视点 | 浅议破产法对别除权的限制

内容摘要：别除权是指在破产程序中因债权人就破产企业的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序就该特定财产享有优先受偿的权利。从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，从实践来看破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，这有悖于破产法作为“非典型私法”兼顾各方利益的共益性。本文旨在分析别除权特征、比较各国关于别除权规定的基础上，从实践角度出发，对我国破产法关于限制别除权方面进行了一些思考并提出了几点建议。   关键词：破产法  别除权  法定优先权  限制   一、别除权概念及特征   别除权是指在破产程序中因债权人就债务人（即破产企业）的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序，而就该特定财产享有优先受偿的权利。[1]别除权制度最先在大陆法系国家的破产法中所确立，并随着相关立法的发展而完善。多数学者认为，别除权的实质是民法中的财产担保制度等在破产法中体现，系担保物权等在破产法律体系中的特定称呼。笔者将别除权的具体特征归纳为以下几点。   第一，别除权的来源系担保物权及法定特别优先权。别除权并非破产法新设的一种权利，而是担保法律、物权法律规定的担保物权及其他法定特别优先权在破产法律程序中的映射和运用，其中担保物权即是我国物权法规定的抵押权、质权、留置权，其他法定特别优先权是指为公平地保护某些特殊利益而由法律直接设定，在我国，主要有海商法规定的船舶优先权、民用航空器法规定的航空器优先权、合同法规定的建设工程价款优先权以及消费者购房款优先受偿权等。   第二，别除权的行使和实现是针对破产企业的特定财产。首先，特定财产应权属明确，系破产企业名下的财产，破产企业享有所有权，属于破产财产。其次，特定财产的特定性，该财产的名称、范围、种类等必须经担保合同约定明确，或者可通过法律明确规定推断出具体财产情况，一般而言，特定财产系破产企业的某一项或某几项财产，而非破产企业名下的全部财产。   第三，别除权的行使和实现的独立性。破产法律的一个基本原则是集体清偿所有债权，即所有债权由破产企业的财产变现所得统一清偿，各国破产法律也明确规定破产程序中禁止个别清偿。但别除权的行使是破产法集体受偿的例外，因其设立目的即是保护特殊债权人在破产程序中的利益，保障其担保物权或其他法定特别优先权的实现，且别除权针对的是破产企业的特定财产，对该财产的提前处置与否，理论上不影响其他债权人的利益，故别除权人可不受破产程序的限制[2]，依据物权法等其他法律就特定财产变现并单独受偿。   第四，别除权的行使和实现的优先性。破产法律的另一基本原则是平等清偿所有债权，对于普通债权，必须按照同一比例进行清偿，如无特殊情况，不得超出比例分配财产。别除权的优先性则是突破了破产法平等清偿原则，因别除权人系破产企业特定财产的担保权人或法定优先权人，故对于该特定财产的变现所得的价款，可优先于其他债权人受偿，我国破产法甚至规定可优先于破产费用和共益债务。   我国现行破产法并未直接使用别除权这一概念，而是延用民法中有财产担保的债权人概念，在2007年6月1日实施的新破产法中，明确规定了对破产人特定财产有担保权利的债权人，就该特定财产享有优先受偿权，如第三十七条、第一百零九条[3]等，很大程度上体现了对别除权的认可，但我国破产法对别除权的规定仍处于基本阶段，未对被除权作出全面而细致的规定。   二、限制别除权的法理研究   民法中的物权担保制度与破产法在立法目的、法律宗旨及价值取向上存在着明显的冲突。物权担保制度的立法价值取向是保障担保权人的债权就担保财产的价值优先受偿[4]，其在经济活动中，对于督促债务人守约守信、保障交易安全、维护市场秩序等方面起到了积极有效的作用。产生于正常经济活动中的物权担保制度，在遇到破产制度后便衍生出了别除权，且别除权对破产法律的宗旨、原则及运用上造成了强烈的冲击，使破产企业的特定担保财产的清偿顺序变得特殊而复杂。   别除权对破产法律之间的价值冲突，从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，蛋糕的数量是有限而确定的，而蛋糕的分配直接导致利益的变动，损益紧密相连。从破产程序概括执行的特点来看，在企业未进入破产程序时，民法上各种私权的行使按照各自的法律规定，在法律处理上不会出现冲突，但是企业进入破产程序后，因各类债权均需在破产程序内概括执行，即破产企业应将债务人的全部财产按照统一程序用于清偿所有应付债权，此时许多民法上的权利便会出现冲突问题，使得破产法在分配有限的财产时做出顺位上的抉择，最典型的便是别除权人与普通债权人之间的冲突。正如许德风教授的经典陈述:在破产程序中，别除权即担保物权的实现，不仅需要制定大量精细复杂的技术规范，更需要作出取舍难断的价值考量。[5]   部分学者认为破产法律作为一门“非典型私法”[6]，在面对民法中的各种私权利时，需要兼顾社会公共利益，对各项私权等级作适度微调，甚至于重新排序。对于该观点，笔者深以为然。首先，公平是法律的基本价值之一，但是要做到法律上绝对的公平是非常困难的，在完善法律公平的道路上，限制个人主义、牺牲个别利益是在所难免的。在破产程序中，当少数别除权人的利益与大多数债权人的利益甚或是社会公共利益冲突时，如充分保护前者利益，势必损害人数众多的普通债权人利益，亦容易导致破产企业结合利用别除权制度、有限责任制度激进发展、转移资产等，造成社会公共利益的减损。因此，法律公平与正义原则应倾向于保护大多数普通债权人的利益或社会公共利益。   另外，在笔者实践参与的某些破产案件中，破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，不仅包括土地、房屋等不动产，也包括机械设备等动产，这种情况下，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，却成为别除权人之间进行利益分配的工具。