专业研究
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2022-01
引言 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。由此，第三人善意取得的财产免予刑事追缴，这其中就包括了“抵押权”。 但在司法实践中，常常会出现刑事程序已经事先以刑事判决书的方式处置了案涉财产的情形，此时，设立抵押权的标的物该如何处置？抵押权人能否继续主张并实现自身享有的优先受偿权？抵押权人可采取何种救济途径？ 一、对涉案财物“善意取得”的认定 《民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此，就不动产抵押权而言，善意取得应包括三个要件：抵押权人须为善意、主债权合法有效、已完成不动产抵押权登记。 相关案例：四川省高级人民法院（2018）川民申6374号【刘云、刘勇申请执行人执行异议之诉】，法院认为：案涉房屋登记在刑事犯罪人名下，基于物权登记的公示公信力，抵押权人有权相信刑事犯罪人系案涉房屋所有权人，有权处分案涉房屋。至于刑事犯罪人如何取得案涉房屋所有权，则超出抵押权人的审查判断范围。抵押权人履行了借款合同的出借款项，在房屋管理部门完成案涉房屋的抵押登记，即取得案涉房屋的抵押权。 二、善意取得的抵押权与刑事判决执行的顺位规则 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。由此，刑事判决书中所确定的受害人退赔、罚没的判决内容，不能排除抵押权人基于其享有优先受偿权所申请的强制执行，合法有效成立的抵押权等优先受偿权均可以优先于刑事被害人的退赔部分，乃至人民法院予以罚没的罚金和有关财产等优先执行受偿。 相关案例：广东省高级人民法院（2018）粤执复80号【深圳市汇业集团有限公司、中信银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷执行纠纷】，法院认为：申请执行人中信银行深圳分行作为案涉八套房产的抵押权人，对上述房产享有合法的抵押权。即使异议人汇业公司是刑事受害人，中信银行深圳分行作为抵押权人亦依法优先汇业公司等刑事受害人受偿。 三、刑事执行程序中抵押权人的权利救济途径 在刑事执行阶段，抵押权人如果认为执行程序损害其合法权益，可考虑采取如下三种救济途径：一是可以向执行法院提出书面异议，二是要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督，三是以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉。 （一）向执行法院提出书面异议 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。由此，在刑事案件已经生效并且进入执行程序之中，抵押权人后知晓该抵押物已经被没收或退还被刑事被告人时，抵押权人可以通过执行异议的方式明确自身的抵押权具有优先受偿权。 相关案例：湖南省衡阳市中级人民法院(2021)湘04执异99号【中国农业银行股份有限公司成都新都支行、叶敏执行异议】，法院认为：异议人农行成都新都支行按照《个人购房担保借款合同》发放足额贷款，为取得案涉房屋抵押权支付了相应对价，案涉房产已办理抵押登记，其对案涉房屋的抵押权成立在本案查封之前，农行成都新都支行对案涉房屋违法性瑕疵并不知情，符合善意取得的构成要件，且生效判决亦已确认其对案涉房屋的抵押权，故异议人据此对案涉房产处置所得款项提出分配请求符合法律规定，应予支持。 （二）要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督 《人民检察院刑事诉讼规则》第645条，人民检察院发现人民法院执行刑事裁判涉财产部分具有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见：（五）损害被执行人、被害人、利害关系人或者案外人合法权益的；”人民检察院对人民法院执行刑事裁判涉财产部分进行监督，可以对侦查机关机关查封、扣押、冻结涉案财物的情况，人民法院审判部门、立案部门、执行部门移送、立案、执行情况，被执行人的履行能力等情况向有关单位和个人进行调查核实。 （三）以案外人的身份对生效刑事判决书提出申诉 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。由此，刑事裁判涉财产部分中，案外人主张对刑事裁判认定的赃款赃物具有所有权或善意取得，进而排除刑事追缴的，实质上属于对执行依据即刑事判决的相关判项提出异议，应通过刑事审判部门补充裁定或案外人审判监督程序予以最终解决争议。 相关案例：最高人民法院（2018）最高法执监843号【王春丽、曲慧申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行审查类执行裁定书】，法院认为：王春丽主张该涉案房产系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据，即对大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决的相关判项提出异议，该异议不属于执行程序应当审查的范围，刑事裁判涉财产执行规定第十五条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。根据该规定，王春丽如认为大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决存在赃物认定错误的情况，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。 结语 对于抵押权人而言，需要尽到自身注意义务及谨慎义务，不能明知该财产是刑事犯罪的违法所得，仍旧在该标的物上设立抵押权，更不得在该债权的对等金额上存在其它虚假不足情形。同时，若在刑事执行阶段，抵押权人的权益受到了侵害，抵押权人应当果断争取自身的合法权益，选择最合理有效的方式阻却刑事案件中罚没抵押物以及退赔抵押物部分的执行程序，甚至可以其他程序变更原先刑事判决中的错误部分，以维护自身合法权益。
2022-01-24
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2022-01
有效辩护 | 历经“七审”终获撤回起诉，众成清泰济南所为一起职务犯罪案件提供“有效”辩护
