专业研究
Professional Studies
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2022-08
动态 | 众成清泰济南所助力中信国安化工有限公司等十一家公司合并重整债权人会议顺利召开
2022年8月19日上午，在山东省东明县人民法院的主持下，由山东众成清泰（济南）律师事务所担任管理人的中信国安化工有限公司、东明中信国安瑞华新材料有限公司、东明澳科精细化工有限公司、山东兆邦精细化工有限公司、东明华北石油化工销售有限责任公司、江苏中信国安新材料有限公司、上海中信国安化工有限公司、上海翙沄供应链有限公司、上海兆邦石油化工有限公司、上海中信国安化工科技研发有限公司、上海昉垚汇置业有限公司等十一家公司（以下简称“中信国安化工有限公司等十一家公司”）合并重整第一次债权人会议采取网络方式顺利召开。 2022年3月15日，东明县人民法院作出（2022）鲁1728破申1号民事裁定书，裁定受理菏泽世荣商贸有限公司对中信国安化工有限公司的重整申请，并于2022年3月24日作出（2022）鲁1728破1号决定书，指定山东众成清泰（济南）律师事务所为中信国安化工有限公司管理人。2022年6月18日，东明县人民法院作出（2022）鲁1728破1号民事裁定书，裁定对中信国安化工有限公司等十一家公司实质合并重整，并于同日作出（2022）鲁1728破1号之一决定书，指定中信国安化工有限公司管理人担任中信国安化工有限公司等十一家公司实质合并重整管理人。 中信国安化工有限公司等十一家公司涉及山东、江苏、上海三区域，工作区域跨度大，加之疫情防控影响，给管理人工作带来极大挑战。十一家公司之间账目不清，一期、二期工程全面停产，三期工程系在建工程，江苏国安公司因环境治理面临拆除，财产核查难度大。管理人接受指定后，根据项目特点迅速组建团队，制定了详细的工作计划与工作方案，勤勉高效执行职务，全面履行管理人职责。管理人在法院指导下依法协调各方利益冲突，积极化解案件纠纷，妥善处理历史遗留问题，克服困难，协力推进案件进展。 管理人代表、审计机构代表、评估机构代表、债务人代表、职工代表等现场参加会议，已申报债权的债权人通过全国企业破产重整案件信息网参加会议。会议上，管理人作了《执行职务阶段性工作报告》《关于提请债权人会议核查债权的报告》，审计机构作《审计情况工作说明》，评估机构作《评估情况工作说明》，管理人对《管理人报酬方案》《财产管理方案》提请债权人会议表决，圆满完成会议议程。后续管理人将继续坚持“依法、规范、高效、公平”的原则，恪尽职守，攻坚克难，在法院指导监督下积极开展工作，努力推动案件顺利推进。
2022-08-20
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2022-08
导读：本文以证券虚假陈述民事案件作为背景下，研究关于信息披露制度中信息重大性的认定标准。笔者认为其信息重大性是信息披露制度与证券虚假陈述民事案件赔偿范围的基石。笔者认为信息重大性的认定标准应当以证券市场中价格波动作为衡量的主要标准。 证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，信息的及时、对称、完整、真实是投资者进行投资的基础，也是维护证券市场平稳运行的关键。证券市场中投资者作为涉及信息的被动接受者，导致了相对于上市公司的弱势地位。因此将信息置于监督之下，规定与之相关的披露制度就显得尤为重要。2002年12月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），这标志了我国正式通过民事赔偿的方式迫使上市公司诚信经验，严格遵守信息披露制度。 “虚假陈述”在《Black’s Law Dictionary》中的含义为“某人以语言或其他方式向他人表达情形与真实事实不相符的行为；对事实不真实的表达；不正确的或者虚假的陈述。这一陈述如果被他人采信，会导致其内心想法对特定状况作出与真实事实偏差的理解。”证券市场中的“虚假陈述行为”是针对相关上市公司履行法律法规等文件规定的信息披露义务而设定的规范性法律概念，即《若干规定》第17条将证券虚假陈述定义为“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”其中该法条对于重大事项强调要结合《证券法》第59、60、61、62、72条等相关规定综合认定是否为重大。另外本条对于上述四种行为进行了定义，首先，虚假记载简单的说即指无中生有；第二，误导性陈述是指发布错误信息干扰正常信息，影响投资者判断；第三，重大遗漏是指应当披露缺而不披露；第四，不正当披露其实是一个兜底条款，主要是包括两种，一种是未按法定方式披露，另一种是错误时间段披露。由此可见，《若干规定》对于证券市场中虚假陈述的行为列举式的规定了四种情况，我们可以总结成无中生有、遗漏、误导性披露与不适当披露。但这四种行为有个共同前提，或者说是针对具有披露义务的人，需要将涉及重大事项的信息按照法定程序适时合规的进行披露，因此可以理解为含有义务人重大事件的信息具有重大性，而此种信息则是信息披露制度的基石。 正如前文所述，证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，如果对上市公司对本公司所有信息披露这种做法显然是不现实的，如此违背了关于信息披露制度的立法本意，不能达到规范企业行为的作用且会给公司造成巨大负担，从而影响公司正常经营。从投资者角度来说，事无巨细的信息汇总也会让投资者难以甄别有效信息，从而错过投资的最佳时间，导致证券市场丧失应有的活力，因此对于哪些信息需要披露就显得尤为重要了。 那么哪些信息需要披露，核心就是要结合实践中出现的问题以及信息披露制度的立法本意来指定一个标准，对所有信息进行区分。根据《若干规定》第17条“ 对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。”以及《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中强调在实体审判方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要以传统民事侵权案件的构成要件研究涉及证券案件的重大性，包括行为、过错、结果、因果关系。其中重大性明确指出“是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。重大性、交易因果关系是为了限制或减轻行为人责任的制度安排。侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。”笔者注意到在《若干规定》第17条提到要结合《证券法》相关法条认定，如此表述是否可以理解为《证券法》中的相关法条仅仅作为一个参照，重大信息的概念实际上更为广泛。另外《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》对于重大性指出要根据能否影响投资者决定来判断，这种表述同样过于宽泛。笔者认为证券市场的信息披露制度关键在于信息的重大性的认定，之所以相关的法律法规规定相对宽泛，除了重大性信息本身具有抽象性的特点外，更重要的影响头投资者作出决定所依据参考事项过于广泛，且投资者们考虑的角度及方式也存在很大差别，因此难以将重大性标准化。 信息重大性的认定标准如此抽象，那么国外是如何做的，或者换句话来说我们能否借鉴其他国家的标准找出共性为我们提供思路呢？说起美国证券市场重大性问题的认定，那必然会提其TSC案与Basic案，两起案件的具体案情笔者不在此详细介绍了，但是依据这两起案件出现了两种认定标准。即TSC标准又称“投资者决策”是指，重大性取决于理性投资者会被该信息左右。而Basic标准则是在TSC基础上提高了认定门槛，即理性投资者被信息显著形象对现有信息对判断。