动态 | 众成清泰济南所李震仲律师为山东产权集团开展宪法宣传周宣传讲座

2022年12月4日至12月10日是我国第五个宪法宣传周。为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，2022年12月8日，山东众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人李震仲律师为山东产权集团进行了宪法宣传讲座。     李震仲律师以宪法日、宪法宣传周作为切入点，结合相关案例，生动形象的介绍了宪法以及宪法修正案的相关内容、地位、意义；并介绍了以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系。李震仲律师深入浅出的授课，受到了山东产权集团参会人员的高度评价。

2022-12-09

动态 | 众成清泰济南所开展宪法宣传日专题法治培训活动

为“学习宣传贯彻党的二十大精神,推动全面贯彻实施宪法”，推行12.4宪法宣传日活动，济南所城建房地产一部宋慧冬主任，为顾问单位山东地矿集团有限公司及权属公司进行宪法宣传日专题法制培训。     本次宪法宣传日培训内容主要围绕我国宪法的颁布、实施的历程，我国现行《宪法》的重要内容、宪法保护我们“一生”、国家宪法日设立的意义，2018年宪法修改内容及意义展开，同时针对2022年宪法宣传日“学习宣传贯彻党的二十大精神,推动全面贯彻实施宪法”的主题，针对习近平总书记在推进全面依法治国的11个工作要求以及贯彻落实习近平法治思想、深刻把握其政治性、人民性、系统性、实践性四个角度进行法律讲解。     宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现，习近平总书记在党的二十大报告中也重申了宪法作为执政之基、治国之本的重要地位：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇。”我们应当遵崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、更有力度的实施宪法，让宪法精神“活”起来！     本次培训得到顾问单位一致好评，纷纷表示通过本次宪法宣传日的法律宣讲，深刻体会到《宪法》作为根本大法的重要性及权威性，也深刻体会到我国全面推行依法治国的决心。

2022-12-08

视点 | “千里家书只为墙，让他三尺又何妨?”——一起相邻纠纷的感悟

近日，笔者办理了一起因相邻纠纷导致的涉嫌故意伤害犯罪案件，几经周折，终获不起诉。       案情简介     老王（68岁）和老李（80岁）两家承包地相邻，因地界问题两家素有嫌隙。老李在两家承包地之间垒起了间隔墙，老王认为老李垒的间隔墙占了老王家的土地，遂将老李的间隔墙推倒，两人因此发生争吵，继而发生肢体冲突，造成老李锁骨及右肩胛骨骨折，经鉴定构成轻伤二级。老王因涉嫌故意伤害罪被立案侦查，后被移诉至检察院。       处理过程     笔者在检察院阶段接受嫌疑人老王委托。委托人老王对受害人老李的伤情持有异议。   首先怀疑受害人系诈伤或自伤。因两人发生争执之后，受害人当天在卫生院做X射线检查，并未查到骨折情况，也未住院治疗，而且还能照常赶集做买卖，但在三天之后，却又在另一家医院查出锁骨及右肩胛骨骨折，因而委托人老王怀疑受害人是诈伤或自伤。经查看出警人员的执法记录仪，显示受害人在公安出警时即已说明右肩部被打疼痛难忍的情况，至于当天未检出，三天后才检出骨折，医院解释：案发当天受害人所做的X射线检查属于二维平面检查，三天后做的CT检查属于三维立体检查，通过二维查不到的伤情通过三维则可能查到，这样排除了受害人诈伤或自伤的可能。   委托人还怀疑受害人的伤情是陈旧性伤，经咨询相关医学专家，排除了受害人以旧伤冒充新伤的可能，消除了委托人的疑虑。   基于本案的实际情况，考虑到两人系同村，又是邻居，如果矛盾能够化解，有利于两家长久和谐相处，因而辩护人将工作重心转向调解、和解。   值得称道的是，为化解双方矛盾，本案的公诉人做了大量工作，曾先后三次来到田间地头，为两个老人调处纠纷，最后老王积极赔偿了老李的损失，取得老李的谅解，两位老人终于化干戈为玉帛。       处理结果     检察院对老王作出不起诉决定。       案件感悟     该起案件是一起现代版的“六尺巷”。   正像清代名臣张英在《六尺巷》中所言：“千里家书只为墙，让他三尺又何妨？万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”