2022年1月18日，众成清泰济南所王君杰律师担任辩护人的一起职务犯罪案件获撤诉处理，检察机关以证据不足为由，决定撤回对被告人王某的起诉，法院经审判委员会讨论并作出决定，准许检察机关撤回对被告人王某的起诉。根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，对于撤回起诉的案件，人民检察院应在撤回起诉后30日以内作出不起诉决定；没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。 本案诉讼过程可谓一波三折，历经法院七次审判，基本走完了《刑事诉讼法》设定的全部诉讼程序。本案发生于2018年，经某市监察委员会侦查终结，检察机关以被告人王某犯职务侵占罪提起公诉；2018年6月29日，一审法院判决王某构成职务侵占罪，宣判后王某不服提出上诉，检察机关亦提出抗诉。2018年12月7日，二审中院裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，被告人王某提出申诉，受理申诉的中级法院于2019年3月27日驳回申诉。2019年11月25日，经中院院长发现确有错误，中级法院决定对本案再审并裁定发回重审。一审法院重新审理本案并于2020年11月12日作出刑事判决，宣判后被告人王某不服判决提出上诉。2021年6月23日，中级法院裁定撤销原判发回重审。一审法院于同年7月重新审理本案，重审期间检察机关于同年9月3日作出变更起诉决定书，减少了指控被告人王某职务侵占的犯罪事实和数额，并最终于2022年1月18日以证据不足为由，撤回了对被告人王某全部犯罪事实和数额的起诉。 众成清泰济南所分别于2020年11月份、2021年7月份接受委托，指派王君杰律师担任被告人王某在二审和重审一审阶段的辩护人。介入本案后，辩护律师认真研究卷宗材料、精心设计辩护方案、积极履行辩护职责，实现了对本案的有效辩护。有以下辩护经验可供分享或借鉴：充分沟通、深入阅卷、积极调查取证。 ——充分沟通 实现有效辩护没有坦途和捷径可走，而充分沟通、深入阅卷和积极调查取证被业界称为通向有效辩护之路的“三驾马车”。有效沟通包括与当事人、同案辩护律师及司法机关办案人员的沟通。本案中，辩护律师正是通过多次会见被告人及其亲属，方深入了解案件发生的背景及可疑之处，从而为在二审阶段申请司法机关调取证据获取了证据线索。而与本案原辩护律师的积极沟通，则有助于充分利用和借鉴原辩护律师的工作成果，避免重复和少走弯路，本案的辩护思路和辩护观点正是在原审律师辩护意见的基础上形成的。与司法机关办案人员的沟通则助于他们了解和认同辩护观点，毕竟律师的辩护词只有被法院认可和采信才会起作用，否则只是废文一篇、聊以自叹而已，正是与法官的积极沟通让其初步了解和认同律师的辩护观点。 ——深入阅卷 阅卷是刑辩律师的基本功，也是律师了解案件情况、发现控方证据漏洞、形成辩护思路的必由之路，深入阅卷是有效辩护的前提和基础。阅卷是一份辛苦活，尤其是面对本案数十本卷宗，个中辛苦唯有自知。阅卷不是一个简单的看卷的过程，其凝聚了专业知识、经验见识和智慧灵感，可说又不可说，唯有到一定程度和深度才能发现它的妙机所在。本案阅卷进行了多轮，从粗略到详尽再到各类证据逐一甄别、参详，终于发现了一份影响定罪量刑的关键证据——借条复印件，这份证据从案件伊始就在卷宗里，但所有人员都把它忽视了，都认为它作为借条和其他证据相吻合并无实质意义，属于辅助性证据，但正是这份借条上显示被告人王某的身份是“经手人”而不是借款人（有罪判决中认定被告人王某是借款人，王某也很“讲义气”的认为自己有还款责任），该份证据的“出现”影响了整个案件的证据体系，是让检察机关认为本案证据不足撤回起诉的重要原因。 ——积极调查取证 通常说程序辩护是最好的辩护，实践中证据辩护则是最有效果的辩护，一个案件如果出现影响定罪量刑的新证据则意味着它的改判只是时间问题和程序性问题。本案中，除了在原卷宗发现的“借条”外，还发现了一条证据线索，即被告人称其将代收的村民沿街商铺办证款通过银行转账上缴了土地管理部门（事情已经过去数年），但却没有查到银行转账的记录，土地管理部门也否认收到过相关钱款。辩护律师多次询问甚至严词质问被告人，希望被告人能够如实“交待”钱款去向，但被告人均极力确认其通过银行转账上缴了土地管理部门。钱去哪了？监察部门调取了被告人名下所有银行账号的转账记录，均未发现钱款去向。最后，辩护律师根据被告人的年龄（五十余岁）、学历（高中）、生活环境（农村）等情况，推断如果被告人所陈述属实，那么根据便利原则其转款的金融机构应在附近的村镇，该金融机构应该是村镇常见的金融机构。根据这一标准，辩护律师再推断出其转款的机构大概率是农村信用社或邮政储蓄银行。但这两个金融机构监委都调查过了，均没有转账记录。那什么情况下被告人认为自己转了账但没有转账记录呢？有一种重大可能性是邮局存单！！！根据这一推断和证据线索，辩护律师向法院提交申请要求调取新证据，在主审法官的大力推动下，监察委调取到了被告人在这一时间段办理大额存单的记录，之后又调取到了土地管理部门某工作人员分多次取出该存单上钱款的记录。真相呼之欲出，被告人将现金办理成存单后交给了土地管理部门某工作人员，后因时间长久误认为自己转账给了某工作人员，该钱款最终被某工作人员据为己有。更令人大跌眼镜的是，根据相关内部政策土地管理部门为农村沿街商铺办理房产证除工本费外不收取其他任何费用！目前该工作人员因涉嫌职务犯罪和伪证罪正在调查处理中。 当然，律师的辩护观点只有被法院采纳、采信才会发挥作用，人民法院和人民检察院对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是本案最终得以公正处理的根本保障。
2022-01-21
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2022年1月20日，济南市文化旅游局文化执法支队刘建峰处长，任尚杰副处长，刘琳科长到众成清泰济南所参观交流。众成清泰济南所副主任、知识产权中心主任程守法律师热情接待来访领导。 程守法主任陪同参观了律所的办公环境，介绍了律所各功能区、业绩荣誉、党建工作等基本情况，并在党员活动室重点介绍了众成清泰以党建促所建的创新举措。 在工作交流中，济南市文化旅游局领导表达了他们支持知识产权领域权利人维权的态度和依法打击文化领域违法行为的决心；众成清泰律师事务所将在相关领域保持长期有效沟通交流，在文化领域知识产权的侵权认定、违法行为定性等方面提供全方位的法律服务支撑。
2022-01-21
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一、引言 在中国特色社会主义法治事业建设过程中，保障生存权，维护法治社会的稳定团结，是法律从业者坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一的基本要求。建设工程领域，尤其是房地产建设工程领域法律事务系统繁杂，涉及房地产开发商、施工单位、建筑工人、实际施工人、商业银行、购房者等多方民事主体合法权利的冲突与保障，涵盖生存权、发展权等多维度权利概念。 依法正当处理相关民事主体的权利位阶，厘清确定不同民事权利的优先保护顺序，从法律角度给予不同民事主体关于自身权利优先或劣后保护的合理期待，对保障房地产建设工程的建设进度，促进房地产建设工程领域不同民事主体的合法权益保护及社会信任程度，具有重要意义。 建设工程承包人将其劳动、材料等，以最直接的方式物化到工程建设之中，以换取保障自身生存权所需要的报酬资本，其基于工程建设行为所享有的权利，应当依法予以保护，且保护应当有所限度。 本文基于建设工程价款优先受偿权的视角，着重分析总结有关建设工程价款优先受偿权的诉讼实务要点，以期厘清建设工程领域与建设工程价款优先受偿权相关的权利概念、诉讼实务倾向，促进建设工程价款优先受偿权权利人及相关法律从业者充分认识、有效行使建设工程价款优先受偿权。 二、建设工程价款优先受偿权法律性质 1.法定不需要登记权利 以产生、设立的方式为标准，民事权利可分为法定权利和约定权利。基于现行有效法律的角度，《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）第八百零七条，是关于建设工程价款优先受偿权的法律条款。建设工程价款优先受偿权被民法典以法律明文规定的形式设立，不需要建设工程合同当事人专门约定，不需要登记公示，属于法定权利。 2.