与美国认定标准的相近的还有日本，日本《金融商品交易法》第5条第1款规定”重大性指可能对投资者判断有重要影响。”与上述两个国家认定标准有显著区别对是以英国为代表的，侧重于尊重专业咨询人士的意见。结合其他国家认定标准，虽然有许多不同，但是有一个比较统一的观点是对于投资决策的影响。 目前我国学术界对于信息的重大性标准也存在分歧，在《证券虚假陈述民事案件规则研究》一书中总结的很好，主要分为三种：第一种，影响投资者决策标准，虚假信息明显影响了理性投资者原本所依赖的参考信息，典型代表为《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》；第二种，影响价格标准，即该信息对证券走势价格是否有很大影响，其主要来源于《证券法》第67条所强调的发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况附有报告公示义务；第三种则是对于发行人不利影响标准，即以该信息涉及的事项是否对发行人的经营、财务等状况等相关事项产生重大不利影响，来判断其是否具有重大性。典型例子是，有关风险因素可能对发行人生产经营状况、财务状况和只需盈利能力有严重影响的应在招股说明书和募集说明书有关风险提示规则中作出“重大事项提示”。除上述三种观点外，还有些学者提出了“理性投资者标准”、“专家标准”等。 综合国外与我国学术界的观点，可以得出以下结论：一、目前关于证券市场信息披露制度中重大性的认定标准尚未统一；二、虽然观点上不统一，但是主流观点相对集中。笔者认为关于重大性的认定标准要从多方考虑，但是本文研究以证券虚假陈述民事赔偿作为背景。 正如《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》强调的证券虚假陈述其本质是侵权案件，是由上市公司对于重大信息虚假陈述导致该支股票在一段时间内产生的不应有的泡沫，该泡沫因事实被揭露而破裂导致该股价下跌导致投资者损失。因此在投资者进行索赔诉讼中有对于上市公司对于重大信息虚假陈述的举证责任，即使以证监会《政处罚决定书》作为证据，但是在整个证券市场中投资者也始终处于弱势地位。另外在证券虚假陈述案件中有一个不可忽视的问题就是时间，因为从陈述日到揭露日再到基准日在实践中往往时间跨度很长，通过重大事项确认上述时间会导致赔偿范围差异很大。作为上市公司应当诚信经营，如实披露信息为投资者提供投资参考，因公司自己的错误行为让投资者买单或者说让投资者分担损失这显然是不符合情理的。 因此笔者认为在确认重大性的认定标准的上应当对于投资者有一定的倾向性而不应提高门槛，如此才能平衡双方地位，尽快消除市场影响。但是倾向性并不是一边倒的支持投资者，如此也不利于市场稳定。笔者认为对于重大性认定标准还要综合其他因素考虑，其中很重要对一点便是虚假陈述的定义，或者说模型。从虚假陈述侵权案的定义结合实践中真实案例，笔者理解的赔偿范围为主要是股价真实走势与虚增股价走势而形成的闭合区域，而这个闭合区域实际便是上文提到的泡沫。根据如此理解我们不难建立证券虚假陈述侵权案的模型。笔者认为其理想的模型闭合交汇点便是虚假陈述日与基准日。因此从模型上可以发现，信息重大性认定标准完全可以直观的反映在模型之上，且该模型相对稳定，而该模型是依据股价的走势所绘制，故笔者认为信息重大性的认定标准应当以股价变化作为衡量标准。
2022-08-16
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2022-08
视点 | 浅析保险合同中的保险价值——以某海损保险索赔案为例
案例简述 A公司有一批铝锭需要通过海运方式销售给B公司，A公司先后与B公司签署《供货合同》，与C海运公司签署《海运合同》，A公司作为被保险人由C海运公司投保与D保险公司订立《保险合同》。后在运输途中船舶发生搁浅沉海导致全部铝锭受损被浸泡在海中。 事故发生前，B公司已经向A公司支付该批铝锭全部价款及运杂费并委托A公司代办运输。A公司也已向B公司开具增值税专用发票。 争议焦点 A公司作为被保险人与D保险公司协商赔付事宜，双方就先予赔偿达成一致的情况下，关于赔偿金额产生争议，主要有以下两方面： （一）保险合同中未明确约定保险价值时，货物的保险价值如何计算； （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿。 法律规定及律师观点 （一）关于货物保险价值的确定 我国《保险法》和《海商法》均有关于货物保险价值、保险金额的规定。其中《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。 投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。 保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。......” 《海商法》第二百一十九条规定：“保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。 保险人与被保险人未约定保险价值的，保险价值依照下列规定计算：......（二）货物的保险价值，是保险责任开始时货物在起运地的发票价格或者非贸易商品在起运地的实际价值以及运费和保险费的总和；......”。 第二百二十条规定：“保险金额由保险人与被保险人约定。保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过部分无效。” 通过上述法律规定可以看出，保险价值有约定的从约定。在保险合同只约定保险金额而未约定保险价值的情况下。首先，应依据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条：“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用民法典等其他相关法律的规定”。优先适用《海商法》中对货物保险价值的相关规定，即保险责任开始时货物在起运地的发票价格。具体到本案中，《保险合同》中并没有关于价税分离的约定，而投保人C海运公司是以含税发票价格进行的投保，理应得到全额赔付。另外，从交易流程来看，《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移，标的物的价值也已固定。后续A、C、D各方基于《保险合同》达成合意的保险标的，其保险价值也应是货物含税总价款。 （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿 1、从税法角度分析 A公司与B公司之间销售行为已经完毕，且已为对方开具增值税专用发票，若D保险公司不承担增值税税额部分则A公司需要再行开具红字增值税专用发票，但《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》第一条规定开具红字增值税专用发票针对的是开票有误或者退回的情形，而A公司在销售行为已完毕且货物沉海的情况下，实际操作中，税务机关已不允许卖方开具红字增值税专用发票。 B公司在支付货款并货交承运人时起已成为货物所有权人，但是其并非被保险人。《海商法》第二百三十七条规定：“发生保险事故造成损失后，保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿”，此时A公司有权依据保险合同及上述法律规定向保险人要求赔偿，也可以视为代替B公司主张货损价值。因B公司在销售合同中支付的货款为含税全款，所以D保险公司此时也应赔付含税总保险金额。 若D保险公司主张B公司可以在收到增值税专用发票后抵扣税款而避免损失，本所律师认为从税务角度亦不可行。因为从计税原理分析，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。