2022-12-07

视点 | 国有企业管理与法律风险防控的分析——以串通投标罪为例

前言   国有企业的企业管理与法律风险的防控依据的是2016年8月，国务院办公厅印发国办发〔2016〕63号《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，其中《意见》的适用范围、责任追究的的范围、工程方面法规风险及责任认定及招投标刑事法律风险防范都有较为详细的阐述。2015年11月10日，国务院办公厅发布《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》，提出加强企业内部监督、外部监督、社会监督及追责制度的要求。2016年8月24日，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）。   一、《意见》明确了责任追究的主体及范围   1.《意见》责任追究主体        确立了国有企业违规经营投资重大决策“终身责任追究制度”。2017年年底前基本形成国有企业违规经营投资责任追究制度和责任倒查机制，在2020年年底前全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制。   任期业绩考核——追求短期投资收益、导致长期亏损黑洞——“高管犯错、国家买单；前任犯错、后任收拾”。   去产能是当前供给侧结构性改革的重要任务，部分过剩产能、僵尸企业，恰恰是部分国企不切实际追求规模、过度扩张导致的。随着国企投资渐趋活跃，国企并购加速推进，混合所有制改革试点陆续启动（例：高速、海投、交运；），亟需强化对国企投资决策的长效监管，防止一边去产能、一边盲目投资。终身追责制有望解决国企投资决策短期化的问题，是顺应时势、防止国资流失的必然之举。   《企业国有资产法》第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。   《企业国有资产交易监督管理办法》第四条  本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：   （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。   《意见》核心针对违反国家法律法规和企业内部管理规定、未履行或未正确履行职责致使造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，分为：   直接责任人：指违反规定，未履行或未正确履行其工作职责，对造成的资产损失或其他不良后果起决定性直接作用的国有企业相关人员；（直接关系人） 主管责任人：指相关人员在其直接主管（分管）工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的直接主管（分管）人员； 领导责任人：指在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的主要负责人。（未尽到审查监督职责）   2.《意见》责任追究范围   集团管控方面（所属企业重大违规违纪） 购销管理方面（高买低卖的利益输送） 招标采购方面（违反招投标法） 工程承包建设方面（违法转包、分包） 转让产权、上市公司股权和资产方面（低价转让） 固定资产投资方面（未经可行性研究、擅自改变建设内容） 投资并购方面（评估估值违反规定、关联利益输送） 改组改制方面（国有资产折价折股、套取私分股权） 资金管理方面（小金库、违规担保、非法集资） 风险管理方面（内部流程重大缺陷、过度负债经营）   工程承包建设方面的责任追究：   1、未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；（投标问题） 2、违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标； 3、违反规定转包、分包； 4、工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超   计价、超进度付款等。 重点：作为招标单位建设方发现施工方违反合同约定、违反规定转包、分包需要采取的措施。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条：任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。   1、尽职免责 2、避免重大责任事故及损失 3、主管部门采取措施责令马上整改 4、避免本单位的民事法律风险   3.《意见》的管理责任认定：   （1）国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任；   （2）已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。   企业负责人存在以下情形的，应当承担直接责任：   （一）、本人或与他人共同违反国家法律法规和企业内部管理规定；授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反国家法律法规和企业内部管理规定； （二）、未经民主决策、相关会议讨论或文件传签、报审等规定程序，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，并造成重大资产损失或其他严重不良后果； （三）、主持相关会议讨论或以文件传签等其他方式研究时，在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，造成重大资产损失或其他严重不良后果； （四）、将按有关法律法规制度应作为第一责任人（总负责）的事项、签订的有关目标责任事项或应当履行的其他重要职责，授权（委托）其他领导干部决策且决策不当或决策失误造成重大资产损失或其他严重不良后果。   