中最高人民法院认为：   关于会议纪要的可诉性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第一款第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的提起行政诉讼的，人民法院应予受理。由此可知，判断行政行为是否可诉的标准是行政行为是否侵犯相对人的合法权益，即对相对人权利义务产生实际影响的行为属于行政诉讼的受案范围，具有可诉性。本案中，会议纪要为解决王某等人与沈阳军区住管办之间的房屋遮光纠纷而作出，涉及了被遮光住户房屋回购、新建房屋规划审批等事项，内容明确具体。会议纪要作出后，王某等人即停止上访和阻碍部队施工行为，会议纪要所涉单位也已按照会议纪要的内容开展了部分工作。故会议纪要已对王某等人的权利和义务产生了直接影响，具有可诉性。沈阳市政府提出会议纪要不具有可诉性，本案不属于行政诉讼受案范围的答辩意见，于法无据，最高人民法院未予支持。   在焦作某纺织有限公司因诉焦作市人民政府会议纪要再审一案（（2019）最高法行申458号）中最高人民法院认为：   会议纪要作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，属于内部行政行为，通常不对外发生法律效力，也不对行政相对人的权利和义务产生直接影响。会议纪要对外发生法律效力应满足两个条件：一是会议纪要的内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务；二是会议纪要通过一定方式外化。外化方式包括行政机关将会议纪要作为行政决定送达或告知当事人，或行政机关将会议纪要直接予以执行，当事人在执行过程中知晓会议纪要内容等，否则会议纪要不发生外化效果。会议纪要外化的途径应当限于正当途径，如果通过私人告知等非正常途径知晓会议纪要内容的，不属于以法定途径的正式发布，会议纪要没有对外产生法律效力，也不具有强制执行力，不属于行政诉讼受案范围。会议纪要如果转化为其他对外发生法律效力的行政行为，当事人可对其他发生法律效力的行政行为起诉，会议纪要对当事人不直接产生权利义务影响。本案被诉的〔2013〕2号会议纪要是否可诉，取决于其是否已经外化并对外发生了法律效力。焦作市人民政府称案涉会议纪要已经于2014年5月30日送达焦政土〔2014〕35号批复时一并送达给某纺织公司了，但没有提供已经送达案涉会议纪要的证据。某纺织公司关于其得到案涉会议纪要的时间和途径，表述前后不一致且存在矛盾。故在无证据证明会议纪要已经外化的情况下，原审裁定驳回某纺织公司的起诉并无不当。汇银公司关于要求落实原搬迁过程中未解决的土地问题及其他权利请求，可以另行主张。   （二）给政府部门工作的启示   由于政府会议纪要作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，属于内部行政行为，通常情况下不对外发生法律效力，也不对行政相对人的权利和义务产生直接影响。但通过最高人民法院大量司法裁判案例可知，政府会议纪要在满足一定条件的情况下，依然具有可诉性。因此，对政府部门工作中确实需要以会议纪要形式作出的公文，应严格审核把关，避免会议纪要内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务，侵犯其他人身权、财产权等合法权益。如相关事项需对外发生效力应转化成其他相应的公文种类。