在货物已经毁损的情况下，所涉货物不可能再向下游流转，增值税链条已经断裂，此时的增值税会实质转化为商品的最终成本由B公司承担，因此D保险公司赔付全额增值税是合理的。 同时，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条第（二）款的规定，非正常损失的购进货物，进项税额不得从销项税额中抵扣。《增值税暂行条例实施细则》第24条的规定，非正常损失是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。上述规定属于正列举，虽然所涉货物沉入海中不属于正列举的情形，表面上看可以抵扣增值税，但适用上述规定的大前提是实质购进了货物，购进的货物不仅拥有法律上的所有权，还需实际存在，进行管理，否则就没有上述规定中“管理不善”的基础及前提。因所涉货物已经灭失，依据税法规定B公司收到的增值税专用发票不允许抵扣，因此由D保险公司赔付全额增值税也是合理的。 2、从民商法角度分析 A公司在本次交易中存在三种法律关系，一是与B公司的《供货合同》关系，二是与C海运公司的《海运合同》关系（A公司代替B公司办理海运），三是与D保险公司的《保险合同》关系。 （1）供货合同关系 《民法典》第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移。卖方此时的销售环节已经全部完成，所以增值税税额应作为保险价值的一部分予以赔付。 （2）海运合同关系 在A公司与B公司交易完成后，A公司基于《供货合同》约定有代办运输的义务，此时已经是另外一层法律关系。A公司后续代办运输的货值就是含税的总货款（此时已经价税合一），B公司购买的也是含税的该批货物。从这个角度来看，D保险公司也应全额赔付。 （3）保险合同关系 A公司是基于货物需要起运而由C海运公司投保与D保险公司订立保险合同，并以货物含税总价款为总保险金额支付了全额保费。其目的就是在发生保险事件时能够得到保险公司的全额赔付。因此，在保险金额未超过保险价值的情况下，出险后D保险公司有义务按照与投标人和被保险人约定的保险金额履行全额赔付义务。 结语 在一般保险理赔中如果投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。若涉及海运保险，则优先适用《海事法》第二百一十九条、第二百二十条的相关规定并结合货损实际情况计算货物的保险价值。 关于增值税是否应予赔偿的问题，本所律师认为在交易环节已经完成且保险合同未约定价税分离免除对货物损失增值税部分赔偿的前提下，因货损导致货物无法再向下游流转，购买方此时成为最终消费者而无法抵扣该部分税款，保险公司应予全额赔付填平损失。
2022-08-12
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2022-08
就业协议书作为毕业生毕业后到用人单位就业的就业意向合同，其性质为预约合同；就业协议书约定的违约金条款合法有效；如果约定的违约金过分高于造成的损失，毕业生可以请求仲裁机构或人民法院调减。 一 就业协议书的法律性质 就业协议（又称“三方协议”）是普通高等教育院校应届毕业生、招聘单位和毕业院校三方所共同签订的书面协议。关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。 1、民事合同说：从就业协议签订的时间、内容及其体现的当事人的法律地位来看，就业协议是一般的民事合同。（相关判例：程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案） 2、预约合同说：就业协议书是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，是毕业生附期限与条件到用人单位就业（相关判例：俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案） 3、劳动合同说：就业协议是劳动合同的一种特殊形式，就业协议与劳动合同的性质是一致的，其主体意思表示和法律依据也是一致的，应该适用《劳动合同法》。（相关判例：李某某诉天津某学院人事争议案） 4、非合同说：就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上讲，它既不是公法上的协议，也不是私法上的契约，也不是劳动合同，严格地讲这种三方协议是在‘私人’意思自治的基础上添加了公权力干预的内容。 本文认为，从就业协议书的签订流程来看，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标等证明作用等，带有一定的行政管理职能色彩，不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。从协议内容看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，确实《劳动合同法》的法定必备条款，因此其法律性质采取“预约合同说”更为合适。 二 就业协议书中违约金条款的效力 1、违约金条款合法有效 就业协议之所以可以约定违约金，原因在于，无论是用人单位还是毕业生，在招聘或求职当中都花费了大量的成本。如果一方肆意违约而没有惩罚，这会降低三方就业协议的效用。就业协议中约定违约责任不受《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的限制。只要违约责任条款不存在《民法典》中无效的情形，即当事人完全民事行为能力意思表示真实且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，违约责任条款应当有效。 《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。就业协议书对毕业生和用人单位双方发生法律效力，不论其中任何一方违约，都应承担违约责任。 2、违约金条款遵循以下原则： 一是公平原则。《民法典》对民事合同的公平性原则都有相关规定。但是实践当中，不少用人单位利用招聘中的优势地位，只约定毕业生违反或解除三方就业协议的违约责任，不约定用人单位的违约责任，这显然是不公平的。 二是违约金与损失相当的原则。《民法典》第 584 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法第 585 条进一步规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定，如果畸高或畸低，引发争议后都可以作出调整。 如何认定违约金过分高于损失？“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”。 三 就业协议中违约金条款的调减 用人单位在设置违约责任条款时会考虑到条款的威慑作用，因而会设置较高违约金标准，但裁审机构仍然有可能根据公平原则综合考虑毕业生的违约行为后果、用人单位的损失、经济水平、岗位工资等因素，对违约金进行调整。 参考案例：（2021）京0102民初35066号 原、被告签订《某机场股份有限公司国内院校毕业生就业协议书》，约定被告在毕业后到原告公司工作；如因被告原因在2020年3月31日前未能与原告签订三方协议，视为违约，被告应向原告支付违约金5万元；提出解除协议的一方应向另一方支付违约金5万元。 法院认为本案中，根据查明事实，虽然原告未能出示充分证据证明其实际损失已达到或超过5万元，但是现有证据仍能说明原告为招聘被告确实承担了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入职情形下，原告难免会产生实际损失。因原告未能证明实际损失的具体数额，而被告又提出调低违约金的申请，故本院结合双方合同约定、实际履行及过错程度等因素，特别是被告刚毕业不久的情况，酌情确定被告应当承担的违约金数额为2万元。 由于疫情原因，最近2年的校招大多数在线上进行，用人单位线上招聘的成本明显低于现场招聘成本。如果用人单位线上招聘收取的违约金与现场招聘收取的违约金相同，甚至多于现场招聘的违约金，求职学生可以考虑违约金是否过分高于造成的损失。 四 就业协议签订风险提示与建议 签约和解约都应慎重考虑，毕业生和用人单位签约就业协议书时，应注意以下几点： 1、确定招聘单位的正规性，多方求证该公司的真实性及社会声誉，避免上当受骗。 2、具体内容要约定明确。就业协议书如要约定违约金，请务必写清楚数额，而非模糊的“经济损失”或“待定”，如果单位明确表示没有违约金，也请注明或者划掉违约金的空格，其他空格同理。 3、签约前请与用人单位明确相关内容，认真考虑后再签字。保留好相应证据，避免所写内容与协商时不符，产生纠纷。 4、签约前，请慎重；签约后，请守信。