4.《意见》中明确的责任追究处理：   （一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。   1.组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。   2.扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。扣减和追索（倒追三年）   3.禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。   4.纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。   5.移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。   以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。   二、以招标采购串通投标罪为例浅谈法律风险及防控   1.必须进行公开招标的项目：   《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。   前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。   《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）其中第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：     （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；   （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。   第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：    （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；   （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。     同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。   2.违规违法招投标的表现形式：   （一）招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况 （二）招标单位人员向投标人泄露标底 （三）招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单   3.违规违法招投标的行政法律后果：   给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。   三、国有企业招投标领域的串通投标罪案例   滨州某县美丽乡村建设项目某公园片区工程通过某县公共资源交易中心对外公开招标，该项目由山东某审计会计事务所有限公司负责招标代理。   王某以支付管理费、好处费等方式通过谭某借用山东某水务市政工程有限公司资质进行投标（借用资质），同时通过谭某联系山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司三家公司共同“围标”，后马某（与王某同案）安排其经营的滨州某控股有限公司向上述四家公司交付 28 万元保证金（每公司 7 万元）参与报名投标（保证金由同一单位或个人转出）。   上述四家公司的投标文件系由王某联系崔某制作，所涉投标报价均由王某决定（投标文件由同一单位或个人编制）。   为进一步提高中标概率，王某和马某通过招标方（甲方）某县某道办事处的某关系人联系山东某审计会计事务所有限公司提供帮助（斡旋串标），并由王某于开标前将某水务市政公司的技术标标书给甲方评委事先熟悉，甲方评委于评委打分环节给予某水务市政公司评定了高分（共犯）。   随后，某水务市政公司以人民币424.8万元价格中标上述工程，马某将该工程安排予魏某等人施工（违法分包、转包）。   处罚结果： 王某、马某串通投标罪，行贿罪，数罪并罚。 谭某、山东某水务市政工程有限公司（借用资质），串通投标共犯。 山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司参与“围标”，串通投标罪共犯。 马某控制的滨州某控股有限公司支付保证金，串通投标罪共犯。 崔某制作投标文件，投标文件由同一单位或个人编制，串通投标罪共犯。 某县某道办事处某关系人，串通投标罪共犯，受贿罪。 山东某审计会计事务所有限公司及某评审委员会委员，串通投标罪共犯。 马某与魏某等人施工（违法分包、转包），分包合同无效，没收违法所得，行政处罚。 六家公司，十余人，刑事追责、职务犯罪、行政处罚、民事纠纷。   (一)罪状描述   串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   1.犯罪主体   根据《刑法》第223条的规定，本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人与投标人。另依据《刑法》第231条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。   在司法实践中，行为人参加了招投标活动，即使行为人不是《招标投标法》意义上的招标人和投标人，只要实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，则可以成为串通投标罪的行为主体（第三