2021-11-09

视点 | 破产中职工集资款债权性质刍议

当下破产企业职工集资款债权的法律性质认定，依然是一个争议较大的问题，如何在法律规定范围内正确处理职工集资款问题，是破产管理人面临的重要问题。本文拟从法律法规及政策的历史沿革出发，对破产案件中职工集资款债权的法律性质做简要分析。   一   破产中职工集资款作为优先债权的相关规定   1、1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第三条规定，“企业在破产前，为维持生产经营，向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理。” 该规定仅适用于国务院确定的企业优化资本结构试点城市。   2、 2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第五十八条第一款规定，“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿，但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。”（ 1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十七条第二款规定，“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”）该司法解释将职工集资款划归为劳动债权（也称职工债权）的范畴，因此具有了劳动债权的属性，即作为职工的工资等按照第一顺序优先于其他债权受偿，成为目前破产实务中职工主张集资款债权为优先债权的重要依据。   二   职工集资款债权性质的争议   由于2007年6月1日实施的新《企业破产法》及之后的三部司法解释中均未对职工集资债权作出明确规定。新《企业破产法》实施以后，职工集资款的性质是参照工资认定为优先债权，还是作为普通债权认定，实务中有不同的观点。   第一种观点认为，职工集资款应认定为普通债权。理由有法释[2002]23号文第58条解释的对象是《破产法（试行）》第三十七条，该法已被2007年实施的新《企业破产法》废止，新《企业破产法》并无关于职工集资债权的规定，那就说明职工集资债权与普通的民间借贷没有本质差别，应该按照普通破产债权处理。2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十二条明确规定，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形的，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这更进一步证明了，职工集资债权就应该是等同于民间借贷的普通债权。   第二种观点认为，职工集资款应认定为职工债权。理由是虽《破产法（试行）》已被废止，但新《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项是对《破产法（试行）》第三十七条第二款第（一）项的延续，且法释[2002]23号仍现行有效。此外，从维护社会稳定及职工切身利益的角度来考虑，把破产企业的职工集资债权作为第一顺序清偿也是符合立法本意的。因此，职工集资款参照第一顺序清偿。   三   职工集资概念的溯源   通常认为职工集资款是指企业因生产经营或者扩大生产需要向单位职工借款，职工以取得利息收益为目的而向企业提供的借款。职工集资属于借贷范畴，但与社会上其他集资行为有所不同，其具有出借人为企业的职工，借款用途为企业的生产经营，借款行为局限于企业内部的特点。这个概括符合国发[1994]59号文和法释〔2015〕18号文的内容，但是这是否就是职工集资款概念的全部呢？职工集资款的由来是什么？法释[2002]23号只提到职工集资款的概念但并没有过多的解释，难道仅仅是为了统一国有企业和其他企业的处理标准，对国发[1994]59号文“为维持生产经营，向职工筹借的款项”描述的概括，那为什么不是原文引用，而是另起名称？还是这个名称本来就存在？既然国发[1994]59号文规定的是破产中如何处理该类债权，说明向职工筹借的现象以前就应该存在。那么最初作为法律概念到底由何而来？为何法释〔2015〕18号要单独提出仅是支持合同有效？难道以前是无效？无效为什么法释[2002]23号还会优先保护？带着这些疑问笔者进行了探索。   在中国人民银行为贯彻1989年《国务院关于加强企业内部债券管理的通知》（国发[1989]21号）发布的《关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号），笔者发现了企业内部集资的概念，该通知规定“企业内部集资系指企业向内部职工筹集资金的行为。企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报人民银行审批。有价证券发行统计月报增设第八项‘企业内部集资’”等。   1999年最高人民法院公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）【1】指出，企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向杜会公众发放贷款和其他违反法律、行政法规的行为无效。   尽管由于各种原因，企业内部集资受到严格管制，甚至严厉打击，但中国的企业集资从未完全消失过。对于集资，监管部门基本处于不审批、不出事不管、不控告不管的“三不”态度，使得集资广泛的“非法”存在。2015年出台的民间借贷司法解释第十二条，正是及时有效填补这一法律上的空白。   四   职工集资款的法律分析   笔者认为，职工集资款作为一个法律概念出现，有其重要的时代特征，不能仅仅根据文义解释来对职工集资款下定义并适用到现在的破产实务中，而应采用历史解释和系统解释，不同时期的法律、政策对企业内部集资的规制不同，“职工集资”概念在不同时期有不同的内涵，集资债权性质也应当有所变化。银发[1989]174号文对企业内部集资的合法性提出了不同于普通借贷的更高要求，根据其依据的上位文件《国务院关于加强企业内部债券管理的通知》（国发[1989]21号）可以看出，企业内部集资最初的本意是企业内部债券。若企业向内部职工筹集资金满足了其严格要求，那么理所当然应当受到法律更高层次的保护。法释[1999]3号文规定“企业以借贷名义向职工非法集资”无效，也印证了按照银发[1989]174号文的企业内部集资应受法律的保护。根据现代立法体系，银发[1989]174号文应属于部门规范性文件，1999年10月1日《合同法》实施后，违反银发[1989]174号文的企业内部集资不应当认定为无效，但也脱离了企业内部集资原本的条件束缚，转为普通民间借贷关系的特征，不应受到更高的保护。法释[2002]23号仍然有效【3】，未废止的原因虽然不得而知，但笔者曾参与过的一起国有企业破产的案件中或可解释，该国企于2017年进入破产程序，在清算过程中发现上世纪80至90年代的大批职工集资款尚未偿还，相关审批文件也未找到，但管理人依照该司法解释的规定将职工集资款作为劳动债权优先清偿，债权人、债务人对此均未提出异议。   在银发[1989]174号文废止【2】后，企业内部职工非基于劳动关系的强迫，自愿出借资金供企业有偿使用，用于企业的经营活动，与社会人员出借资金，企业按期还本付息的借贷行为，在本质上并无二致。如果仅仅以职工身份和借条上“集资”的字样条件区别于非职工民间借贷行为，在破产中将其认定为职工债权，有违新《企业破产法》公平清理债权债务，保护全体债权人合法权益的立法宗旨。   五   结论   笔者认为，在监管部门“三不”态度下，对职工集资款的界定应以新《企业破产法》的实施日期加以区分为宜。对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行前发生的职工集资债权，按照当时的法律规定，参照破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，按照第一顺序清偿；对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行后发生的职工集资债权，原则上应按照民间借贷作为普通债权处理。   注： 【1】2019年7月20日废止，《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》法释〔2019〕11号。 【2】2010年10月26日废止，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告》〔2010〕第15号。 【3】 国家法律法规数据库 (npc.gov.cn)显示有效，最后查询时间2021年11月8日。   参考文献： 1、杜洪芳《浅析破产案件中职工集资债权性质的认定》； 2、张华欣《关于破产程序中职工集资款性质的法理分析》； 3、杜万华主编《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，2015年8月。