优先保护权利 以是否优先保护为标准，民事权利可分为优先权利和普通权利。民法典规定建设工程价款权利人就工程折价或者拍卖价款优先受偿，赋予建设工程价款较于普通权利可以得到优先实现的效力。 3.典型合同权利 以是否统一确定名称为标准，民事合同可分为典型合同和非典型合同。建设工程合同适用民法典“建设工程合同”章节规定，属于典型合同。建设工程价款优先受偿权发生于建设工程合同，属于典型合同权利。 4.从权利 以主从关系为标准，民事权利可分为主权利和从权利。建设工程价款债权请求权存在、确定并到期，是享有、行使建设工程价款优先受偿权的前提。建设工程价款债权请求权因履行完毕而消灭的，建设工程价款优先受偿权随之消灭。建设工程价款优先受偿权属于主权利建设工程价款债权请求权的从权利。 5.非担保物权 以权利客体的种类为标准，民事权利可分为债权和物权。建设工程价款优先受偿权所指向的是，建设工程及工程折价或者拍卖的价款，属于物权，但不属于法定的抵押权、质权或留置权类型的担保物权。 综上，建设工程价款优先受偿权属于典型合同中作为从权利的具有优先保护效力的法定不需要登记的非担保物权。 三、建设工程价款优先受偿权优先顺位 民法理论中，由于权利本旨属性的差异，物权和债权的法律保护效力不同，物权优先于债权。但基于公共利益等因素的考量，又存在债权优先于物权的情形。 1.拆迁安置优先权 2003年6月1日实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“商品房买卖纠纷司法解释”）（法释〔2003〕7号）第七条第一款，是被拆迁人的拆迁安置优先权，又称被拆迁人特种债权优先权的法律依据来源。 2021年1月1日实施的商品房买卖纠纷司法解释（法释〔2020〕17号），删除了上述条款。基于法不溯及既往的原则，新的司法解释实施前已经有效存在的被拆迁人的拆迁安置优先权，不应被否定，其效力应继续得到法律的保护。 被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利，是其被拆迁物物权的转化。拆迁补偿安置协议属于互易合同，本质是拆迁人以特定房屋交换被拆迁人的被拆迁房屋，以房易房，保障被拆迁人的基本生存居住需求。对补偿安置房屋特定位置、用途的明确约定，是拆迁安置优先权设立的前提。拆迁安置优先权优先于商品房消费者的权利、建设工程价款优先受偿权。 2.商品房消费者的权利 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“建设工程价款优先受偿权批复”，2021年1月1日废止）（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（（2014）执他字第23、24号），是商品房消费者的权利的法律依据来源。 商品房消费者的权利一词，出于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民会议纪要”）“126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】”，又称消费型购房者优先权。 依据上述规定，已签订购房合同、用于唯一居住使用、已支付超过一半合同价款的购房者，其房屋交付请求权、在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权受法律优先保护，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 3.担保物权 依据民法典第四分编“担保物权”的规定及物权法定原则，担保物权仅包括抵押权、质权和留置权。建设工程价款优先受偿权对建设工程价款债权请求权的实现具有担保价值，但不属于担保物权范畴，可参照，但不能一概而论适用民法典担保物权的规定。例如，建设工程价款优先受偿权的设立，不以建设工程的交付、留置或者建设工程价款优先受偿权的登记为条件。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“建设工程纠纷司法解释一”）（法释〔2020〕25号）第三十六条的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。同一建设工程上既存在承包人的建设工程价款优先受偿权，又存在商业银行的建设工程抵押权的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。 4.职工债权 《中华人民共和国企业破产法》（简称“破产法”）第一百一十三条第一款，是职工债权的主要法律依据来源。 市场主体破产重整领域中，职工债权包括破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，还包括受理前职工集资款、受理后非欠薪保障基金第三方垫付职工债权。受理后欠薪保障基金第三方垫付职工债权，为次级职工债权，在按财产分配方案清偿职工债权后，优先于普通债权清偿。 与此相对应，受理前非职工集资款、受理前第三方垫付职工款，为普通债权。受理后职工集资款、受理后非职工集资款，为共益债务。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条第二款的规定，担保物权优先于职工债权，职工债权优先于普通债权。 5.税收优先权 《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条、第四十六条、破产法第一百一十三条第一款第二项，是税收优先权的法律依据来源。 因税收优先于无担保债权，即普通债权，税收债权具有优先于普通债权获得清偿的法律效力，故称税收优先权。 一般情况下，抵押权、质权、留置权优先于税收优先权，即担保物权优先于税收优先权。基于纳税人欠税公告制度、纳税人欠税说明义务、担保物权人调查欠税权利等信息公开措施，担保物权人在接受债务人提供的物上担保时，应当对担保物的权利瑕疵已经知情，可以正当排除担保物权人不知情的善意。故税收优先权发生在担保物权之前的，税收优先权优先于担保物权。 依据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条、第三十五条的规定，准予企业在计算应纳税所得额时，扣除工资薪金、基本社会保险费和住房公积金。该扣除范围涵盖破产程序职工债权范畴。企业先扣除职工债权后，再计算应缴纳税款，形成优先于普通债权的税收债权。故职工债权优先于税收优先权。 6.普通债权 依据民法典第一百一十八条的规定及债权平等原则，因合同、侵权等形成的债权，其法律效力不因成立先后而有优劣之分，一律受到法律的平等保护。共存的普通债权之间，没有优先或劣后的区分，统一劣后于各种优先权。 7.权利瑕疵 （1）租赁 依据民法典第七百二十五条、第七百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十四条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“拍卖、变卖财产规定”）第二十八条的规定，租赁不能阻却租赁前已设立抵押权的实现，人民法院应当除去对抵押权实现有影响的租赁，承租人享有同等条件优先购买权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故建设工程上的租赁，不能阻却建设工程价款优先受偿权的实现。 （2）保全 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十七条、拍卖、变卖财产规定第二十八条的规定，财产保全不影响担保物权的实现，财产拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。因建设工程价款优先受偿权优先于担保物权，故对建设工程的财产保全措施，不影响建设工程价款优先受偿权的实现。 （3）转让 参照民法典第四百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称“担保制度司法解释”）第四十三条第二款的规定，抵押期间抵押财产可以转让，转让后抵押权不受影响，除非登记公示禁止或者限制转让抵押财产。 建设工程价款优先受偿权具有担保功能，可参照上述规定认定建设工程转让对建设工程价款优先受偿权产生的影响。自承包人开始履行建设施工义务、将建筑工人劳动及工程设备材料价值等物化到建设工程中、发包人应当履行支付建设工程价款义务时起，建设工程对承包人的建设工程价款债权请求权提供法定担保功能。建设工程价款优先受偿权是法定不需要登记公示的权利，发包人有权依法转让建设工程，建设工程转让的，建设工程价款优先受偿权不受影响，承包人可向受让人依法主张建设工程价款优先受偿权。 8.约定放弃或者限制 依据建设工程纠纷司法解释一第四十二条的规定，建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人依法享有的权利。根据意思自治原则，承包人有权根据自己的意思处分自己的权利，决定放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权。 又根据诚实信用原则这一帝王条款，建设工程价款优先受偿权的立法目的是保障建筑工人的生存权利，承包人处分自己的建设工程价款优先受偿权，应当受到该立法目的约束。承包人不违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如履行完毕支付建筑工人报酬后向发包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权，因没有损害建筑工人利益而依法有效。承包人违背该立法目的而放弃或者限制行使建设工程价款优先受偿权的行为，例如在履行支付建筑工人报酬义务能力明显不足的情况下，向发包人单方承诺或者与发包人恶意串通表示放弃建设工程价款优先受偿权，或者发包人在申请建设工程抵押贷款时迫于贷款银行的压力，要求承包人出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，因严重损害建筑工人利益而依法无效。 四、建设工程价款优先受偿权权利主体 </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国企业破产法></最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>
2022-01-15
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精业笃行稳基础 踔厉奋进再出发 | 众成清泰济南区域2021年度工作总结表彰会隆重召开
2022年1月15日，众成清泰济南区域2021年工作总结表彰会隆重召开。会议以“精业笃行稳基础 踔厉奋进再出发”为主题，全面总结2021年度工作成绩，表彰先进，部署2022年工作。因疫情防控需要，会议采取线上线下结合的方式，党委会、管委会成员及获奖代表在华润大厦办公区大会议室现场参会，其他同仁通过线上视频在线参与。众成清泰总所监事会主席、济南所管委会副主任姚虎明律师主持会议。 年度报告 众成清泰济南所党委书记、主任耿国玉作“2021年工作总结及2022年工作要点”报告。耿主任指出，2021年律所阔步进入新的五年征程，以开启律所新的发展阶段为使命，以打造全国主流大所为方向，努力适应经济社会发展和法律服务市场新形势，积极克服各种挑战和困难，按照全年工作要点和年初工作计划，务实笃行，稳中求进，在律所党建、业务创收、市场拓展、专业化发展、律所管理、人才培养、社会责任、品牌影响力等方面取得了优异成绩。 同时，耿主任结合经济社会发展新形势和律师行业发展新趋势，指出了2021年工作存在的问题和不足，分析了律所发展面临的挑战和机遇，提出了2022年律所发展目标和发展举措，鼓励全体同仁保持初心、坚定信心、树立雄心、打造匠心，担当作为、执行到位，开启新征程、再攀新高峰，实现律所持续、稳定、健康发展。 表彰优秀 会议对2021年度优秀个人和团队进行了表彰，众成清泰律师事务所副主任袁健宣读表彰文件，两委会成员及总所主任韩洪钢、北京所主任董一鸣为获奖代表颁奖，五位获奖代表分别发言。 大会总结 会议最后，众成清泰总所主任韩洪钢发表讲话。韩主任对济南所在2021年取得的成绩表示祝贺，肯定了济南所为众成清泰全所发展做出的突出贡献，通报了全所在2021年的业务交流、广仁基金使用、党建联席会议等工作情况，并提出在知识管理和法律产品研发等领域的下一步工作部署。希望济南所继续发挥引领作用，与各分所统一步调和行动，紧紧围绕推动律所发展一体化、建设主流全国大所目标不动摇，以昂扬的斗志迎接充满期待的2022年。 精业笃行稳基础，踔厉奋进再出发。告别精彩无限的2021，迎接满载希望的2022，全体众成清泰人将继续豪情满怀、砥砺前行，坚守人民律师的初心，牢记使命，用高度的社会责任感和扎实的专业知识，为社会各界提供更加专业、精细、高效的法律服务，做法治中国的参与者、实践者、奋斗者、贡献者。
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关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点，笔者通过查阅相关文献资料及司法案例，发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间，本文拟从案例分析角度出发，对上述问题进行简要分析和讨论。 一 差额补足协议的性质 差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点，具体梳理如下： (一)保证说 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同，在司法实践中较为常见，也是许多学者持有的观点之一。 案例：华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【（2019）最高法民终560号民事判决书】 裁判观点：无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。 （二）债务加入说 依据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任，其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保，债务加入人承担的债务重于保证人的债务。 案例：邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】 裁判观点：邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性。 （三）独立合同说 也有观点认为，差额补足义务作为一种增信措施，《差额补足协议》应属于独立合同，不属于公司对外提供担保的行为。 