因此，无论从法律理论还是破产业务实践来看，破产法应对担保权人的权利义务进行调整，对别除权进行必要的限制，弱化担保债权对无担保债权的强势地位，如在和解程序、重整程序中设立暂停行使别除权或担保物权制度等，以平衡别除权人与普通债权人之间的利益，体现法律的公平与正义。   在主要的大陆法系国家破产法律中，都对别除权有所限制，并且成为各个国家破产法发展的新趋势，此点也构成了现代破产别除权与非破产程序中的民商事优先受偿权的最大不同。如《德国破产法》第四章“破产财产的管理与变现”第三节“具有别除权的标的”[7]，对别除权标的管理、拍卖主体、期限、变价款的清偿顺位等作出了明确规定，较好的平衡了破产程序与别除权的关系。新《日本破产法》虽取消了别除权的专门章节，但在其第七章“破产财团的变现”中，亦对别除权财产标的、别除权的行使及其约束作出了规定。德国和日本系大陆法系的代表性国家，其破产法对别除权的行使设定了诸多限制，能够有效防止别除权人权益过大导致普通债权人的利益受损，同时最大限度地提高了破产程序的效率。   三、对我国破产法限制别除权的建议   我国现行的破产法未直接采用大陆法系国家破产法“别除权”用语，而是采用英美法系的说法——有财产担保的债权。相比于国外破产法律，我国破产法对有财产担保债权即别除权的规制仍然不够。笔者将我国现行破产法对别除权的限制性规定归纳为以下几点并作简要评析或补充性建议。   第一，规定了管理人对特定担保行为的撤销权。破产法第31条，规定人民法院在受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可请求人民法院予以撤销。该项规定仅适用对主债务追加财产担保的行为，即主债务成立在前而财产担保权成立在后的情况，对于财产担保权与主债权在同一时间形成的情况，管理人无撤销权。但是在经济贸易或金融融资中，绝大部分财产担保权的形成时间与主债权一致，因此，笔者建议将该条规定修改为破产申请前一年内所有对外设定财产担保的行为。   第二，规定质物、留置物取回制度。破产法第37条规定了管理人可以取回质物、留置物，但需清偿债务或提供新的担保。就笔者破产业务实践来看，在破产程序中，质权人、留置权人可随时变现质物、留置物，且一般会快速变现以减小自身损失，这就容易造成质物、留置物变现价值低于市场价格，进而损害普通债权人的利益。因此，笔者建议赋予管理人质物、留置物的强制取回权，即管理人综合考虑质物、留置物状况及取回的成本等，向法院或债权人委员会申请在不损害别除权人利益的前提下，强制取回别除权项下的质物、留置物，以实现破产财产的整体变价，保障破产财产价值的最大化。   第三，规定别除权行权的前提——债权申报及审查制度。根据破产法第48条、第49条、第57条、第59条规定[8]，所有债权人必须向管理人申报债权，并经管理人审查确认，未申报债权的不予认定为债权人，不享有债权人会议的参会权及表决权等，其对担保财产的优先受偿权更无从谈起。该规定实质上系对别除权的属性进行了认定，即别除权首先应属破产债权，别除权人不仅是担保权人，还应该是债权人。但是，别除权人仅为担保权人非主债务关系的债权人的情况下，对别除权人的债权申报及审查制度，我国破产法并未作出明确规定，亦容易造成司法实践的混乱，故笔者建议对该情况出台司法解释予以明确。   第四，规定别除权暂停行使制度。破产法第19条规定了执行中止制度，第75条、第96条第2款分别规定了重整程序、和解程序对担保物权的暂停行使，结合破产法第111条及破产法司法解释二第3条[9]规定可推出管理人对担保财产的变现权。但是，在破产清算程序下别除权是否应暂停行使，破产法未作出明确规定，结合别除权行使的独立性及民法法无禁止即自由的原则，如别除权人要求在破产财产变价或分配之前，对担保财产优先受偿，管理人并无强有力的法定抗辩理由，即使破产法赋予了管理人对担保财产的变现权。因此，笔者建议明确规定破产清算下别除权的暂停行使制度，赋予管理人对担保财产变现时间的掌控权，以有序推进破产清算程序，保障破产财产价值最大化。   第五，规定了别除权的权利基础。破产法第109条规定别除权以财产担保物权为基础，别除权人即是有财产担保的债权人。但是在我国法律体系中，存在些许法定特别优先权，如前文所述，并且该法定特别优先权的权利来源于法律的直接规定。在破产实务中，现行司法观点将法定特别优先权认定为别除权，其行使和实现的方式与别除权无异，但是我国现行破产法对法定特别优先权只字未提，对别除权的产生基础亦没有兜底性规定。因此，笔者建议我国破产法引入别除权概念，完善别除权的权利基础，以体现破产立法的科学严谨性。   注    释： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年版，第146页。 [3]参见《中华人民共和国企业破产法》第三十七条 [4]徐洁著：《担保物权功能论》，北京：法律出版社2006年版，第62页。 [5]许德风：“论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失”[J].《清华法学》，2007，(3)。 [6]邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第15-18页。 [7]李飞编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第68-71页。如无特别说明，本文所提及的有关国外破产法的条文均出自该版本。 [8]参见《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该法律。 [9]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该司法解释。   参考文献： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年