2021-11-08

视点 | 商业保理业务合同风险防范要点

在《民法典》正式颁布生效之前，保理合同并不属于《合同法》中列举的任一一种有名合同，随着供应链金融近年来的高速发展，商业保理作为一种集融资、应收账款催收、应收账款管理及应收账款担保于一体的综合类金融业务亦得到广泛重视。随着《民法典》的颁布，第三编第十六章设置了9个条款，对保理合同的定义、内容及形式、虚构应收账款的效力、应收账款转让通知主体和方式、是否具有追索权等进行了细化规定，使保理合同成为有名合同。因此，保理合同纠纷已成为《民事案由规定》中的第113项案由，保理商应严格遵循《民法典》对于保理合同的规定，避免出现合同风险。   一、保理合同的构成要件   《民法典》颁布之前，天津市高级人民法院于2014年10月颁布《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》，其中明确：构成保理法律关系，应当同时具备以下几个基本条件：   1、保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司； 2、保理法律关系应当以债权转让为前提； 3、保理商与债权人应当签订书面的保理合同； 4、保理商应当提供下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。   前述规定在《民法典》中得到了概括，《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”   根据上述规定可见，保理合同成立的两项必要要件为：真实的应收账款转让及有效的保理服务。保理业务是一种综合融资业务，相较于借款、增信等传统融资方式，应收账款的转让是核心环节，如不存在真实的应收账款转让，则可能依据合同双方的真实意思表示形成借款合同关系或担保合同关系等其他法律关系。根据《民法典》七百六十二条列举的情形，保理合同的要件一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款，保理商需要提供符合合同约定的真实保理服务。   二、债权人与债务人具有可以产生特定化应收账款的真实基础合同关系   《民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”   根据上述规定，若应收账款的债权人与债务人虚构基础合同，双方的真实意思表示是获取保理公司的融资，在此情况下需要区分保理人是否知晓基础合同是否为虚构的情形。首先，若保理商不知晓债权人和债务人虚构基础合同的情形，保理人可以据《民法典》的规定，向债务人继续要求履行应收账款的付款义务，即基础合同的有效性不影响保理合同的持续有效，进而保理人自然也可依据保理合同的约定向债权人主张权利。若保理合同中约定了保理人具有追索权，保理人可以行权；若没有约定追索权，保理人亦可以基于债权人的欺诈行为，根据《民法典》第一百四十八条的规定行使撤销权，要求债权人返还融资资金并赔偿损失，笔者认为，在此等情况下，即使基础合同与保理合同均不具有法律效力，保理人依然可以依据信赖利益保护向债务人主张权利。其次，若保理人若知晓应收账款债权人和债务人的欺诈情形，依然与债权人订立保理合同，此时保理人明知应收账款不存在的情况下再行提供资金并约定收益的行为符合借款的外观形式，亦具有借款的意思表示，所以该行为的法律效力应根据有关合同效力的规定进行判断。在此等情况下，保理合同、基础合同均因非合同双方真实意思表示而无效，是否属于借贷行为需要取决于保理人的经营范围。根据《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”笔者认为，此处属于效力性强制性规定，若保理人不具有从事发放贷款的资质，则面临借贷合同关系亦不成立的风险，在司法实践中，法院一般判决合同双方各自返还，债权人返还保理融资本金并加以同期LPR计算的资金占用费，此时保理商可能会承受一定损失。   三、对于标的应收账款的尽职调查   应收账款是商业保理公司开展保理业务的核心关注点，是否对应收账款进行了充分的尽职调查决定了保理人信赖利益的保护程度。保理人应对应收账款的真实性、合法有效性、可转让性、权利的完整性等综合进行尽职调查。因保理人并非为基础合同的相对方，因此笔者认为在此进行尽职调查的深度为形式审查，只要尽到审慎的审查义务，即可认为保理人为善意。   针对应收账款的尽职调查应着重于下述几点：   1、应收账款的真实性：保理商应重点核实基础合同文本原件、出库入库单据、物流单据、发票收据等材料，采取比对样本、访谈等方式判断以上材料的真实性。其中，还需注意约定的价格、期限、标的物种类、付款条款等是否与正常交易习惯具有明显差异，是否符合行业惯例，同时对比不同材料之间是否可以相互印证，进一步判断基础交易的真实性。   需要注意的是，未来应收账款即现在还未形成的应收账款根据《民法典》761条之规定，亦可叙做保理业务。在此种情况下，保理人应以更高的标准核查应收账款是否具备可期待性，应收账款的付款主体、种类、金额等相关要式条件是否确定，在必要时需要债务人给予明确的确认或债权人进行担保增信以防范应收账款履行风险。   2、应收账款的合法有效性：保理商需审慎核查应收账款形成的合法有效性，需调查基础合同双方当事人具有适格的民商事主体资格、是否具有经办基础合同约定业务的经营资质、所进行的基础合同业务是否符合法律法规的相关规定、是否会侵犯任何第三方的合法权益、是否还有其他导致合同无效、可撤销和不成立的瑕疵。   3、应收账款的可转让性：保理人应核查因基础合同而形成的应收账款是否具有可转让性，在保理合同约定的特定情形发生时，保理人是否可以直接向债务人提出履行债务的主张。在本情形中，要重点核查应收账款是否已被质押、是否具有债权禁止转让的约定、应收账款是否存在债务人主张抵消的情况、是否有其他第三人对该应收账款提出主张导致应收账款不能完成转让。   4、应收账款的完整性：保理人应核查基础合同债权人对于是否对应收账款享有全部的所有权及相应附属权利，应收账款不存在债务抵消、债务人主张的反诉、赔偿损失、质押等权利限制等。保理商应取得债务人与债权人共同出具的应收账款确认函，明确债务人是否对付款存在争议。   综上，《民法典》的颁布使保理合同成为了有名合同，并对于保理业务制定了明确的规定，商业保理公司应从保理合同的构成要件、基础合同的双方具有真实的合同关系、应收账款的具有合法合规性等方面进行全方面综合审查，以避免合同风险。