2022-12-07

视点 | 自然人代开发票的法律风险分析

前言   自然人代开发票以其税负率低、安全性高、灵活高效等特有的优势逐渐成为“税筹”主流，广泛被一些纳税人使用。然而笔者获悉，自9月份以来，山东省先后有近百人因代开发票被采取强制措施，起因是威海“2.23”案件，该案是国内破获的首起自然人代开发票类虚开发票案。随着威海“2.23”案件的破获，自然人代开发票的安全性大幅降低，故笔者有必要通过本文对自然人代开发票的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。   一、自然人代开发票的优势   近几年来，自然人代开发票作为“税筹”呈现持续扩大的势头，无疑较其他“税筹”自然人代开发票有诸多优势。   第一、自然人代开发票较其他“税筹”具有安全性的优势。由于自然人代开发票有代开税务机关的信用背书，在威海“2.23”案件的破获前从未有纳税人因此被追究刑事责任。   第二、自然人代开发票较其他“税筹”具有灵活高效的优势。从纳税主体看，自然人代开发票的纳税主体是自然人，无需注册公司；从行业看，除个别特殊行业外其他行业都可以通过自然人代开发票取得正规发票；从取得时间看，自然人代开发票往往当日就可以取得正规发票。   第三、自然人代开发票较其他“税筹”具有税负率低的优势。自然人代开发票往往采用核定征税，税负率往往大幅度低于其他“税筹”。   二、自然人代开发票涉嫌犯罪呈现出的特点   极个别不法分子看到自然人代开发票盛行，开始研究漏洞，利用互联网和移动终端，以自然人代开发票之名行虚开发票之实，谋取非法利益。总体而言，自然人代开发票有关案件呈现三大特点。   第一、参与主体多，包括偷逃税款的纳税人、赚取佣金的中介和操纵整个虚开的平台公司。虽然三方的目的和分工不同，但是有机的结合在一起，大肆损害国家税款征收利益，获取非法利益。   第二、将扶贫资金的政府补助纳入收入范畴。犯罪分子一般寻找“税收洼地”实施虚开发票的犯罪行为。所谓的“税收洼地”是指特殊的行政区域，当地政府为招商引资指定了税收、地方留存返还和核定征收等优惠政策。   第三、由自行虚开发票转向税务机关代为虚开发票，引入代开税务机关的信用背书，虚开手段更加隐蔽，更不容易被侦查机关发现。   三、自然人代开发票的风险提示   由威海“2.23”案可见，国家正在加大对自然人代开发票类虚开发票犯罪的打击力度。为此，笔者提示各位纳税人注意如下风险。   第一、纳税人要在合法的纳税地点代开发票，不得随意寻找“税收洼地”代开发票。   第二、代开发票所涉业务应当具有真实性，即真实业务再现，不得借助所谓的“税收筹划”虚构或更改业务的内容。   第三、代开发票金额要真实，金额越大案发的概率也越大。   第四、要回避所谓的“税收洼地”。“税收洼地”开票数量相对较多，案发的概率也较其他地区更大。   第五、代开发票的主体一定要真实，冒用他人身份代开也构成虚开发票罪。   结束语   税收是国家财政收入和调整国民收入的重要手段，每一个公民都有依法纳税的义务，因此我们要自觉树立依法纳税的意识，杜绝各类虚开发票的行为，包括以自然人代开发票。  

2022-12-07

公益的力量 | 众成清泰济南所副主任周家魁受邀参加“华能日照电厂2022年青年员工素质提升培训班之法律宣讲活动”

12月6日下午，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受华能日照电厂邀请为华能日照电厂青年员工进行《民法典》条款精讲的法律培训活动。     本次活动为提升华能日照电厂青年员工素质，进一步加强优秀年轻人才培养，加快人才梯队建设。全面提高青年员工整体素质，推动青年员工规划自身成长道路，实现从敬业到职业的成长目标，提升企业核心竞争力，促进企业可持续发展。在公司飞速发展的过程中，华能日照电厂亦面临着生产经营中的众多法律风险，为增强企业员工的法律意识，防范经营生产法律风险，特邀请周家魁律师作本次法律培训。     本次培训中，周家魁律师分别从“《民法典》对营商环境及公司运营的重要影响”以及“《民法典》对员工生活的重要影响”两方面为员工进行《民法典》解读。通过对总则编、物权编、合同编、人格权编和侵权责任编部分条文的精讲，同时配合案例加以解析为青年员工提示了在公司运营以及日常生活中可能遇到的法律风险，并相应的提出了防范措施。   本次培训为防范企业法律风险、护航企业健康发展提供了强有力的科学指引。会后，与会人员对本次培训进行充分认可与肯定，同时期望周律师日后可以为华能日照电厂继续提供法律支持。   众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。