2022-08-02

视点 | 合伙企业的解散途径初步探析

一、 合伙企业解散的相关法律规定   《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。   二、 合伙企业解散诉讼的诉讼当事人   参照《公司法司法解释二》第四条规定，提起解散合伙企业的原告应是合伙企业的合伙人，被告应是合伙企业，并将其他合伙人作为案件第三人参加诉讼。   三、 解散合伙企业的法定情形   （一）合伙协议约定合伙企业解散情形下的解散合伙企业诉讼   解散合伙企业法定情形的第（二）（四）（五）种情形汇总各地法院案例及裁判观点，合伙协议约定的解散事由出现，要求的是全体合伙人共同签署的合伙协议就合伙企业解散情形做出明确约定，而在合伙企业运营期间出现合伙企业约定的解散情形，诉请解除合伙企业的。在合伙企业没有明确约定合伙企业解散情形的情况下，单纯通过解除合伙协议的方式不能达到解除合伙企业的目的。【（2019）最高法民申5588号】最高院认为：本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。原审法院并认为如巨杉公司认为自己的合法权益受到侵害，应另循法律途径解决亦无不当。再审申请人巨杉公司请求撤销原审判决缺乏理据，本院不予支持。   通常在合伙人签署合伙协议成立合伙企业阶段大部分合伙人都没有充分预见到合伙企业经营过程中的矛盾，因此鲜有合伙协议明确约定合伙企业解散的情形。对此，大部分合伙人通常选择的是通过合伙企业法第八十五条第（五）款规定或对普通合伙人除名后因合伙企业没有普通合伙人后根据合伙企业法第八十五条第（四）款规定解散有限合伙企业。     （二）在1个GP，2个LP以上的有限合伙企业，在依法对GP做出除名决议后因合伙企业没有普通合伙人不满足合伙企业法规定的人数要求解散有限合伙企业   《合伙企业法》第八十五条规定的合伙人数已不具备法定人数满30天的情形，通常适用于在1个GP，2个以上LP的有限合伙企业中在因为GP作为执行事务合伙人期间故意或重大过失给合伙企业造成损失或执行合伙事务时有不正当行为一致决议对GP除名后，因合伙企业没有普通合伙人，不符合合伙企业法规定的法定人数条件而解散合伙企业。参见案例（2018）粤0391民初255号“依照我国合伙企业法相关规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。本案中，如将被告除名，则第三人仅剩一个合伙人且为有限合伙人，将导致第三人不具备合伙企业成立及存续的法定要件，丧失“合伙”的法律特征，可能引发第三人解散的法律后果。本院认为，合伙企业法第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业的合伙人不具备法定人数，丧失“合伙”的法律特征，合伙企业处于暂时性的不法存续状态，既可能因为新的合伙人加入而合法存续，也可能因为合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，故合伙企业并非必然走向解散，是否解散要视有无新的合伙人加入而定，在本案中新的合伙人则为新的普通合伙人；另外，民事法律行为或者民事裁判行为一经作出，往往对民事法律关系产生设立、变更、终止的法律效果。依基本法理，法律效果如何仅作评判民事法律行为或者民事裁判行为的参考因素，通常不是决定民事法律行为或者民事裁判行为是否应当作出的关键因素。故合伙人除名权的正当行使，即便可能致使合伙企业暂时丧失“合伙”的法律特征，甚至引发合伙企业解散，并不能成为阻却权利行使的正当化事由。除名后产生的法律效果有相应的救济处理路径，不影响除名权的依法行使。”   《合伙企业法》第四十九条合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。对于四十九条规定的除名情形，第（一）款规定的是合伙人全部未履行出资义务，如果合伙人已经部分履行出资义务则不能适用该条款要求除名合伙人，具体原因本文不做赘述。第（二）种情形常见于执行事务合伙人在未经合伙人一致决议的情形下擅自处分合伙企业的财产，如未经合伙人一致决议的情形下擅自解除他人对合伙企业的债权担保或未经合伙人一致决议擅自对外提供担保等情形。