2021-11-05

地产视角：业主专有部分受损时，物业公司的责任如何认定

  案例引入     2018年3月10日下午，余某发现刚装修的房屋因楼上漏水导致卧室屋顶、客厅吊顶等损坏。余某随后就找到物业，经物业查看，漏水原因系楼上卫生间水管堵头松动所致，物业公司联系楼上业主未果后，立即采取关闭自来水阀门等措施处理现场情况。事发后，余某就损失赔偿问题多次与楼上业主沟通，未果，遂将楼上业主及物业公司告上法庭。       争议焦点     业主专有部分受损时，物业公司是否应当承担赔偿责任？       法院判决     （一）一审法院判决：   一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告房屋受损系因楼上业主房屋漏水所致，楼上业主应当赔偿原告因此造成的损失，而被告物业公司作为小区维护、管理者，在接到住户反映有漏水情况后，仅关闭阀门，没有及时通知原告进行检查，通知被告进行检修，致使原告损失扩大，其工作中存在疏漏，亦有一定违约责任，判决物业公司承担原告3000元的赔偿损失。   （二）二审法院判决：   上诉人物业公司接到报修通知后，电话联系楼上业主未果，关闭了楼梯间管道井自来水总阀门。可知物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且根据前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余某并未提供证据证明其与物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为物业公司不存在违约责任，一审法院以物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。       律师观点     通过案例检索，在司法实践中，对于住户漏水这类事故，法院在判决物业公司是否承担责任时裁判观点不一。如本案，一审法院认为物业公司作为小区维护、管理者，在履行维护、管理义务时存在瑕疵，所以应当承担一定的违约责任；而二审法院基于物业服务合同的明确约定，判定物业公司不承担责任予以改判。   本所律师认为，从物业管理法律关系而言，物业公司虽是小区的维护、管理者。但是，根据相关物业服务协议，物业公司是小区公共区域和公用设施设备的维护、管理者，业主专有部分及其内部的设施设备并不是物业公司的职责范围。那么，应在小区公共区域和公用设施设备的责任范围内判定物业公司是否尽到相应的管理责任，本案中，物业公司发现漏水后及时采取措施，关闭自来水阀门，并通知了漏水住户，应认定为履行了相应的管理义务。此外，本案系侵权纠纷，从侵权法律关系来看，物业公司也不符合侵权的构成要件。所以，物业公司不应承担赔偿责任。       相关案例     （一）王某与李某财产损害赔偿纠纷案（2013历城民初字第2566号）   法院裁判：本院认为，根据法律规定，行为人侵害他人财产权益，应当承担赔偿责任。被告李明双因家中水管破裂漏水导致原告王荣房屋受损，被告李明双辩称漏水造成的相应损失属于多因一果，第三人名都置业公司交付的房屋存在质量问题，第三人金碧物业公司安装的水龙头存在质量问题，其该主张系与第三人产生的合同纠纷，与本案侵权关系无关，被告李明双应承担赔偿责任。   （二）山西云馨物业管理有限责任公司襄垣分公司与余贝、李英俊财产损害赔偿纠纷案（2019晋04民终1061号）   法院裁判：二审仅围绕当事人的上诉请求及事实理由进行审理。本案已经查明被上诉人余贝房屋受到损害为被上诉人李英俊房屋漏水所致，上诉人云馨物业公司接到203住户报修，电话联系李英俊未果，关闭了楼梯间管道井403户自来水总阀门。可知云馨物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且云馨物业公司提供的襄垣县保障性住房前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（云馨物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余贝并未提供证据证明其与云馨物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为云馨物业公司不存在违约责任，一审法院以云馨物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。   （三）邬某与某物业管理公司、某置业公司财产损害赔偿纠纷案（2011芙民初字第3195号）   法院裁判：……某物业管理公司作为物业管理公司，其职责主要是对于小区进行专业管理，对小区内公共设施进行维护，业主屋内的专有设施不在其职责范围，且某物业管理公司在接到邬某的电话后采取了相应措施来处理该事件。邬某也没有提交充分的证据证明某物业管理公司在本案中存在过错，某物业管理公司亦无法律上的责任，其不应承担赔偿责任。……