2022-12-07

视点 | 出口报关单申报内容不实造成负面影响的法律风险分析

前言   在出口报关中，出口企业应当根据实际情况填写出口报关单，然而现实中存在大量出口报关单申报不实的情况，甚至有的出口企业将出口退税率为0的货物申报为出口退税率13%的货物。出口报关单申报不实造成负面影响的，出口企业将面临海关行政处罚的法律风险，严重的刑事风险。笔者通过本文对出口报关单申报不实且造成负面影响的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。   一、海关行政处罚的法律风险   《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条 进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：(一)影响海关统计准确性的，予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款；(二)影响海关监管秩序的，予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款；(三)影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款；(四)影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款；(五)影响国家外汇、出口退税管理的，处申报价格10%以上50%以下罚款。   在此，我们需要重点关注的是第十五条第四、五款规定的行政处罚带来的法律风险。从实务看，海关依据第十五条第五款做出行政处罚更多一些，主要原因海关难以查清漏缴税款的金额，往往需要税务机关的配合。与查清查清漏缴税款的金额相比，海关查清申报价格就容易多了。因此，在此类案件中海关往往依据第十五条第五款之规定作出行政处罚。   二、税务机关行政处罚的法律风险   《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。   而事实上，出口企业的出口退税由主管税务机关负责。若出口企业未根据实际情况填写海关报关单造成不缴或者少缴应纳税款的，主管税务机关一般会依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条之规定给予行政处罚，严重的可能将案件移交给经侦部门追究刑事责任。   三、刑事法律风险   《中华人民共和国刑法法》第二百零四条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。   《中华人民共和国刑法法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。   在司法实践中，司法机关往往依据《中华人民共和国刑法法》第二百零四条或第一百五十三条之规定，追究不实申报出口企业骗取出口退税罪或走私罪。   结束语   面对出口报关单申报不实的以上种种风险，出口企业应当据实填写出口报关单，必要时可委托专业报关机构或者律师等专业人士进行海关申报。