而（三）种情形常见的有合伙企业资产无缘由的被执行合伙人转移或挪作他用等情况。   （三）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现情形下的合伙企业解散情形   尽管法律规定允许司法介入公司或者合伙企业的僵局，但是法院对于司法解散制度的适用总体持谦抑和谨慎态度， 根据法院裁判理由来看，法院在决定是否司法解散合伙企业时通常会综合考虑如下因素：合伙人人数以及申请司法解散的合伙人人数，申请司法解散的合伙人所占份额大小，合伙企业是否曾启动对外投资，合伙企业是否仍在正常经营，合伙企业目前是否仍有对外投资项目未退出等。参见案例如下：   不支持案例江苏省高级人民法院（2016）苏民申5202号“本院经审查认为，渠文姗的再审请求不能成立。理由：1、渠文姗、魏铭雯之间的相互除名行为已经生效判决认定为无效。2、根据案涉合伙企业合伙协议，合伙目的是搞活市场经济、方便群众，经营期限是长期。虽然渠文姗作为合伙人在2014年1月起未参与支点事务所的经营，且与魏铭雯之间也存在纠纷，但支点事务所目前仍正常经营，故不存在合伙目的不能实现的情形。本案诉讼期间，渠文姗表示其不愿意继续合伙经营、而魏铭雯表示愿意继续合伙经营，渠文姗、魏铭雯对支点事务所的出资比例分别为10%、90%，案涉合伙企业合伙协议也载明在全体合伙人决定解散的情形下可以解散合伙，据此，二审判决认为解散支点事务所并非解决渠文姗、魏铭雯之间矛盾的唯一途径，渠文姗可依法选择退伙，这不影响其合法权益、亦可以使得支点事务所继续存续，合法正确。3、魏铭雯与韩鲲之间的离婚后财产纠纷一案正在诉讼中，渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。4、支点事务所陈述其已就国家知识产权局国知惩戒决字[2015]15号处罚决定提起行政复议，且支点事务所营业范围除专利代理外，还包括其他知识产权代理事务，故渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。”   支持案例浙江省宁波市鄞州区人民法院(2019)浙0212民初17230号本院认为“原告和第三人合伙的目的，根据《合伙协议》的约定为合伙承担对所设立股权投资中心的管理和运营，合伙经营范围为股权投资。综合第三人被生效判决确定的债务履行情况、原告和第三人的诉讼情况、第三人在被告处的股权冻结情况、第三人已被列为失信被执行人、已于2016年5月3日注销了私募基金管理人资质等事实，本院认为被告已无法在股权投资领域实现继续管理和运营。根据现有证据，事实上被告在成立后至今长达约五年的时间里并未开展过经营活动。而且，合伙企业注重人合性，但原告和第三人作为两个合伙人，双方矛盾明显，无法就经营达成一致，亦无法实现合伙经营的目的。被告和第三人关于合伙事务清理、股权冻结等答辩意见，除了进一步证明合伙人丧失人合基础、合伙目的已不能实现外，均属于合伙企业解散时的清算问题。根据《合伙协议》第三十五条、第三十六条的约定和《合伙企业法》第四章关于清算的规定，被告解散应当进行清算，并通知和公告债权人申报债权；按规定清偿债务、分配财产、清算结束后，被告方可由清算人编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”类似案例还有杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6号民事判决、（2013）浙台商终字第580号民事判决。   结语   除退出合伙的途径外，合伙人可以通过诉讼解散合伙企业的方式从合伙企业退出，本文通过对《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定的合伙企业解散事由的分析探索有限合伙企业的解散途径，除此之外，合伙人也可以考虑根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条 “协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”选择通过退伙诉讼实现从合伙企业退出的路径。