2021-11-05

建工环资法评(第三十期) | 生态环境损害赔偿与检察院、环保组织公益诉讼的异同

生态文明建设，是关系人民福祉，关乎民族未来的长远大计。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央始终把生态文明建设放在突出地位，多次强调绿水青山就是金山银山，采取各种措施全面加强生态环境保护和生态文明建设。尤其重要的是，党中央和国务院近年来在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度；检察机关在公益诉讼领域坚持多年的尝试和探索，并通过全国人民代表大会授权试点和修改相关法律的方式，构建以生态环境保护为主要内容的检察公益诉讼制度。       制度起源   1、检察公益诉讼制度 为加强对国家利益和社会公共利益的保护, 近年来检察机关在生态环保、食品药品安全等领域率先开展了公益诉讼的尝试和探索，产生了积极的社会效果。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，检察机关提起公益诉讼明确写入这两部法律。这标志着我国以立法形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的制度。   2、生态环境损害赔偿制度 2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（中办发〔2015〕57号），经国务院批准，授权吉林等7个省（直辖市）政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，开展生态环境损害赔偿制度改革试点工作。两年后，印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》，规定从2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度，明确生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体、损害赔偿解决途径等，并形成相应的鉴定评估管理和技术体系、资金保障和运行机制，逐步建立生态环境损害的修复和赔偿制度，加快推进生态文明建设。       二者区别   1、性质不同 检察机关的公益诉讼，是司法权的运用，具备民事、行政诉讼的相关特点。行政机关作为权利主体的生态环境损害赔偿制度，主要属于行政权的范畴，强调如何运用行政手段解决生态环境的损害赔偿和修复等问题。生态环境损害赔偿制度是要求政府及相关部门作为赔偿权利人，直接开展调查、鉴定评估、赔偿磋商、提起诉讼、监督执行等生态环境损害赔偿工作。   2、原告主体不同 社会组织提起环境民事公益诉讼的原告主体是依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，并且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织; 检察机关提起环境公益诉讼的原告主体则是检察机关; 生态环境损害赔偿诉讼的原告主体是省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)以及其指定的部门或机构。   3、被告主体不完全相同 社会组织提起环境民事公益诉讼的被告主体是污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的民事主体; 生态环境损害赔偿诉讼的被告主体是赔偿义务人，即违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，但是各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围，并提出相关立法建议; 检察机关提起环境民事公益诉讼的被告主体与社会组织提起民事公益诉讼相同，但检察机关提起环境行政公益针对的是负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，因此检察机关提起环境行政公益诉讼的被告主体是行政机关。   4、适用范围不完全相同 社会组织提起的环境公益诉讼、检察机关提起的环境民事公益诉讼以及生态环境损害赔偿诉讼的适用范围大体上是相互包含或者重合的，都是适用于损害社会公共利益的污染环境或者破坏生态的民事主体行为。检察机关提起的行政公益诉讼的适用范围只是适用于负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，涵盖生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等多个领域。而生态环境损害赔偿制度，仅限于生态环境保护领域。   5、起诉时间和条件不同 根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，针对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为，社会组织可以提起环境公益诉讼。因此在起诉时间上，社会组织既可以在损害发生前，也可以在损害发生后提起环境公益诉讼。在起诉条件上，社会组织可以在已经发生社会公共利益损害的条件下，或者虽然损害还没有发生，但是对于具有重大损害社会公共利益风险的行为提起环境公益诉讼。 根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定，首先，生态环境损害赔偿诉讼在时间上要开始于生态环境损害发生之后。其次，生态环境损害赔偿诉讼具有磋商的前置程序，即在生态环境损害发生之后，赔偿权利人应当组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，并根据生态环境损害鉴定评估报告首先与赔偿义务人进行磋商以达成赔偿协议，只有在双方就生态环境损害赔偿进行磋商而未达成一致的情况下，赔偿权利人及其指定的部门或机构才有权提起生态环境损害赔偿民事诉讼。 对于检察机关提起的环境民事公益诉讼，检察机关在履行职责中发现损害社会公共利益的行为后，只有在没有法律规定的机关和组织起诉，或者法律规定的机关和组织不起诉的情况下，检察机关才可以向人民法院提起诉讼。 对于检察机关提起的环境行政公益诉讼，检察机关在发现损害社会公共利益的行为后，首先应当向行政机关提出检察建议，督促其提起民事公益诉讼、依法履行职责。只有在行政机关不依法履行职责的的条件下，检察机关才应依法向人民法院提起诉讼。   6、诉讼请求不同 社会组织提起的环境民事公益诉讼和检察机关提起的环境民事公益诉讼中,由于被告都是造成环境污染或者生态环境损害的民事主体，因此诉讼请求也比较类似，一般都是要求被告停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿生态环境修复费用和损失、公开赔礼道歉以及支付律师费和诉讼费等主张。 对于检察机关提起的环境行政公益诉讼,由于其针对的是行政机关未依法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政行为，因此检察机关的诉讼请求一般都是要求行政机关依法履行职责。 在生态环境损害赔偿诉讼中，从目前我国生态环境损害赔偿诉讼的实践案例来看，虽然省级、市地级政府作为赔偿权利人的最终目的还是为了修复受损的生态环境，但是考虑到生态环境损害赔偿诉讼是赔偿权利人与赔偿义务人在诉前磋商程序中针对修复以及责任承担等一系列问题没有达成一致才提起的诉讼，因此赔偿权利人在生态环境损害赔偿诉讼中对被告的诉讼请求主要集中在让被告支付生态损害修复费用和律师费及诉讼费用，从而来进行替代修复。   7、实现目的手段不同 虽然不同主体提起的环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的最终目的都是为了防止生态环境等国家利益和社会公共利益受损，但是三种诉讼制度的侧重点，即实现目的的手段是不同的。 社会组织提起公益诉讼侧重于通过对损害社会公共利益的民事主体进行民事制裁，并对受损全体或者被破坏的环境进行救济或修复来实现最终目的; 生态环境损害赔偿诉讼侧重于通过督促省级、市地级政府与赔偿义务人进行磋商以及提起诉讼来对已经发生的生态环境损害进行修复; 检察机关提起环境公益诉讼则侧重于通过对行政机关所作出的行政行为进行法律监督和约束来保障和促使行政机关依法行使权力，从而防止国家利益和社会公共利益受损。       二者联系   1.相互支持 根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，省、市地级政府作为赔偿权利人，经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿，经与赔偿义务人磋商未达成一致的，省、市地级政府及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。同时，依据《民事诉讼法》第五十五条，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，人民检察院可以支持起诉。《生态环境损害赔偿制度改革方案》也明确规定，最高人民检察院负责指导有关生态环境损害赔偿的检察工作。检察机关提起公益诉讼，尤其是民事公益诉讼时，也需要相关行政机关在调查取证，鉴定评估等方面给予支持和配合，才能有效的履行职能。   2.相互补充 《生态环境损害赔偿制度改革方案》将赔偿权利人的主体范围由试点期间限定于省级政府，扩展到市地级政府，但仍未赋予县市级政府赔偿权利人的资格。同时，该《生态环境损害赔偿制度改革方案》对适用范围也作出了一定的限制，局限于“发生较大及以上突发环境事件”、“在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件”、“发生其他严重影响生态环境后果”等三种情形。如果生态环境损害影响的范围未能达到上述规定的严重程度，即便其对当地的社会公共利益造成损害，也不能根据该《生态环境损害赔偿制度改革方案》追究生态环境损害赔偿责任，而这种局部区域的生态环境破坏现象恰恰是在全国各地普通存在的顽疾。在此情况下，只能依据民事诉讼法的相关规定，由检察机关支持“法律规定的机关和有关组织”，或者自行提起民事公益诉讼，通过检察机关充分履行公益诉讼职能，弥补上述因制度设计方面的限制所造成的空白。此外，在赔偿权利人怠于履行职责时，检察机关可以通过检察建议的方式督促其积极履职，共同推进生态环境损害赔偿和修复工作。