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2022-08
视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力
随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起，交易规模不断扩大，使得具有各种功能的交易形式日益多样化，实践中往往存在这样一种现象，当事人订立正式合同的条件尚未成熟，但各方又不想错失机会或承担风险，“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求，意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程，风险存在于交易的整个过程，因此磋商缔约的周期相对较长，双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件，经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议，以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。 《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定，但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款，例如“本协议不具有法律约束力”，此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束，但某些情况下，意向性协议也具有一定的法律效力。实务中，名为意向性协议，也有可能会被认定为正式合同，本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。 相关法律法规 《民法典》 第四百九十五条第一款规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 第四百九十五条第二款规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。 焦点分析 （一）名为股权转让意向书的合同，是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同？ 在股权转让过程中，当事人缔结契约通常存在三个阶段，分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段，意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态，但根据合同的实质内容，名为意向书也可能被认定为不同的合同性质，因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿，实践中区分二者并不容易，通常来说，可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同： 第一，合同目的。合同目的是整个合同的灵魂，合同目的的确定，对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义，这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿，希望继续诚信磋商，一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款；预约合同目的在于确保合同主体订立本约，即将来某一时刻订立的正式合同，合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同，通常合同目的不会直接表明，但会通过合同条款来表达该目的，例如“待双方签订正式股权转让协议后”；本约合同目的则在于成立具体的法律关系，即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利，转让方取得相应对价为目的。 第二，合同内容的确定性和完备性。一般来说，意向书的交易内容并不确定，仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，为进一步磋商提供参考，意向书要构成预约，就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力；预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间，预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，而程序性条款必须满足足够的确定性；本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备，一般在预约内容相对完备的情况下，理论上有“实为本约说”的观点，例如出现了具体交付标的物的安排，具备了股权转让的主要条款，且合同主体不再另行签订书面合同，而是直接履行的，则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定，如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同，那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约，而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。 总之，区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示，合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。 （二）违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同，分别应承担何种法律责任？ 股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务，一般不受法律约束，只能从缔约过失责任的角度来救济，通说认为，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，违反的是先合同义务，其责任形式只能是赔偿损失，且赔偿范围是信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。 