案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】 裁判观点：本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》，《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。 综上三个案例，不同情况下的差额补足，具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条（即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担责任的，人民法院应依法认定是保证还是债务加入，难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证，也不符合债务加入的，则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任）等进行了规范。实践中，公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。 二 差额补足应履行的公司内部决议程序 目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定，本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。 （一）具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【（2018）渝民初165号民事判决】 裁判观点：《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司（差额补足义务人）的公司章程规定，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意，否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行（债权人）均认可《差额补足承诺函》系保证担保，但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意，因此，该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。 律师小结：就具有担保性质的差额补足协议而言，相关案例（再如，最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书）均已明确，被认定为具有担保性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。 （二）具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】 裁判观点：最高人民法院认为，乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示，既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过，违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司，其公司章程是对外公示的，该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定，中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重，因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此，认定中信银行存在过错，不能认定为善意相对人，乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效，对乐视网不产生约束力。 律师小结：就具有债务加入性质的差额补足协议而言，一方面，被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同，此时如该协议未经公司内部决议程序，根据“举轻以明重”的法律原则，差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面，《九民纪要》第23条明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，被认定为具有债务加入性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。 （三）具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序 案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】 裁判观点：法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看，《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同，《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同，不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论，不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序，也应其属于独立合同而非保证合同而有效。 律师小结：就被认定为独立合同的差额补足协议而言，司法实践中存在不同的判决，笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序，需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。 三 本文小结及建议 综合上述分析，笔者建议如下： 1. 实务中，基于民法意思自治的原则，司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议，各方在设计差额补足文件时，应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识，无论是拟将其作为保证担保，还是债务加入亦或是其他形式的约定，建议围绕拟达到的目的，明确相关约定。 2．具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序；被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议，出于审慎考虑，笔者建议对于该类差额补足协议，债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。 特别提示，就上市公司而言，依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）、《上市公司信息披露管理办法》（2021修订）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定，上市公司提供差额补足，除须经有权机构的决议程序外，还需要经过公告信息披露程序，否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。 </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