2022-08-01

动态 | 华润置地法律合规部总经理郑子敬一行莅临众成清泰济南所交流指导

2022年8月1日，华润置地法律合规部总经理郑子敬、法律合规部助理总经理吴勇及华润置地华北大区法务线条成员章守天经理莅临众成清泰（济南）律师事务所交流指导。众成清泰济南所耿国玉主任、蔡卫忠副主任及本所合伙人刘保喜、王业华、靳峰等热情接待并开展座谈交流。   耿国玉主任对华润置地法律合规部总经理郑子敬、华润置地法律合规部助理总经理吴勇等一行的莅临表示热烈欢迎。双方共同参观了律所党建活动室、会议室、办公区及律所奖项荣誉展示厅等。在座谈会上，耿国玉主任就律所的发展历程、党建文化、业务开展、专业团队以及未来工作规划等做了全面而详细的介绍。   郑子敬总经理对众成清泰律师事务所的热情接待表示感谢，并对双方合作事宜进行了沟通交流，回顾了华润置地与众成清泰所的合作的历程，对众成清泰律师的精神风貌、团队建设、专业能力及业务水平表示赞赏和肯定。希望与众成清泰所进一步加强合作，实现互利共赢。   此次访问增进了双方之间的了解，也为进一步加强交流与合作，加强资源和业务对接打下基础。

2022-08-01

动态 | 众成清泰仁布所获颁执业许可——西藏日喀则市仁布县第一家律师事务所正式运行

2022年7月29日上午10:30，司法部推动基本解决全国“无律师县”问题新闻发布会在北京隆重举行，发布会现场转播西藏等省（区）向“无律师县”律师事务所分所颁发执业许可证仪式，众成清泰（仁布）分所负责人张伟律师在拉萨参加西藏自治区司法厅颁证仪式。 西藏自治区司法厅党委副书记、厅长张会明，区司法厅党委委员、副厅长、区律师行业党委书记张宏发，区律师行业党委副书记、西藏自治区律师协会会长达瓦扎西等有关领导出席会议。 推动基本解决全国“无律师县”问题是深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央的决策部署，推动欠发达地区公共法律服务建设的一个重要举措，是坚持以人民为中心，回应新时代人民群众法律服务新需求新期待的重要举措。当前我国已踏入全面建设社会主义现代化国家，向第二个百年奋斗目标进军的新征程，人民群众对民主、法治、公平、正义的新期待持续提升，对法律服务无论是在范围、领域还是在质量上都有新的要求，是彰显社会主义制度集中力量办大事的政治优势，体现人民律师时代担当的重要举措。   众成清泰律师事务所积极响应司法部、全国律师行业党委和山东省律师行业党委有关要求，广泛动员、精心组织，充分发挥示范引领作用，在山东省司法厅的大力支持和指导下，2022年5月上旬开始规划在西藏自治区日喀则市“无律师县”仁布筹建设立分所，积极申报各种相关材料，众成清泰律师事务所耿国玉主任带领西藏考察团于6月下旬去仁布实地考察，积极推进众成清泰（仁布）分所的各项审批和运营准备工作。   颁证仪式上，西藏自治区司法厅党委副书记、厅长张会明，区司法厅党委委员、副厅长、区律师行业党委书记张宏发，区律师行业党委副书记、西藏自治区律师协会会长达瓦扎西等领导亲切接见了张伟律师，对众成清泰（仁布）分所的未来发展寄予厚望。 图一：左为张会明厅长，右为张伟律师 图二：左为张宏发副厅长，中为张伟律师，右为张会明厅长 图三：左为达瓦扎西会长，右为张伟律师 众成清泰（仁布）分所将按照司法部律师工作局、中华全国律师协会和中国法律援助基金会的统一部署，依据律师法等相关法律法规规章规定开展业务活动，并按照“无律师县”司法行政部门部署积极参与公共法律服务活动，坚持“围绕中心、服务大局、关注民生、奉献社会”的服务宗旨和“精益求精、尽善尽美”的服务标准，大力弘扬援藏精神，不忘初心，牢记使命，为推动解决“无律师县”问题、推动欠发达地区公共法律服务建设等方面展现众成清泰律师的精神风采和奉献担当。