预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议，其约束力至本约订立后即终止，一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时，其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点：必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商，即为履行了合同义务；“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务，债权人可诉请履行；“区分说”认为具体情况具体分析；“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同，应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行，目前学术界和实务界仍存在较大争议，司法实践中，多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议，主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同，强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定，守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任，符合解除条件的，也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中，预约合同违约产生的损失通常表现为：守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上，很多当事人在预约合同中未约定违约金，权利人较难证明己方的实际损失，也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。 违反已经生效的股权转让合同，受让人有权要求交付股权并赔偿损失，转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中，由于预约合同形式的多样性，其与本约合同也容易混淆，例如名称均为“股权转让协议”，基于实质大于形式的原则，也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同，如果预约合同具备了本约合同的主要条款，还有可能转化为本约，此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。 相关案例 （一）最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书 基本案情：2012年10月，载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》，约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权，并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署；同日，两公司签订《谅解备忘录一》，约定：《意向书》仅作为双方合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式股权转让协议作为依据；其后，蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。 2013年4月，蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》，约定：载和公司转让载和矿业公司51%股权；两日后，双方又签订《谅解备忘录二》，约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力；此后，双方未再另行签订正式股权转让协议，蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息；载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系，要求继续履行合同。 一审法院（安徽省高级人民法院）认为：《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力，《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订，即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据，《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力，故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立，据此判决蓝鼎公司胜诉。 二审法院（最高人民法院）认为：《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，据此可判断该意向书为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约，对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正；同时，对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。 （二）最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书 基本案情：诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》，将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月，起诉要求解除收购协议书。2016年6月，诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》，合同约定在签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月，诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》，2017年5月，恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》，恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》，赔偿违约金5000万元，并赔偿损失24186万元。 一审法院（浙江省高级人民法院）认为：根据《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B，此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件，同时，合同还约定，本协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定，因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除，因为恒大公司要求明确回函不同意解除，且无法定解除事由，故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元，并赔偿恒大公司损失10000万元。 二审法院（最高人民法院）认为：诺德公司在二审中主张，诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，双方均无非常确定的把握；其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权，且合同价款等内容也未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此，该合同性质应当认定为预约合同，合同签订后，当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其