2022-01-14
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前言 行政诉讼原告是指对行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。行政诉讼原告资格是公民、法人或者其他组织向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力，其关系到什么人能提起行政诉讼并启动对行政行为司法审查程序。原告资格是继行政诉讼受案范围以及管辖之后又一重要问题，对行政诉讼理论研究和司法实践具有重要意义。 一、行政诉讼原告资格的概念和性质 行政诉讼原告资格是指原告提起行政诉讼的资格，也称为原告适格，是公民、法人和其他组织请求法院保护其受行政行为侵害的合法权益所必备的要件。原告资格的范围决定了受司法保护的主体范围，对起诉人来说，它决定了哪些人可以以自己的名义请求法院维护自己的合法权益，对法院来说，它是法院受理起诉人起诉的依据，决定了对哪些人的起诉法院可以予以受理。 行政诉讼原告资格是行政诉讼制度的基础，它是行政诉讼程序问题，不涉及实体问题。承认原告资格并不等于承认原告胜诉权。是否具备原告资格直接决定了案件能否进入到诉讼程序，若原告不适格，法院直接裁定不予受理或者在受理后驳回起诉。 行政诉讼原告是行政诉讼的诉讼参与人之一，并非所有的公民、法人或者其他组织都可以对行政机关的行政行为提起诉讼。行政诉讼原告资格，是关系到什么人有资格启动对行政行为的司法审查程序的关键问题，其实质是如何处理公民权与行政权、审判权与行政权之间的关系。 行政诉讼原告资格的设定，不宜过宽、过窄，需平衡保护相对人的合法权益、防止滥用行政诉讼程序、避免妨碍行政效率之间的关系。准确界定行政诉讼原告资格有利于保护公民合法权益、监督行政机关依法行政。 二、行政诉讼原告资格的内容 《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这是我国法律对具有行政诉讼原告资格的主体的概括性规定。根据该规定，具有行政诉讼原告资格须满足两个条件，一是主体应为行政相对人或者其他公民、法人或其他组织，二是与行政行为具有利害关系。因此，具备行政诉讼原告主体资格，需要同时满足以下条件： （一）具备诉讼权利能力 诉讼权利能力又称当事人能力或者诉讼参与能力，是指当事人在诉讼中取得原告或被告法律地位的能力，此处是指取得原告法律地位的能力。就行政诉讼原告而言，具有诉讼权利能力的主体只能是公民、法人和其他组织。特殊情况下对于死者和已经终止的法人、其他组织这类已经不具有权利能力的主体而言，法律也给他们提供了权利救济的方式。《行政诉讼法》第二十五条第二款、第三款规定：有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 需要注意的是，行政诉讼并非是一种单纯的“民告官”的诉讼类型，行政机关（如法人类型中的机关法人）也可以作为原告对其他行政主体提起诉讼，即“官告官”。行政诉讼权利能力与民事诉讼权利能力的认定标准相同，不具备诉讼权利能力的主体无法作为原告提起诉讼。 （二）具备诉讼行为能力 诉讼行为能力又称诉讼能力，是当事人亲自或指定代理人参加诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。提起诉讼的公民需要具备诉讼行为能力，不具备诉讼行为能力的不能以自己的名义提起诉讼，进行诉讼行为需要其法定代理人代为诉讼。 （三）与被诉行政行为具有利害关系 不论是行政相对人还是其他可以提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，都要与其起诉的行政行为具有利害关系。利害关系要件是行政诉讼原告资格的核心要件，也是判断原告主体资格的难点和争议点。结合法学理论以及审判实践，对具有利害关系的要件进行归纳总结： 1.存在一项法律赋予和保护的权利或利益 如果原告诉请救济的权益并非法律规定须予以保护的，那么即使原告认为行政行为给自己造成了损害，也没有诉诸司法进行保护的必要。这种权益一般限于公法上的权益，但是在法律有特殊规定的情况下，可以延伸至私法上的权益。如《行政诉讼法解释》第十二条第一项规定的被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。 2.该权利或利益归属于原告且原告为了自己的利益提起诉讼 原告须为了自己的权益提起诉讼，为了他人的利益或者公共的利益等不属于自己的权益起诉的，不具有原告资格。 以投诉举报为例，《行政诉讼法司法解释》第十二条第五项将“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”规定为与行政行为有利害关系的情形之一。投诉举报等行为若要具备利害关系要件，投诉举报人必须是为了自身的合法权益[参见（2013）行他字第14号案例]。 2018年7月23日发布的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》对投诉举报人的原告资格问题进行了解释。作为消费者、服务的接受者、竞争权人、受害人、或者举报事项奖励请求权人等利害关系人，为维护自身合法权益，向享有法定查处职权的行政机关举报经营者的违法行为，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为有利害关系，具有原告资格。普通公民仅以行使宪法赋予的检举、控告权为由，向法定职权机关举报经营者的违法经营行为，要求予以查处，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，通常与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为没有利害关系，不具有原告资格。但是，行政机关承诺举报有奖，举报人为获取奖励申请公开相关信息的除外。 3.该权利或利益可能受到了被诉行政行为的侵害且法律要求行政机关作出行为时须将该等权益考虑在内 关于起诉人在起诉阶段所提交的证明其合法权益受侵害的证据的证明标准，只要行政诉讼的起诉人，已经提供初步的证据证明其合法权益存在被侵犯可能性即可，并不要求充分证明其合法权益已实际受到侵害[参见(2016)最高法行申1759号案例]。 另外对于原告诉请保护的权益，须是行政机关在作出行政行为时需要考虑的法律所保护的权益，即行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权益,如果需要考虑，则可能具有原告资格，反之则不具有[参见(2017)最高法行申 169 号]。 4.法律规定的其他具备行政诉讼原告资格的情形 （1）行政公益诉讼 《行政诉讼法》第二十五条第三款规定了人民检察院为了国家利益或者社会公共利益提起行政公益诉讼，具有行政诉讼原告资格。 （2）承租人的原告资格 在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》中，一般认为承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为、强制拆除房屋行为没有利害关系，不具有原告资格。