2021-11-05

视点 | 结合财税筹划的有限公司分立流程设计

前言   随着市场经济的快速发展，越来越多的公司涉及到了分立。企业分立的内在动力通常包括提高效率、分割风险、分割业务板块、获取税收利益等。有限公司的分立通常包括内部决策、财务分割、分立登记、纳税备案等程序，笔者结合财税筹划通过本文对以上程序进行梳理和规划，以期对各位读者有一定的启示。   一、制定分立方案   在有条件的情况下，分立前可以预先制定分立方案，完善可行的分立方案可大幅提高实施阶段的平稳程度。分立方案的内容通常包括分立原因和目的、存续公司及派生公司的数量、分立后各公司的经营范围和注册资本规模、财务资产负债的分割等。特别注意的是在制定分立方案时充分考虑分立后各公司经营范围、注册资本规模、财务资产负债的关联性，为分立前后的财务数据衔接做好准备。   二、分立方案的实施   分立程序通常包括内部决策、分立协议签订、财务分割、审批登记等方面的内容，方案实施阶段各程序需要穿插进行，下面笔者将具体实施流程和法律依据一一介绍如下：   1、核准派生公司的名称 根据《企业名称登记管理实施办法》第22、23条的规定，设立派生的公司依然需要申请名称预先核准。在核准派生公司名称时企业名称预先核准申请书应当载明企业的名称、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见，并由全体投资人签名盖章。   2、提请股东大会表决分立决议 根据《中华人民共和国公司法》第37条的规定，公司分立在股东大会职权范围内，故公司分立决议需提请股东大会表决通过，且根据《中华人民共和国公司法》第43条的规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。   3、刊发分立公告 根据《中华人民共和国公司法》第175条的规定，公司应当作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日在报纸上公告。   4、编制资产负债表及财务清单、起草分立协议 根据《中华人民共和国公司法》第175条的规定，公司分立，其财产作相应的分割，应当编制资产负债表及财产清单。   财产分割完毕后，存续公司与派生公司签订《分立协议》。《分立协议》的内容通常包括分立方式、分立前后各方的注册资本与股权结构、业务分割方案、财产分割方案、债务分割方案、人员安置方案和争议解决等。   5、分立登记 根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第38条的规定，公司分立的，应当自公告之日起45日后申请登记。   6、税务分立登记 公司分立登记后，公司应进行纳税分立登记，以示实现各个公司分别纳税。需要特别注意两点：第一，税务分立登记前应进行分立备案；第二，若分立涉及资产重组特殊纳税处理的利益诉求，分立前后12月股权均不得发生变动。   7、资产登记分立变更 公司分立后，分割到派生公司的登记资产需逐步进行分立变更登记。   结束语   公司分立涉及履行内部决策程序，起草股东会决议、分立协议等法律方面的工作，又涉及财产分割、账务分割、编制编制资产负债表及财产清单等财会方面的工作，还涉及纳税分立登记、资产重组特殊纳税处理等纳税方面的工作，因此由具有财税知识背景的律师参与实施分立工作，效果尤佳。  

2021-11-04

建工环资法评(第二十九期) | 安“薪”！《工程建设领域农民工工资保证金规定》今起施行

受新冠肺炎疫情及外部环境不确定性影响，近期部分行业欠薪隐患显现，一些地区房地产开发项目上游欠款可能引发下游欠薪的风险增大。如何预防拖欠农民工工资事件的发生？   人社部联合住建部、交通运输部等多部门印发的《工程建设领域农民工工资保证金规定》将自11月1日起施行，成为解决建设领域欠薪问题的一项重要兜底保障措施。   工资保证金是指工程建设领域施工总承包单位在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。   2016年开始，我国就在工程建设领域全面实行工资保证金制度，各地陆续建立并实施该制度，取得较好效果。但由于国家层面没有统一规定，各地在账户开立、存储主体、比例、形式等方面存在差异，使得企业在实际操作中难以适从，有的还被层层加码、增加了资金压力。设立保证金制度，既要维护农民工基本权益，也要减轻企业负担，减少占用企业流动资金，更要理顺管理体制，形成全国统一规范。   施工总承包方怎样存储工资保证金？   过去，一些地方要求资金存储比例达5%，甚至更高。新《规定》则统一要求这一比例原则上不低于1%，不超过3%。针对一些地方要求建设单位、施工总承包单位、分包单位和劳务分包单位都要存储工资保证金的问题，《规定》明确，工资保证金存储主体是施工总承包单位，其他主体均不需再存储。同时，工资保证金可以用银行类金融机构出具的银行保函替代，有条件地区还可探索引入工程担保公司保函或工程保证保险。 规定明确，连续2年未发生工资拖欠的，其新增工程应降低存储比例，降幅不低于50%；连续3年未发生工资拖欠且按要求落实用工实名制管理和农民工工资专用账户制度的，其新增工程可免于存储工资保证金。　 人力资源和社会保障部劳动保障监察局局长李新旺表示，对存储比例实行调控，是从制度上鼓励守法企业，惩罚失信主体。此外，施工合同额低于300万元的工程，且该工程施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合实际，免除该工程存储工资保证金。   工资保证金能否原路返回？   过去，很多地方要求企业将工资保证金存储在当地监管部门设立的财政专户。实践证明，这种模式既占用企业流动资金，还容易产生账户违规风险。为此，今后将由施工总承包单位自主选择经办银行，并在自有银行账户办理存储工资保证金，并明确本金和利息归企业所有，企业也可随时自由提取使用利息。当工程完工后，监管部门收到企业的返还申请，经5天审核无欠薪、3天银行确认后，立即解除账户监管，资金由企业自由支配。 同时，人社部还针对以往个别企业忘记申请返还的问题，建立清查机制，确保资金返还及时、到位。   一旦发生工资拖欠如何动用工资保证金？   根据《规定》，发生欠薪时，由人社部门依法作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。施工总承包单位到期拒不履行的，属地人社部门可向银行出具《农民工工资保证金支付通知书》，由银行从工资保证金账户中将相应数额的款项直接支付给被欠薪农民工。 李新旺介绍，在使用工资保证金后，施工总承包单位需要补足工资保证金或开立新的银行保函。如果未按照《规定》存储、补足工资保证金，由人社部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处罚款；情节严重的，给予施工单位限制承建新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。” 此外，施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函前2年内，在工资保证金管理地区承建工程发生工资拖欠的，工资保证金存储比例应适当提高，增幅不低于50%；因拖欠农民工工资被纳入“严重失信主体名单”的，增幅不低于100%。　 同时，规定明确工资保证金只能用于清偿欠薪，不得用于其他用途，也不得无故查封、冻结或划拨。