2022-08-12
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8月11日，众成清泰(济南)律师事务所召开兼职律师交流会。济南所主任耿国玉、管委会主任杜文堂、副主任何泽锋、师广波、工会主席李健等与兼职律师代表进行座谈交流。 兼职律师具有较高的法学理论素养，法学又是实践性学科，兼职律师是实现法学理论与法律实务结合的极佳主体。众成清泰律师事务所历来重视发挥兼职律师在律师事务所建设、在促进经济发展维护民众权益、在国家法治进程中的独特作用。 交流活动由何泽锋律师主持。杜文堂律师对到场参会的兼职律师们表示欢迎，会上，各位兼职律师结合自身的情况，分别从在律所从业感受、个人能力的提升、资源平台搭建及律所未来发展等方面进行了交流探讨。 兼职律师具有较高的法学理论素养，既发挥传道授业的基本职能作用，又以律师身份从事法律实践，在法学理论与法律实务的结合中传播法治精神。兼职律师表示，将以律所为平台，投身法治实践，发挥自身专业优势，积极承担社会责任，贡献法治力量。 交流会由众成清泰律师事务所副主任何泽锋主持，杜文堂主任对到场参会的兼职律师们表示欢迎，并期待各位兼职律师在本职工作和兼职律师执业中实现完美结合，为律师事务所建设、为法律共同体完善、为法律学科发展、为中国法治进程贡献力量。众成清泰律师事务所副主任师广波针对兼职律师提出的建议表示欢迎，回应并承诺律所将为兼职律师的发展提供更多的平台支持，实现环境赋能、制度赋能、案源赋能、品牌赋能，目前本所已为兼职律师提供相对固定的服务办公场地，实施合伙人助理共享制度，进行团队案源共享合作，并最终打造提升兼职律师个人服务品牌。人力资源执行委员会副主任吴海洋、工会主席李健主任和办公室主任田文华分别表示通过一系列团建活动和辅助工作，充分提升兼职律师的融入感、归属感，为兼职律师的执业创造最佳的外在环境及条件。 与会兼职律师结合所在院校及自身情况，分别从在律所从业感受、个人能力的提升、资源平台搭建及律所未来发展等方面进行了诚恳阐述想法及建议，并表示将以律所为平台，投身法治实践，发挥自身专业优势，积极承担社会责任，为法治进程贡献力量。 会议最后由耿国玉律师进行总结发言：兼职律师是律所的宝贵财富，为律所的发展做出了重大贡献，希望律所与兼职律师之间可以互相赋能，律所为兼职律师提供更多的资源和制度支持，提升律所的融入感、参与感；兼职律师也充分发挥扎实的的法学理论功底，提升律所的专业化发展和学术积淀，互相支持，共谋发展。 乘众人之智，则无不任也；用众人之力；则无不胜也。众成清泰（济南）律师事务所欢迎更多优秀兼职律师加入，共同将兼职律师团队打造成为众成清泰的特色品牌，成为律师行业一道靓丽风景线。
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2022年7月6日，银保监会在官网公布了《关于新华信托股份有限公司破产的批复》，同意新华信托依法进入破产程序。同日，重庆市第五中级人民法院裁定受理新华信托股份有限公司的破产清算申请。新华信托破产的这个消息，在中国的金融圈引起了巨大的关注。 2007年《破产法》实施以来，新华信托作为信托公司进入破产程序尚属首例，然而实际早在2020年7月，银保监会就依法对新华信托实施了接管。在此期间，新华信托也曾向社会公开招募投资者参与重组，然而直至接管期限届满，新华信托一直未找到合适的投资者，其最终走向破产清算也并不是毫无先兆。 2018年，银保监会以信托“37号文”首次明确了“家族信托”的定义，及其财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等方面的功能。此后，家族信托业务在我国迎来了快速发展期。尤其是近年来，随着全球新冠疫情继续发酵、国际形势变幻莫测、经济发展趋势长期下行，越来越多的国内高净值家庭开始关注国内的家族信托业务，希望利用信托工具来规划、保护、传承家庭财富。而在我国国内家族信托起步较晚、配套制度尚不健全的情况下，新华信托破产的消息，无疑让他们对在国内设立家族信托的安全性产生了巨大的信任危机。本文将从法律视角论述在国内设立家族信托的安全性，以及如何规避受托人（信托公司）自身风险向家族信托风险的传导问题展开探讨。 一、我国法律如何保护家族信托的财产安全 很多人认为我国的信托制度法律不健全，在中国设立家族信托没有法律保障，这是一种误区。我国《信托法》自颁布实施起已经有二十余年，相关的行政法规、部门规章、行业规范也早已陆续出台，信托的基本法律体系已经建立。目前我国在法律层面是如何保障信托财产安全的，主要体现在以下几个方面： 1、信托财产的独立性 现代信托起源于英国的“用益制”，是发源于英美法系的一种独特的法律制度。信托制度的财产权与《民法典》中物权（“一物一权”）的概念有明显的区别，它更加强调财产的所有与利益相分离。 信托制度的独特性在于“信托财产的独立性”，即信托一旦设立，信托财产就成为了一种独立的财产：它既不是委托人的财产，也不是受托人自身的固有财产，同时也不是受益人的财产。因此信托最基本的功能就是“风险隔离”，委托人、受托人和受益人各方的债权人均不能要求从信托财产中获得清偿，信托财产是完全独立承担损益的主体。 2.信托财产管理的有限性 我国《信托法》、《信托公司管理办法》对于受托人（信托公司）在信托财产的管理上做了明确的限制。委托人将财产权委托给受托人后，受托人必须为受益人的最大利益来管理信托财产，其管理信托财产的权利受法律和信托文件的限制。集中表现在以下几个方面： 3、信托财产不得被强制执行 《信托法》规定了信托财产的独立性，委托人、受托人和受益人各方的债权人均不能要求从信托财产中获得清偿，也就意味着信托财产一般不得被司法机关强制执行。但是《信托法》第十七条也规定了一些司法机关能够强制执行信托财产的例外情形，归纳而言为四种：1、信托设立之前，信托财产所负担的债务；2、处理信托事务产生的债务；3、信托财产本身所负担的税负；4、法律规定的其他情形。对于违反《信托法》第十七条而强制执行信托财产的，法律也赋予了委托人、受托人或者受益人向人民法院提出异议的权利。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第95条【信托财产的诉讼保全】进一步明确，人民法院应当严格审查当事人申请对信托财产和受益人的收益权采取保全措施，非法定理由不应准许。不符合法律规定，已采取保全措施的，应当立即解除保全措施。 4、破产保护 首先，基于信托财产的独立性，信托财产不是信托公司的固有财产，不属于信托公司财产的范围，因此家族信托的财产也不会被纳入破产财产范围。 其次，家族信托不会因信托公司的破产而终止。 第三，信托公司破产后，可以依据法律规定或信托文件选任新受托人，办理信托财产和信托事务的移交。 二、如何规避受托人（信托公司）风险向家族信托风险传导 尽管《信托法》对信托财产的保护作出了诸多规定，但也并非万无一失。2018年资管新规之后，打破刚性兑付已成必然，信托行业处于加速深化转型的关键节点。近几年陆续有信托产品出现爆雷，尤其是非标地产信托，受房地产市场调控和行业下行的影响巨大。信托公司在面对巨大债务危机时，是否会挪用家族信托的财产？信托财产在管理过程中是否投向了风险比较大的信托产品？在信托公司破产以后，如何选聘新的受托人？信托事务和信托财产如何移交？诸如此类的问题都将给家族信托带来很大的风险。国内家族信托起步晚，初期发展较为粗放，设立过程中缺乏专业人员的指导和规划，这难免为家族信托埋下风险隐患。那么，在家族信托的设立和运作过程中，如何规避受托人后续可能发生的自身风险向家族信托传导，我们认为需要在以下几个环节方面给予更多的重视： （一）设立环节 1、重视受托人的甄选。我国的信托公司股东背景多以央企、地方政府、大型金融机构为主，大部分信托公司受银保监会和国资体系的双重监管，风控能力和管理能力较强，但也不排除管理漏洞。