但承租人在被征收房屋上有不可分割的重大添附，或者依法独立在承租房屋开展经营活动，或者强制拆除房屋行为造成其物品损失的，承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为以及强制拆除房屋行为有利害关系，具有原告资格。 三、不具有原告资格的情形 （一）当事人不具有参与行政诉讼的能力 人民法院可以在诉讼程序的任何阶段依职权审查原告是否具备参与能力。如认定原告无参与能力，则起诉不符合法定条件，人民法院可以径行裁定驳回起诉，而无需进一步审查其他起诉条件，也无需通知被告答辩。 参考（2017）最高法行申6549号案，再审申请人以“淮阳县第二化肥厂”名义提起行政诉讼，主张其虽然没有办理营业执照，但属于搬口公社的“集体企业”。最高院认为“经依法登记领取营业执照”，是乡镇企业、街道企业能够成为“其他组织”的法定条件。所以一审法院以再审申请人以淮阳县第二化肥厂的名义提起诉讼，却不能提供合法的营业执照，不能证明淮阳县第二化肥厂具有法人或者其他组织的身份为由，裁定驳回起诉，并无不当。 （二）与行政行为不具有公法上利害关系 在确定原告具有诉讼参与能力后，往往要着重考虑原告与被诉行政行为之间的“利害关系”，其仅限于法律上的利害关系，不包括反射性利益。除特殊情况外，仅指公民、法人或者其他组织与行政行为具有公法上的利害关系，形成公法领域权利义务关系，其对行政行为不服，才有权提起行政诉讼。以下结合法律法规及典型案例，对“不具有公法上的利害关系”进行分析与解读。 1.公民、法人或者其他组织以环境权受侵犯为由，就城乡规划部门建设项目选址意见书提起行政诉讼的，一般认为不具有法律上的利害关系 参考(2017)最高法行申4361号案，最高院提出只有当起诉人诉请保护的权益，恰好落入行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范的保护范围时，起诉人才具有原告主体资格。反之，如果起诉人虽有某种权益，但并非行政机关作出行政行为时需要考虑的，或者起诉人并不具有行政机关作出行政行为时需要考虑的权益，人民法院均不宜认可其原告主体资格。 2.国有企业的原法定代表人被免职后，不能以企业名义提起行政诉讼 参考(2016)最高法行申 2057 号案，国有企业原法定代表人被免去职务后，使用作废公章，以公司名义提起行政诉讼，并不是该企业真实意思的表示，原法定代表人不具有原告资格。并且公司的设置、成立与公民个人无法律上的利害关系的，公民也不能以个人名义对行政机关批准、决定设立公司的行为提起行政诉讼。 3.公立学校的退休教职工对县级以上人民政府撤销公立学校的行为不服而提起行政诉讼的，不具备原告主体资格 参考(2016)最高法行申 359 号案，政府根据《教育法》的规定，结合当地情况对辖区内中小学作出的设立、变更和终止等行为，针对的是其直接管理的中学这一事业单位法人，并不侵犯该中学退休教职工享有的人身权和财产权，因此中学退休教职工以个人名义提起诉讼无法律依据，不具备原告主体资格。 4.人民政府批准公司部分股权转让的行为，并未对公司普通债权人的权利义务产生直接影响。此时一般债权人不具有提起行政诉讼的原告主体资格 参考贺宗玉因诉驻马店市人民政府批准国有股权转让一案，最高院认为驻马店市人民政府批准东方公司80%股权转让的行为，会导致东方公司内部股东变更、股东持股比例的变动，但不影响公司债权人的债权利益，东方公司作为独立企业法人以其全部财产对外承担债务的民事主体资格不会发生变更或者消灭，也不会对东方公司普通债权人的权利义务产生直接影响。因此再审申请人不具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。 5.原所有权人对房屋被征收后政府收回国有土地使用权的行为不具有利害关系 参考熊宗强因诉被申请人宜昌市人民政府、湖北省人民政府土地行政管理及行政复议一案，最高院认为人民政府的征收决定直接导致物权变动的法律效果，相关房屋所有权即归国家所有，被征收人对其房屋不再享有所有权。城市房屋的征收也意味着建设用地使用权的收回，房屋被依法征收的，国有土地使用权亦同时收回。原土地使用权人对征收决定和补偿行为不服的，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径维护自身合法权益，但对于原房屋所有权人或土地使用权人起诉行政机关在其房屋被依法征收后收回国有土地使用权的行为或上级政府针对收回土地使用权的批复行为，则因为其不再具有利害关系，其诉求不会得到法院支持。 6.土地租赁权人与集体土地使用证的注销行为不存在法律上的利害关系 参考高和平、韩孝朋诉安阳市文峰区人民政府土地行政一案，最高院认为作为土地租赁权人的高和平、韩孝朋与被诉通知注销集体土地使用证的行为不存在法律上的利害关系，二人不具有提起本案诉讼的原告主体资格。 7.项
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一、引言 受到市场竞争加剧和国内外疫情的持续影响，部分中小型房地产企业经营不善，乃至资金链断裂、债务缠身，主动或被动进入破产程序。此时，为了维护自身利益，部分购房人会向破产管理人或法院主张以消费性购房人的身份直接取得案涉房产的所有权或者优于其他债权人的权利，那么在司法实践中应如何认定其是否属于消费性购房人？被认定为消费性购房人就必然享有优先权吗？ 二、相关案例及裁判观点 （一）消费性购房人应是以生活居住为目的的购房人，若当事人基于以房抵债的合意签订购房合同，购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，不属于消费性购房人。因此，无法享受基于消费性购房人身份而享有的优先权。 案例一：丁晓芳、威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷案（最高人民法院(2020)最高法民申3340号） 法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。本案中，于兰芳在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳，并对抵顶房产的面积与金额作出明确约定。丁晓芳之妻于霄霞与于兰芳系亲属关系，经于兰芳介绍，与广信公司签订《商品房买卖合同(预售)》，并将相应款项支付给于兰芳。综合本案事实，广信公司与于兰芳之间的借款行为，以房抵债行为，丁晓芳与于兰芳之间的付款行为，以及丁晓芳与广信公司之间的房屋买卖行为，相互关联、密不可分，可以认为，丁晓芳基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实，在其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳购房款等具体情形下，才与广信公司签订了《商品房买卖合同(预售)》，丁晓芳与广信公司之间不存在消费者与开发商之间典型的房屋买卖关系，其只是于兰芳与广信公司之间以房抵债协议的履行对象，购房目的在于帮助于兰芳实现债权。此外，经本院查明，丁晓芳及其妻子于霄霞在案涉百度城小区购买了一套以上的房产，故原审法院认定丁晓芳不属于消费性购房人，驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求，并无不当。 