2022-12-06

视点 | 破产程序中债权人特别知情权行使研究

破产程序中单个债权人的查阅行权不是法定的独立权利，而是债权人行使知情权的方式。债权人知情权主要分为2大类，一类为一般知情权，一类为特别知情权。前者是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）等相关法律为所有债权人的共同利益创设的权利，主要通过债权人会议、债权人委员会等集体行使权利，债权人一般知情权的实现主要是法院、管理人在履职过程中，积极作为，主动向债权人披露相关信息实现，一般不需要债权人主动申请，而特别知情权则是为单个债权人创设的权利，一般由单个债权人主动申请行使，无须依附债权人整体。特别知情权的创设赋予了单个债权人权益保障的主动性，而单个债权人行使权利则直接影响到其他债权人、债务人的权利保护。   一、问题的提出   《企业破产法》作为兼具程序之法和实体之法，在规范破产程序、公平清偿债权债务，维护债权人、债务人合法权益方面具有重要意义。《企业破产法》兼具债权人利益保护和债务人利益维护。然而在债务人破产的情形下，债权人的债权的清偿额度、清偿时间也存在不确定性，这使得本来就对立的债权人、债务人在债务人破产的情形下更加难以相互配合，实现公平清偿债权、挽救企业的目的。在实践中，债权人往往为避免破产企业“逃废债”，常以保护其知情权为由，向破产企业管理人、法院提出向其公开所有破产程序的信息。债权人的这一要求，无疑给破产企业管理人的工作带来极大的压力，若债权人的知情权得不到维护，管理人将面临履职风险。那么界定好破产程序中个别债权人知情权的行使方式既能维护好其他债权人的合法权益，也能保护好债务人的权益，还能给管理人做好履职风险防范。   二、债权人特别知情权主要法律检索       通过对法律条文进行检索，债权人特别知情权的范围主要是查阅债权表、债权登记册、债权申报材料、债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序中所需的债务人财务和经营信息资料。   三、债权人特别知情权行使的构成要件及限制要件   由于特别知情权的保护不属于人民法院民事立案的受理范围，故公开的裁判文书并无相关债权人特别知情权诉讼。通过梳理法律条文及破产案件典型案例，结合笔者办理破产案件的经验，债权人特别知情权的行使需要满足以下条件，但也需要一定限制，以此平衡个别债权人、其他债权人及债务人的权益保护。   （一）特别知情权行使的构成要件   1.查阅主体具有真实债权人的适格身份   知情权是债权人在破产程序中的权利，理应得到保护。但是这里的债权人是依法申报债权的债权人还是依法申报债权后，经过管理人、债权人会议核查、法院裁定后的债权人，存在不同的理解。笔者倾向于后者。在破产实践中，管理人得到的第一手的债权人信息资料是债务人提供的债权清册，基于通知债权人申报债权的时间压力（自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人），管理人一般不经核对债权清册，直接按照债务人提供的债权清册向债权人发送债权申报文件。但往往存在因记账错误导致债权消灭、因债权超过诉讼时效导致债权消灭等原因，债权清册上的债权人不具备真实的债权人身份，此时若将债务人财务和经营信息资料提供给已不存在实际债权债务关系的“实际债权人”，则会导致相关信息被泄露，无疑损害真实债权人和债务人的合法权益。   2.查阅内容应仅限于参与破产程序的债务人的财务、经营信息   《企业破产法三》规定，单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。