2022-07-30

动态 | 众成清泰济南所田青松律师为山东高速轨道交通集团有限公司益羊铁路管理处开展《国有企业合规治理体系构建》法律培训讲座

2022年7月28日，众成清泰（济南）律师事务所田青松律师应邀为山东高速轨道交通集团有限公司益羊铁路管理处机关各部室部门负责人开展《国有企业合规治理体系构建》法律培训讲座。   田青松律师从高速轨道交通集团业务实际出发，围绕国有企业合规体系搭建的主要内容，从合规体系概况、风险识别、合规体系构建路径等三个板块十个主题进行全面讲解。     参训人员对此次培训给予高度评价，认为培训内容全面，讲解通俗易懂，有力推进了企业合规体系建设，对高速轨道交通集团益羊管理处法治建设工作具有很强的指导意义。

2022-07-29

动态 | 建设暖兵家园，众成清泰在行动

红色泉城，有着深厚的拥军底蕴；大爱济南，有着无穷的慈善力量。7月29日，济南市关爱退役军人基金会“暖兵行动”启动暨“暖兵公益之家”成立仪式在济南军休大厦红色大厅成功举行。   众成清泰律师事务所作为“暖兵公益之家”成员单位参加了此次启动仪式。合伙人殷会力律师、合伙人赵彬律师作为众成清泰律师事务所代表参与了暖兵行动。 本次活动由济南市退役军人事务局指导，济南市关爱退役军人基金会、济南市广播电视台联合主办。首批500多家爱心企业加入“暖兵公益之家”行列，汇成强大阵容，将在生活、养老、住房、教育、文化、法律等方面，为退役军人提供优先、优待、优惠服务，共同打造暖兵家园。 众成清泰律师事务所将积极践行习总书记“让军人成为全社会尊崇的职业”重要指示，将拥军热情与法律服务有机结合，将法律服务工作深度融入爱军、强军事业建设，与社会各界爱心单位、人士齐心协力把暖兵公益做好，为关爱退役军人事业贡献一份力量。    

2022-07-29

动态 | 众成清泰济南所副主任、高级合伙人于鹏律师和国际业务中心张甜甜律师应邀参加济南市工商联企业家协会“法企”交流座谈会

2022年7月29日下午，济南市工商业联合会、济南市人民检察院、济南仲裁委员会指导，济南市工商联企业家协会组织召开了“服务企业发展‘法企’合作交流座谈会”。众成清泰济南所副主任、高级合伙人于鹏律师和国际业务中心张甜甜律师应邀参加此次会议，就推进全国工商联、司法部、中华律师总会联合开展的“万所联万会”联系合作机制、助力法治民企建设、搭建律师服务民营企业新平台方案和与会领导及企业代表进行了深入的交流探讨。   座谈会由市工商联企业家协会王宝岭秘书长主持，济南市工商联党组成员、副主席胡振宇、济南市人民检察院第六检察部于相来主任、济南仲裁委孙瑞处长、山东省纪委省监委驻省委外办纪检组刘国林处长参加会议并讲话，来自泰山钢铁、浪潮集团、招商银行、济高控股等企业代表和律师事务所律师代表、济南泉城公证处有关负责人参会交流。   会议中，于鹏主任结合《民法典》的出台及企业合规制度建设分析了目前企业法治发展的利好形势，并建议律所为企业量身打造标准化、定制化、个性化、多元化、一体化的法律服务产品。