案例二：周丽娟与常熟市新茂房地产开发有限公司(以下简称新茂公司)商品房销售合同纠纷一案（江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初5171号） 法院认为：本案争议焦点在于周丽娟是否属于消费性购房人，涉案《商品房买卖合同》应否继续履行，是否已经解除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。参照前述法律规定，周丽娟系以海珠公司欠付的工程款折抵购房款，并未实际向新茂公司支付房款，涉案商品房买卖合同系履行抵房协议的具体操作方式，故周丽娟明显不属于消费性购房人，现新茂公司已进入破产程序,如继续履行合同，将构成对个别债权人的债务清偿,不符合法律规定。 （二）消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。已支付大部分购房款的商铺买受人非为了居住所需，亦不属于消费性购房人。不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。 案例：王永梅、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案（贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终2290号） 法院认为：本案争议的焦点为：上诉人是否属于消费性购房人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制，不宜作扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，根据查明事实，双方约定“王永梅购买乾豪公司开发的阳光水岸二期二号楼一层1025、1026号商铺，该商铺用途为商业用房”，可见，上诉人购买的案涉房屋性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益。因此，上诉人认为其已支付80%以上购房款，基于消费性购房人身权利优先保障的上诉理由不能成立，不予采纳。 （三）以生活居住为目的的购房人购买住房，属于消费性购房人。但若其支付比例未达到法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，其并不能作为消费性购房人得到优先保障。 案例：刘荣志、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案（贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终2350号） 法院认为：本案的争议焦点为：一、刘荣志是否属于消费性住房，居住权是否应得到优先保障；……关于焦点一。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定，对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制，不宜作扩大解释。同时，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中，刘荣志、方云云虽然购买的是住房，但其支付的房款占房款总额的43.38％，并未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，故刘荣志认为自己属于消费性购房人应得到优先保障的上诉理由不能成立，不应采纳。 三、小结 在企业进入破产程序后，债权人的权利救济及保障问题尤为突出。目前，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已失效。涉及“消费性购房人”权益保护的条款体现在2020年新修正的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，其规定了执行过程中满足一定条件时购房人的优先权。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 相较于以往，法院对于消费性购房人的认定更为严格，若房屋买卖合同实质为以物抵债协议，以消灭金钱债务为目的购买房屋，不论用于抵债的房屋属于住宅还是商铺等商业用房，购房人均不能被认定为消费性购房人而享受优先权。已支付大部分购房款的商铺买受人非为居住所需，亦不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。即使以生活居住为目的的购房人购买住房。但若其支付的房款占房款总额的比例未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，亦并不能作为消费性购房人得到优先保障。
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济南基金业协会第一届会员大会三次会议暨第一届理事会四次会议在众成清泰济南所成功举办
2022年1月12日下午，济南基金业协会第一届会员大会三次会议暨第一届理事会四次会议在众成清泰（济南）律师事务所华润中心55 层会议室成功举办，来自济南基金业协会理事、副会长机构代表共43人现场参加会议。会议听取和审议通过了《协会增加会员单位议案》《协会2021年度财务报告及2022年度工作计划》《协会2021工作总结暨2022年度工作计划》等议案。 本次会议对济南基金业协会2021年进行了总结，面对纷繁复杂的经济态势和疫情的反复冲击，济南基金业协会在全体会员、社会各界和各级各部门的支持下，锚定“打造山东和黄河流域第一私募基金集聚高地和打造在全国有重要影响的私募基金集聚高地”的目标不动摇，坚定“以会员为中心、以服务为根本、以自律为保障、以创新为灵魂”的理念不动摇，以执着创业的心态和奋勇闯关的精神，扎实推进“六个一”工程向纵深发展，为2022年继续引领全行业乘风破浪打下了更为坚实的基础。 2022年协会将继续以“两个目标”和“四项理念”为工作指导，以“六项行业宣言”为工作遵循，按照走出济南，覆盖全省，对接全国的既定路径，高举“齐鲁企舞”的品牌旗帜，深耕服务济南和全省专精特新高成长性企业，力争实现在巩固省内资源、提高省内影响力上再迈出一大步，在服务内部会员、提高协会工作合力上再迈出一大步，在对接先进城市、拓展协会发展空间上再迈出一大步，在开展市场化运营，提升协会可持续发展能力上再迈出一大步的新的年度工作目标。 众成清泰（济南）律师事务所现为济南基金业协会副会长单位。唐向东律师担任协会副会长，张建律师担任法律风控合规专业委员会主任。为做优、做精、做专基金业务，更好地为基金业务客户提供法律服务，众成清泰济南所整合全所资源，组建基金业务中心，汇集了所内各部门的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着刑事、公司、证券等领域多元复合型律师。目前为包括山东省引导基金、济南市引导基金、山东省财金集团、山东省发展投资集团、鲁商集团、山东高速集团、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供基金法律服务。 众成清泰济南所基金业务中心设立以来一直致力于基金业务的专业化发展，为客户提供全流程的基金法律服务，最大限度地为客户提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。
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