2021-11-03

视点 | 浅谈破产业务档案管理

内容摘要：在破产业务中形成的档案，是各方集体智慧的结晶，是研究交流的重要素材。加强对破产业务档案的管理，对破产管理团队具有重要意义。   主题词：破产业务档案   档案管理   随着市场经济的蓬勃发展，我国出现了一定数量的“僵尸企业”，给国家经济发展和人民生活水平的改善造成了一定的负面影响。为妥善解决“僵尸企业”问题，我国立法和执法机关进行了积极有效的探索和总结，相继出台了《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，在清算组的基础上，设立了破产管理人制度。笔者有幸参与了所在律所担任管理人或管理人成员的几个破产业务，并完整参与了档案资料的整理归档，深刻认识到了破产业务档案管理的重要性，现就破产业务档案管理谈几点浅见，以求起到抛砖引玉之效。       破产业务档案   根据《中华人民共和国档案法(2016修正) 》和司法部、国家档案局发布的《律师业务档案立卷归档办法》《律师业务档案管理办法》以及《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，笔者认为，破产业务档案是指破产业务各方（债权人、债务人、清算组或管理人、法院、投资人、审计和评估机构等）在破产业务中直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声象等不同形式的历史记录。       破产业务档案管理的意义   破产业务档案管理具有重要的意义，包括但不限于：   （一）破产业务档案是对相关破产业务整个流程的全面记录，属于诉讼法的证据范畴。对破产业务档案进行规范管理，在各方产生纠纷时具有证明作用。 （二）对破产业务档案进行规范管理，有利于管理人进行研究，总结经验和教训，提升业务水平。 （三）有利于开展对内培训、对外交流。       破产业务档案管理实操   总结破产业务团队和有关档案管理人员的智慧，笔者认为，可以按照下列流程进行破产业务档案管理：   （一）统一文书格式   为了便于业务的规范管理，对债权申报资料（申报登记表、授权委托书、法定代表人或负责人身份证明书等）以及管理人出具的法律文书的格式进行规范统一，包括字体、字号、行距等。   另外，管理人根据债权人申报债权的时间先后顺序，对债权人进行统一编号。管理人出具的法律文书应有文号（如“AB破管字第X号”，“AB”是债务人的简称），并按照文书出具的时间先后顺序编排文号。   （二）收集分类   根据破产业务的实际情况，管理人应对每个破产业务中形成的档案资料进行收集、分类，并按照各类资料形成的时间先后顺序进行存放。破产业务的档案资料一般可分为五大类，即债权类、资产类、程序类、审计类、财务类，具体内容如下：   债权类档案资料一般包括：（1）债权人提交的债权申报资料；（2）债权人申报债权登记表；（3）债务人的债权债务清册；（4）管理人审查意见的通知及送达回执；（5）债权人的异议书及所附证据资料；（6）管理人复核意见的通知及送达回执；（7）债权人的债权债务抵销申请；（8）职工债权表决函；（9）债权人对重整计划草案的表决函；（10）债权确认函；（11）债权确认方式选择函；（12）债权人银行账户信息确认表；（13）无异议债权清单及法院裁定；（14）司法机关向管理人送达的协助执行文书；（15）债权清偿款提存资料；（16）债权清偿款支付凭证；（17）其他相关资料。   资产类档案资料一般包括：（1）债务人证照复印件、印签和银行账户统计表及交接表；（2）债务人工商登记档案资料；（3）债务人财产接管及委托保管书；（4）债务人签订的合同；（5）继续履行合同通知书、解除合同通知书及调查笔录；（6）债务人对外投资资料；（7）债权清收通知；（8）债权人对清收通知的异议；（9）在建工程施工、定案资料；（10）财产保全、解除保全资料；（11）委托财务审计、资产评估合同及审计、评估报告；（12）向债务人移交资产和营业事务的报告及附件；（13）其他相关资料。   程序类档案资料一般包括：（1）法院受理债务人破产重整的裁定书、指定管理人决定书；（2）开立管理人银行账户、刻制管理人印章申请及法院通知；（3）管理人印章使用审批表；（4）债权人申报债权通知书及公告；（5）债务人继续营业或暂停营业的决定书；（6）管理人聘任经营管理团队的决定、报告及附件；（7）法院复函；（8）管理人签订的邮政服务合同；（9）管理人邮寄文书邮政特快专递单号查询结果；（10）安全生产目标管理责任书；（11）各类送达回证；（12）网上债权人会议策划和直播服务合同；（13）债权人会议资料；（14）债权人委员会成员授权手续及会议记录；（15）招募重整投资人的资料；（16）重整投资协议；（17）重整计划草案；（18）法院批准重整计划草案的裁定书；（19）管理人出具的文书；（20）诉讼仲裁案件裁判文书；（21）其他相关资料。   审计类资料包括：（1）管理人与审计机构签订的在建工程造价审计委托协议；（2）审计机构出具的在建工程造价审计报告。   财务类资料包括：管理人在破产程序中形成的全部财务资料，此类资料由管理人聘请的专业财务人员按照财务管理流程整理归档，不在本文的讨论范围内。   （三）整理   全面整理、检查破产业务中形成的全部文书材料，要补齐遗漏的材料，去掉不必立卷归档的材料。立卷归档过程中，内容相同的文字材料一般只存一份，但有特殊需要的除外。   （四）分卷、编写页码   对破产业务档案资料按照类别、关联性、形成时间先后顺序等标准进行分卷。   对每一卷的档案资料一律使用阿拉伯数字逐页编号，两面有字的要两面编页号。页号位置正面在右上角，背面在左上角（无字页不编号）。　   （五）编制卷内目录   在分卷、编写页码工作完成后，编制卷内目录，以债权类资料目录为例，格式如下：   债权类资料目录   卷内目录中“档案号”栏中的“AB”是债务人的简称，“X”是该卷在同类卷宗中的顺序号；“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的格式为“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   （六）印制档案案卷封面、刻制印章   按照国家档案管理的材质要求，印制档案案卷封面，封面格式如下：     根据档案资料的分类，分别刻制“债权”、“资产”、“程序”、“审计”四枚印章。   （七）装订   档案应按照案卷封面、卷内目录、案卷材料、卷底的顺序排列，装订成册。案卷装订可选择使用下列方式：（1）使用棉线绳，三孔钉牢；（2）使用铆管，两孔钉牢。   封面“类别”一栏，加盖刻制的“债权”等印章；“文件名称”一栏，写明卷内资料内容，如“XX公司债权申报资料”；“立卷人”一栏，由档案整理人员签名或加盖名章。   （八）印制档案盒、装盒   为便于档案管理，在档案资料分类订卷后，应当分类装入档案盒中。档案盒的正面和盒脊格式如下：     因同类档案案卷数量较多，档案盒盒脊中“类别”下面的空白栏中可以加盖刻制的“债权”等印章。因同一破产业务档案的全宗号是唯一的，管理人可以刻制一枚阿拉伯数字编号的印章，加盖在“全宗号”下面的空白栏中。“保管期限”建议为“长期”，可以直接印制在档案盒盒脊上。“卷号”是指装入此档案盒内案卷的起止档案号，如“AB债权0001-0006”。“盒号”是指此档案盒在同类档案盒中的顺序号。档案盒封面中的内容可由档案管理机构（档案馆或律所的档案室）自行填写。   （九）编制全引目录及封面、全引目录索引   为便于对档案的管理和使用，应当对档案分类编制全引目录及封面、全引目录索引。   1.编制全引目录 管理人需要按照卷内目录的内容，编制全引目录，以债权类全引目录为例，格式如下：   全 引 目 录   全引目录中“责任人”为管理人全称，“题名”为资料名称，“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   2.编制全引目录封面 在装订目录时，一般情况下需要将同类档案资料的多份全引目录放在一起装订，通过编制全引目录封面，可以直观地了解相关信息。全引目录封面格式如下：   全 引 目 录 封 面   3.编制全引目录索引 为更加便捷地查找各类全引目录和档案案卷位于哪个档案盒，需要编制全引目录索引，以债权类全引目录索引为例，格式如下：   全 引 目 录 索 引    4.排序、装订 按照全引目录封面、全引目录索引、全引目录的顺序排列，装订成册。装订一律使用棉线绳，三孔钉牢。     （十）档案移交   一般情况下，每一个破产业务形成的档案数量都较大。笔者参与过的某破产重整业务装订的各类档案案卷超过1000册，使用档案盒超过500个，装订的全引目录、封面及全引目录索引超过10000页。如此庞大的档案，移交由破产企业所在地的档案馆保管更为适宜。当然，如果破产业务形成的档案数量较小或者破产企业所在地的档案馆不同意接收的，仍由管理人自行保管。   档案管理人员接收档案时应进行严格审查，凡不符合立卷规定要求的，一律退回立卷人重新整理，全部合格后，办理移交手续。   二十一世纪是人工智能蓬勃发展的时代，也是知识经济的时代。律师作为智慧工作者，更应具有使智慧结晶产生经济效益和社会效用的积极性和紧迫感。加强对破产业务档案的管理和使用，将一粒粒“珍珠”串成“项链”，是时代赋予我们的使命。作为律师，我们责无旁贷，理应积极行动起来，奋勇向前！  