2022-07-29

建材视角 |《保障中小企业款项支付条例》——建材企业的权利护城河

根据科法斯发布的《2022 年中国企业付款调查》：2021年，受访企业中有53%遭遇逾期付款，相比于2020年的57%有所下降。然而，平均逾期付款时间从2020年的79天升至2021年的86天。建筑业的逾期付款时间仍然最长，为109天，此外，超长期逾期付款占年营业额2%以上的受访企业比例明显上升，从2020年的47%增加到2021年的64%。其中，超长逾期付款占年营业额10%以上的企业占比最高的行业，也是建筑业（56%）。根据科法斯的经验，80%的超长期逾期付款可能永远无法追回。如果超长期逾期付款金额占比超过年营业额的2%，就可能面临现金流风险。   从上述调查数据可以看出，中小型的建筑材料类企业属于建筑行业的下游供应端，亦是处于现金流风险的重灾区，需要额外的支持与保护。     一、《保障中小企业款项支付条例》出台的背景     近年来，受国内外复杂多变的经济形势及经济下行压力等因素影响，中小企业账款回收期延长，部分机关、事业单位和大型企业不同程度存在着拖欠中小企业款项问题，严重侵害中小企业合法权益，加剧了中小企业的资金困境，甚至危及中小企业的生存。对此，党中央、国务院高度重视保障中小企业款项支付问题。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上要求纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为，并多次就建立防范拖欠长效机制做出重要指示批示。2019年9月4日，工信部网站公开《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，经过近一年的时间，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“条例”）自2020年9月1日起施行。   由此可见，该《条例》主要旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益，优化营商环境。     二、使用《保障中小企业款项支付条例》典型案例——以延期付款违约金的承担为例       根据上述案例可以看出：在建材买卖合同中，一般是由建材购买方提供格式文本，而建材供应企业签订买卖合同中的即使就逾期付款利息没有作出约定的情况下，为了保护中小企业的利益，在建材购买方违约的情况下，法院可以援引《保障中小企业支付条例》第十五条，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”故，法院据此判决建材购买方按每日万分之五支付逾期利息于法有据。     三、《条例》在保障付款方面的主要内容     除了上述案例中涉及的逾期利息之外，《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限、明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等多方面作出了规定。具体体现在：   （一）规范支付行为   《条例》主要从两个方面作了规定:一是规范付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。二是明确检验验收要求。针对实践中较为普遍存在的因不及时检验验收而拖欠中小企业账款的问题,规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收；拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。   （二）防范账款拖欠   《条例》主要从三个方面作了规定：一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由；拒绝或者迟延支付中小企业款项；除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金，不得将保证金限定为现金；保证金收取比例应当符合国家有关规定；保证期限届满后，应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本《条例》规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。   另外，《条例》还从规范合同订立及资金保障，建立信息披露制度、失信惩戒制度以及信用监督评价机制等方面作了规定。     四、结语     众所周知，作为产业经济链上不可或缺的一环，中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面处于明显的弱势地位。而《保障中小企业款项支付条例》平衡了各方的市场交易地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供了法治保障，充分体现出了国家宏观调控的优势。作为中小型建材企业，应当充分的了解并灵活的运用该《条例》，在权益遭到侵害时，将其作为保护自身权益的护城河。