《企业破产法三》对个别债权人的查阅范围做出了明确规定，仅限于与破产程序有关的财务信息和经营信息。   3.查阅目的具有正当性且应向管理人申请，并由管理人根据法律规定提供查阅的资料信息   在实践中，个别债权人申请查阅信息的理由一般为核查债权，但也不排除因个别债权人与债务人在债权清偿过程中存在矛盾，或因已经进入执行程序的债权人在对债务人财产评估拍卖过程中因债务人进入破产程序引发意见而想找出破产程序瑕疵的原因而要求查阅信息的情形。对此管理人应严格审查其申请材料，与其沟通查阅目的和查阅范围，看看有无涉及商业秘密和不属于其查阅范围的材料，若有，则应签订保密协议，查阅现场也应有管理人专人在场。   （二）特别知情权行使的限制要件   1.范围限制。个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。管理人接管公司材料主要为：公司的印章、证照、财务资料、人事资料、诉讼资料以及其他文书资料等、动产、不动产、无形资产等。有时债务人的经营管理体系并非十分完善，可能存在财务账簿不全、人事资料、与企业日常经营有关的合同不全等情形，此时，要求管理人完全按照个别债权人的要求为其提供财务信息和经营信息不具有可能性，因此个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。   2.时间、地点限制。债权人特别知情权的实现主要依靠管理人为个别债权人提供其所需的各种材料。但在实践中，管理人工作纷繁复杂，个别债权人的要求无疑增加管理人的工作量，尤其是需要按照债权人的要求为其提供匹配的信息。为便利管理人的工作，管理人可要求债权人在管理人工作时间，在固定工作日内在管理人办公处为债权人提供信息查阅工作。   3.方式限制。在《企业破产法》及相关法律条文中均对特别知情权的行使方式做出规定，即“查阅”，并不包含“复制、摘抄”。但在理论界对于“查阅”还有另一种理解，即不应仅限于查阅文义，而应从“查阅”行权应实现权利的目的出发解释，允许单个债权人自费复印、卷写（抄录）、拍照、扫描，并由专业知识的律师、会计师、评估师协助债权人查阅。对此在实际业务操作过程中管理人应结合个别债权人查阅信息材料的目的以及是否与其债权有关联，允许查阅材料范围等因素综合考虑查阅方式。   四、查阅行权中的信息保护   破产程序中债权人查阅行权涉及商业秘密、个人信息保护。实践中管理人如何平衡债权人知情权、商业秘密、个人信息保护至关重要。管理人允许债权人查阅行权时，只要符合法律规定，严格依法尽到管理人职责就可以，可以采取下列措施：   1.要求债权申报人书面允诺利害关系人查阅其债权申报资料信息。管理人可以采取在债权申报表上明确注明允许利害关系人查阅其申报材料信息条款，也可以让债权人单独提供书面承诺文件，允许利害关系人查阅。   2.要求查阅破产企业经营、财务、重大合同等资料信息的，如涉及商业秘密的，应由债权人签订保密协议。   3.涉及国家秘密的，原则上管理人可不予以准许，或者告知利害关系人向法院申请，由法院决定是否准许查阅。   五、查阅行权障碍及救济   1.查阅行权障碍。   实务中，单个债权人查阅行权客观上存在查阅行权不能、不畅的情况。一是债务人原因导致资料缺失或因有违法经营情形等复杂原因没有向管理人交接导致无材料可查阅；二是管理人因管理工作繁重，无法及时满足查阅要求；三是可能碍于投资人原因，担心债权人查阅给投资人带来利益纠纷，影响重整程序推进而消极或怠于向债权人提供查阅资料。   2.查阅行权途径   查阅行权作为知情权保障的方式，债权人行使不具有诉权，不能以诉讼方式要求法院裁判，只能向管理人申请，如管理人不准许，则由法院审查决定。  