近年来，也出现过不少信托公司因合规问题被处罚的案例。选择一个可靠的受托人绝对不仅仅是看看股东背景、资产规模那么简单，而是需要通过专业的角度考察信托公司的合规情况、风控能力、业务构成、服务能力等方面，进行多维度比较，尤其是资管新规后的业务结构优化的情况和业务发展的重点方向，是判断信托公司未来发展好坏的关键。 2、重视架构的设计。我国信托行业的金融属性赋予了信托公司较强的资产管理功能，多数机构引导客户设立家族信托更加关注资产管理，而非法律架构设计。不同的客户类型在设立家族信托的需求和目的方面各有不同，需要有针对性的规划和设计。对于有企业传承需求的客户，需要全面梳理和调整家族企业的股权架构和公司治理结构，平衡所有权与经营管理权之间的关系，对于信托财产或受益人享受的信托收益需要提前做好税务安排和税务筹划，避免家族企业在传续时出现的权利纷争和管理混乱。对于重视风险隔离需要求的客户，则需要重点规划家族信托被司法审查击穿的架构设计。 3、重视信托文件的起草。由于国内大部分的家族信托还处于幼年期，尚未经历风浪，很多机构提供给客户的依然是标准化、格式化的信托文本，内容基本是照搬《信托法》的一般性规定，整个信托文件的实操性比较差，未来极易产生纠纷、出现困局。正如今天新华信托进入了破产程序，那么新华信托的客户在他的信托文件中关于如何选任新的受托人、谁来选任、新受托人能否全盘接受原来信托文件中受托人的权利义务、谁有权限按照什么样的程序去调整相关内容，可能根本没有提前约定好的具体条款。而且，在原受托人破产以后才去更换受托人，会让家族信托陷入极为不利的境地。因此，在信托文件起草时列举必要的情形出现的条款，设置相应的触发条款就尤为重要。当受托人的经营或资信产生不利影响时，有完备的信托文件能够尽早启动更换程序，将更加有利于保护整个家族信托和受益人的权益。 （二）管理环节 1、重视家族信托的监督和保护。《信托法》第六十四条规定：“公益信托应当设置信托监察人。”但是关于家族信托是否应当设置监察人（或称为“保护人”）法律并未做强制性的要求。一般来说，监察人由信托文件规定产生，负责监督检查受托人处理信托事务的情况及财产状况。为维护受益人的利益，必要的时候监察人可以自己的名义提起诉讼或者实施其他法律行为。然而，现实中很多家族信托是不设置监察人的，或者虽有监察人但未设置有效的监督机制。委托人在世时基本可以兼任监察人的角色，监督家族信托的运行。但委托人离世或丧失行为能力时，有些信托文件并不完全向受益人披露的情况下，若无信托监察人的监督，将会导致家族信托陷入监督真空的状态（虽然有相应的监管部门，但监管的力度并不能触及到每一个具体的信托事务）。而且，若受托人本身经营出现较大困境，也极易产生道德风险而做出违规行为，从而危及家族信托的财产安全。 2、重视信托文件的修订。在信托文件起草设立之初，因受限于法律配套不完善、委托人经营实际情况等各种因素，不可能做到尽善尽美。随着法律法规、配套政策的不断完善，起初起草的信托文件难免会落后于未来制度，甚至可能与之发生冲突。那么对于信托文件的查漏补缺、及时更新、增删、完善就是必然要求。客户设立家族信托的核心目的是为了“财富永续，家业长青”，但是随着时间的推移，信托财产类型可能不断丰富、委托人家庭成员会不断增多、家族企业内外部经营也必然会发生新的变化，那么家族信托客户在投资、税务、身份规划、家族企业股权优化等多方面的也将必然有新的要求。早期的信托文件可能无法满足家族财富持续传承的长期需求，那么在架构设计和信托文件起草之初就必须留好必要的敞口和灵活的接口，为未来的变化留有余地，同时也需要为信托文件的修改制定好必要的规则。 结语 新华信托进入破产程序这一事件难免会让高净值客户对于国内的家族信托产生不信任感，但是毫无疑问，银保监会批准新华信托的破产对于加快信托公司转型、重塑行业形象、强化内外部监管都将产生积极影响。无论是在境内还是在境外设立家族信托，都不可能是一劳永逸、完美无缺。在家族信托设立过程和管理过程中，只有做好受托人的甄选、风险的防范、内部的监督、治理规则的有效合规运转，才能实现家族信托短期和长期目标的实现。
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2022-08
视点 | 浅谈债权人对网签至其名下房屋是否享有所有权或优先受偿权
近几年因新冠疫情等的影响，经济下行压力持续加大，许多中小企业面临融资难的问题，有的甚至采取“非常规”渠道进行融资。比如部分中小房地产企业在房屋开发过程中资金紧张，但其开发的房屋还不具备办理产权证条件，这些企业通过采取将开发的房屋网签或预告登记至出借人名下提供担保的方式进行融资。具体操作方式一般为债务人与债权人签订《商品房买卖合同》，约定将债务人的房屋出售给债权人，并将该《商品房买卖合同》进行网签备案；债权人不向债务人支付购房款，债务人也不向债权人交付房屋；而且通常不具备办理预告登记的条件。如果债务人不能偿还到期债务，作为债权人的出借人是否有权主张房屋所有权或对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢。该问题主要涉及让与担保是否成立，下面笔者结合最高人民法院的相关判例进行分析。 一、让与担保制度的相关规定及构成分析 让与担保的概念在司法实务中已长期存在，相关规定先出现在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条；后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第71条第一次完整的对让与担保的性质、效力及优先性作出了规定；此后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）对《九民会议纪要》中的让与担保制度做了进一步优化、完善。 《民间借贷司法解释》第二十四条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 《九民会议纪要》第七十一条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 《担保制度司法解释》第六十八条第一款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 通过上述规定可知让与担保成就的两个前提条件：一是，让与担保须将财产的所有权转移至债权人名下；二是，债务人或者第三人与债权人之间达成用债务人或者第三人所拥有的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意。 二、针对提供“担保”的房屋，只办理网签备案未办理预告登记的不构成让与担保，债权人不享有所有权和优先受偿权 笔者搜集整理了一批近期最高人民法院作出的相关裁判文书，现将裁判要旨归纳如下： （一）蔡日东、怀化金顺房地产开发有限公司物权确认纠纷案【（2021）最高法民申1697号】 裁判要旨：让与担保需要债务人或第三人与债权人达成合意，并且债务人或第三人要对所提供财产享有所有权，而房屋的网签备案并非所有权的变更，并不产生让与担保的法律效果。 （二）崔学伟与重庆宝狮置业有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）最高法民申6918号】 裁判要旨：对案涉房屋享有担保物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转至债权人名下。虽然就案涉房屋办理了网签手续，但案涉房屋既未变更登记至债权人名下,也未办理担保物权登记手续，债权人对案涉房屋不享有优先受偿权。根据企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。作为普通破产债权人，无权请求债务人向其交付房屋并办理过户手续。 （三）陈亮与中信信托有限责任公司、昆山红枫房地产有限公司案外人执行异议之诉案【 (2016)最高法民终369号】 裁判要旨：以房屋买卖形式保证借贷债权的实现时,因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。 （四）都匀经济开发区金信源小额贷款股份有限公司、谭家勤民间借贷纠纷案【(2020)最高法民再90号】 裁判要旨：为借款设立的以房屋买卖并办理预售登记备案的担保系非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力。让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但是，本案中案涉房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。 通过最高人民法院上述裁判文书可以看出，最高人民法院观点是明确的，即：债务人仅将房屋网签备案到债权人名下提供担保，并不产生让与担保的法律效果，债权人对案涉房屋既不享有所有权，也不对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。对此有部分人员可能会产生疑问，为何《民间借贷司法解释》第二十四条又作出了“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，…… 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定，根据该规定“网签”人是否对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢，出现该疑问是因为对上述规定理解的不够全面和透彻。因为《民间借贷司法解释》第二十四条并未赋予借款人（即债权人）对买卖合同标的物享有优先权，双方买卖合同的约定并不能产生对抗第三人的物权效力，债权人虽有权请求对买卖合同项下财产进行拍卖、变卖，买卖合同指向的债权人并无优先受偿权。也就是如果该房屋遭到了法院财产保全、执行，或者债务人如果是公司法人且进入了破产清算程序，或者该房屋已实际另售他人，或者有成立在先的买卖合同等情形下，该种仅对房屋办理网签进行所谓的“网签担保”并不具备法定排他性与优先受偿性。 例如上述第四个案例，即(2020)最高法民再90号民事判决书认定：“金信源公司和华盛公司该种交易模式，符合《民间借贷司法解释》第二十四条规定的情形，据此确认华盛公司与案外人泰德公司及平靖签订《商品房买卖合同》并将商品房办理预售备案登记在案外人名下为债务提供担保的行为在各方之间成立非典型担保，金信源公司可在匀海公司未按期偿还案涉1650万元债务的范围内有权申请拍卖华盛公司提供备案登记的案涉82套商品房，就其所得价款实现债权。”该判决虽然认可“网签担保”属于非典型担保，但明确“非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力”。 三、针对提供“担保”的房屋，办理了预告登记的是否不构成让与担保，是否享有优先受偿权存在一定争议 笔者整理归纳了几个认定构成让与担保的相关判例要旨，并做分析如下： （一）曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案【（2019)最高法民再304号】 裁判要旨：若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。新国公司与曾福元成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记的行为，实质构成让与担保合同法律关系。 （二）方萍因与纪忠恩、辽阳市隆德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案【(2019)最高法民申1832号】 裁判要旨：方萍认可其与隆德公司签订案涉商品房买卖合同系为担保隆德公司向其借款1000万元的债务履行，即双方的真实意思表示系以案涉房屋为双方之间的借款提供担保，方萍并非案涉房屋的真实买受人，双方不存在真实的房屋买卖关系，而系担保法律关系。担保权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。 （三）湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷案【（2019）湘民终870号】 裁判要旨：剑成公司和李小玲签订了《商品房买卖合同》，对案涉15套房屋办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现湘华公司到期没有清偿债务，债权人李小玲可以参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。 通过上述判例能够解读出将提供担保的房屋办理预告登记后，虽然债权人对案涉房屋不享有所有权，但对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。但是部分学者和实务工作者对此持有不同观点，认为完成财产权利变动是让与担保的构成要件之一，只有满足让与担保的全部构成要件才能称之为让与担保。参考不动产抵押权预告登记制度，上述情况也不够成让与担保，即不动产抵押权预告登记尚且不能产生抵押权设立的法律效果，不能产生债权人对抵押物享有优先受偿权的法律效力，举重以明轻，参考不动产抵押合同，即使做了预告登记，也不产生所有权变动效力。房屋预告登记并不同于房屋产权登记，并未使房屋所有权变更登记至债权人名下，即使办理了预告登记也不构成让与担保，出借人（债权人）不能凭此对买卖合同标的物的拍卖、变卖、折价款优先受偿。 通过上述分析可以看出，在民间借贷领域中广泛存在的“网签担保”并非我国法定物权担保操作方式，用该种方式提供所谓“担保”，对出借人（即债权人）而言难以实现担保的作用，出借人应当充分考虑其中的风险，并谨慎对待。</中华人民共和国民法典>
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动态 | 山东民健面粉有限公司破产清算案第三次债权人会议顺利召开
2022年8月4日星期四上午9时30分，本所承办的山东民健面粉有限公司（以下简称“民健公司”）破产清算案第三次债权人会议在济南市商河县人民法院主持下顺利召开。 2020年1月14日，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01破申1号裁定书，裁定受理民健公司破产清算一案，并指令商河法院予以审理。商河法院于2020年3月3日作出（2020）鲁0126破1-1号决定书，指定山东众成清泰（济南）律师事务所担任民健公司管理人。本所接受指定后，勤勉尽责、忠实执行职务，核查债务人房产、土地机器设备等资产，通过现场、邮寄、网络等方式接收债权申报，调查审核职工债权，全面履行管理人职责，积极推进破产清算进程。 会上，债权人审核了《管理人执行职务阶段性工作报告》《关于提请债权人会议核查债权的报告》等多项议案，表决通过了《关于民健公司土地房产处置方案》《关于山东民健面粉有限公司分配方案》，很好地实现了会议预期效果。 本次会议的顺利召开，充分保障了民健公司债权人的知情权、参与权、表决权，获得合议庭、债权人等方面的认可和高度评价。 众成清泰（济南）律师事务所作为《山东省高级人民法院企业破产案件管理人名单》的一级管理人，近年来积累了丰富的破产业务理论和实务操作经验，构建了专业化、规模化的破产业务团队，为山东省贯彻发展新理念、推进山东省新旧动能转换，促进经济高质量发展做出的积极努力。本所将继续发挥专业化、团队化、标准化的服务优势，积极承接山东省重难点破产案件，围绕中心，服务大局，勇于担当，为构建高质量的现代化经济体系作出贡献。
2022-08-05
众成清泰济南区域