2021-11-03

地产视角：民事协议or行政协议？土地使用权出让合同的性质解析

2021-10-29

视点 | 关于“程序法从新”与“法不溯及既往”在新行政处罚法修订实施的一点思考

       问题提出          行政机关于2021年7月20日对发生于2019年的违法行为实施行政处罚，其应当适用《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施），还是应当适用《行政处罚法》（2017修正）？          具体而言，若该行政机关拟对行政相对人作出《行政处罚事先告知书》，其应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条，还是应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条？          “法不溯及既往”的理论证成          一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《行政处罚法》（2021修订）第三十七条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。          由此，因违法行为发生于新法实施之前，且新法第三十七条明确规定实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。在未区分实体法、程序法的情况下，该法律规定作出了法律保留，暨无论实体法还是程序法在没有“新的规定处罚较轻或者不认为是违法”情形下，都统一适 用于违法行为发生时的法律，新的程序法没有溯及力。          综上，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。          “程序法从新”的理论证成          另一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》〔法(2004)96号〕规定，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。          《最高人民法院关于适用法发〔1996〕28号司法解释问题的批复》[被《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》（2019年7月8日发布；2019年7月20日实施）废止]规定，最高人民法院法发〔1996〕28号《关于在经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，是一项关于人民法院案件管辖问题的程序性规定。不论购销合同是在该规定生效前签订的还是生效后签订的，凡在该规定生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定。          《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕23号）规定，2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。前款规定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效。          由此，虽然“程序从新法”未明确载明于相关法律，但《立法法》第九十三条所确立的“从旧兼有利”暨确立了程序法从新的原则，因修改后的程序法必然更有利于保护公民、法人和其他组织的权利和利益。而作为最普遍适用的程序法—《民事诉讼法》的修改前后适用问题，最高人民法院也通过司法解释给予了程序法从新这一明确答案。而且，早在1998年和2003年，最高人民法院在处理案件管辖的程序性规定和行政案件适用法律纪要中给出的答案与前述内容具有一致性。          从法律规定的文本描述上分析，《行政处罚法》（2021年修订）第四十三条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”比《行政处罚法》（2017年修正）第三十七条规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”增加并删减了内容，突出了“当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”，更彰显了程序有利性。          综上所述，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。          笔者倾向于第二种证成观点，理由为笔者基本认为程序法原则上只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径，在问题提出情形下，溯及既往不影响违法行为主体的信赖利益。          无独有偶，笔者查询到国家市场监督管理总局于2021年10月8日作出的《行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74号）》，案涉事实发生于2021年4月及之前，但总局适用了新的《行政处罚法》（2021修订）。  </关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>

2021-10-28