2022-12-06

数字新媒体产业研究 | 数字时代著作权人技术保护措施的边界

数字时代改变了信息传播的模式，便捷的传播渠道和低廉复制成本，极大促进了信息传播的速度，同时也成为著作权人的梦魇。虽然数字化使著作权人降低了发行成本，迅速将作品发送给亿万受众，创造巨大的市场。但这一途径同样可被侵权盗版者利用，如果权利人事后维权可能市场早已丧失，因此著作权人更倾向于自救——采取技术保护措施。   一   著作权法中的技术保护措施是什么     关于技术保护措施的定义，尚无统一规定，1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演与唱片条约》（简称WPPT）都对技术保护措施作出了专门规定，这标志着技术保护措施规定得到了世界知识产权组织各成员国的认可。按照WCT第11条的规定：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”欧盟对技术措施的定义是：“依其一般正常运作，可作为防止或禁止侵害著作权或其他法律所定与著作权有关之权利，或欧盟议会及理事会第96/9/EC号指令第3章所定特别之权利之任何技术、设备或部分零件。”这些翻译较为拗口。   美国《数字千年版权法》( DMCA ）将之定义为“任何能有效地控制接触受版权保护的作品并能有效地保护版权人权利的技术手段。＂欧盟2001年通过的《关于协调信息社会版权与相关权利若干方面的指令》定义为＂在其正常操作过程中，为防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者数据库指令中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件”。同样翻译相当拗口，只能知其概貌。   我国2001年10月修改《著作权法》将技术措施首次纳人了著作权法体系之内，但直到2006年《信息网络传播权保护条例》才对技术措施有进一步的解释，却局限于网络传播角度，规定为“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”由于当时《著作权法》尚未规定“视听作品”，所以该条文表述看起来比较晦涩混乱，且限于信息网络传播权范畴，仍无法确认技术保护措施的真正内涵。   现行《著作权法》规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；”这一规定也没有定义著作权法中的技术措施为何，只是将其分为三种情形，一种是行为人故意避开或破坏技术措施而使用他人著作权；二是提供避开破坏技术措施的物质条件；三是帮助他人避开或破坏技术措施的技术服务。避开技术保护措施必然侵权吗？我们来分析一下。   二   合法技术保护措施应当符合下述条件     法律保护的是合法著作权并规制侵权行为，从而许可权利人可以采取技术措施，但并非所有技术措施均被法律许可，否则会产生技术措施的滥用而阻碍知识传播，甚至产生垄断破坏公平竞争秩序行为，从而也背离了知识产权保护的初衷。   （一）保护措施须符合保护合法著作权为目的   保护措施的目的是保护合法著作权不受侵犯，因此其目的只有一个是保护著作权合法使用，而非一概禁用。技术措施有很多种，比如软件序列号，登录动态密码，防火墙、安全扫描、签名认证等等措施。这些技术措施中，只有为保护著作权不受侵犯而采取的技术措施，才是受著作权法规范和保护的技术措施。否则就进入非法范畴，可以忽略不计。   最高人民法院指导案例48号可以借鉴，北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，对于北京精雕科技有限公司为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不构成侵害计算机软件著作权。     （二）保护措施必须为有效保护措施   这里的“有效”是相对的，是指通常情况下不容易被避开或破解，而不是说在任何情况下绝对地不被避开或破解。但如果技术措施的门槛很低，不必说专业人员，甚至很容易被普通人员避开或破解，此等措施显然无法实现保护之目的，也是著作权人怠于采取有效保护措施。其著作权本身受保护虽然不能质疑，但不能实现有效保护的技术措施，应当认为不属于著作权法意义上的保护措施，若按照破坏技术保护措施进行处理就不具备适法性。   （三）保护措施不应构成垄断   如前所述，法律保护的技术措施是用于保护著作权本身，而非借助保护排斥合法竞争。比如使用技术措施将软件也硬件绑定，并进行远程控制，限制使用人进行修改或维护，并事后收取高额维护费用。再如，为产品附带区域码禁止跨区销售，对此种商业模式虽有争议，但如果仅限于内部销售网络控制尚无需干预，但如果涉及到禁止跨区使用产品，甚至使用者进行适当升级或修改后直接“变砖”，显然已经侵犯消费者和使用者合法权益，也与“一次销售用尽”原则不符。   （四）保护措施不得与合理使用相冲突   无论采用何种保护措施，其均不得限制著作权法中合理使用权利的行使，即《著作权法》第二十四条规定的十三种例外情形。均可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。这也是法律赋予著作权人垄断性权利与公共利益平衡的基础。   总之，著作权技术保护措施是法律赋予著作权人自助性的保护方式，可以预先防止大范围侵权损害的发生，避免事后维权的损失问题。但同时应该看到知识产权是基于垄断权利而获益，在权利人使用该项技术措施时往往会不断扩展自身界限，会倾向于不断限制竞争、会倾向于限制使用者行为、会倾向于不断试探公共利益的底线。司法实践中应当加强对技术保护措施本身进行考量，对其保护边界进行界定，以实现公益与私益的均衡，既促进文学科学艺术的传播，又保护创作者利益。  

2022-12-06

公益的力量 | 众成清泰济南所周家魁副主任受邀为莱芜职业技术学院作“习近平法治思想”专题讲座

为深入学习贯彻党的二十大精神，深刻领会习近平法治思想，12月1日，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受邀为莱芜职业技术学院作“习近平法治思想”专题讲座。莱芜职业技术学院党委书记孔祥敏、徐运国院长、付萍纪委书记、邹翠兰，李允实副院长及其他干部职工及众成清泰（济南）律师事务所毛宇坤律师一起通过线上参加了本次讲座。     本次讲座中，周家魁律师以《奋进新征程 法治筑根基》为题，分别从习近平法治思想形成过程、推进全面依法治国重点要求、深入贯彻落实习近平法治思想、二十大的“法治之声”等方面围绕习近平法治思想的精髓要义作了全面详细的讲解；从政治性、人民性、系统性、实践性等方面总结了贯彻落实习近平法治思想的方法论；通过理论与实践相结合的方式，结合典型案例深入浅出地讲解了何谓以人民为中心、如何预防行政法律风险。      本次讲座为践行习近平法治思想的核心理念、精神实质，指导法治实践、依法行政、依法教学提供了强有力的科学指引。会后，学院聘任周律师及毛宇坤律师为学院法制课兼职讲师，聘期三年，并期待两位律师能为他们的学院继续提供法律支持。

2022-12-06