2022-07-27

视点 | 有限公司股东承担补充赔偿责任的认定

   2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》规定，有限责任实行注册资本认缴制，注册资本是公司全体股东认缴的出资总额，代表着公司的信用水平。注册资本认缴制的实施，降低了设立公司的门槛，极大的激发了市场活力，但公司的有限责任也给公司债权人实现自身权益带来重重困难，因为有的公司只是一个空壳，没有固定资产及资金，导致公司债权人有时赢了官司也无法实现自身权益。这时债权人为了实现自身利益，除了起诉公司，还应考虑由股东承担补充赔偿责任。   一、有限公司股东承担补充赔偿责任的依据   （一）法律   1.《中华人民共和国公司法》 第二十八条第一款规定  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。   2.《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条规定  人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   （二）司法解释   1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》   第十二条规定  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。   第十三条第二款规定  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   第十四条第二款规定  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。   2.《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》   第十七条规定  作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。   （三）参考依据   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。   二、关于有限公司股东承担补充赔偿责任的裁判规则   （一）裁判规则：公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任   案例1：新疆星沃机械技术服务股份有限公司、殷群与张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群公司实业投资有限公司、库车县鑫发矿业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终101号]   法院认为，认定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要确定是否存在如下情形：   1.确定作为被执行人的公司是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形   经法庭调查，足以确认鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。   2.认定股东是否构成抽逃出资   （1）判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为。即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。   （2）在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。   案例2：山东省微山湖矿业集团有限公司、金瀚建设有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书[山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终158号]   法院认为：1.微山湖矿业集团主张上述1900万转款为企业正常经营行为，但无法说明案涉款项用途，也未提交相关基础交易证据，故微山湖矿业集团对九星隆泰公司构成抽逃注册资金。   2.九星隆泰公司上述已冻结、查封财产不足以清偿其生效判决确定的债务，追加微山湖矿业集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。   （二）裁判规则：股东未经法定程序减少认缴出资的，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   案例：鹤壁市海创产业转型发展投资基金、淄博浩翔耐磨材料有限公司等定作合同纠纷申请再审审查民事裁定书[河南省高级人民法院(2021)豫民申8169号]   法院认为：有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向债权人浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任。   （三）裁判规则：显名股东抽逃出资的，应在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任   案例：江苏扬中港务投资发展有限公司、中海工程建设总局有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院(2021)鄂民终133号]   法院认为：本案形成完整的证据链，足以证实扬中发展公司在向圣灏港务公司出资2亿元后利用虚构债权债务关系将该出资转出，构成抽逃出资，应当承担相应法律责任。扬中发展公司主张其与圣灏投资公司之间属股权代持关系，本院认为，即便代持属实，根据股权登记公示的效力，不影响债权人对显名股东的正当权利，扬中发展公司在抽逃出资2亿元范围内承担相应补充赔偿责任。   （四）裁判规则：认缴出资期限尚未届满的，股东不应在未出资本息范围内对公司债务承担补偿赔偿责任   案例：重庆上城园林景观艺术有限公司与山西博信建筑工程有限公司、山西上古旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书[山西省高级人民法院(2020)晋民再270号]   法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。   （五）裁判规则：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （六）裁判规则：在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （七）裁判规则：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，出资人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而不受出资期限的限制。</中华人民共和国公司法>

2022-07-25

视点 | 楼盘“烂尾”了，业主掀起断供停贷潮，这合法吗？

近日，“烂尾楼业主抱团强制停贷”冲上热搜。“断供停贷潮来袭，涉及全国多地多个楼盘。据不完全统计，目前至少有52个烂尾、停工楼盘业主给官方及银行发了全体业主强制停贷告知书。包括郑州、武汉、西安、太原、长沙、咸宁、邵阳、宿迁、青岛、济南等城市在内的多个开发商。 随后，一份最高人民法院审判委员会发布的（2019）民再245号判决书在社交平台上刷屏，该判决认为在住房担保贷款合同解除情况下，应当由开发商承担已收取住房贷款本金的返还义务，购房者不负有向商业银行返还贷款本金的义务。上述判决与原审判决截然相反，原审认为购房者与商业银行双方之间成立借款合同关系，根据合同的相对性原则，在贷款合同被解除情况下，购房者应向商业银行返还已付贷款本金，商品房买卖合同司法解释关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定应理解为第三人（开发商）代为履行，在开发商未遵照购房者的指示及时履行贷款本金返还义务情况下，相应债务并未消灭，购房者仍应向商业银行履行贷款本金返还义务。面对上述两种司法观点，楼盘烂尾后，业主拒绝偿还剩余贷款，到底合不合法？业主停贷后又会面临怎样的法律后果？   01 断供停贷事件涉及的法律关系   “首付 商业贷款”购房模式中主要存在两层法律关系： 第一层法律关系为购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，约定购房者除需向开发商支付首付款外，还需向商业银行申请购房贷款，并由银行直接向开发商发放贷款。 第二层法律关系为购房者与银行之间的担保贷款合同关系，担保贷款合同关系又可以细分为：借款合同关系和抵押担保关系，其中可能还涉及开发商的阶段性连带担保责任。在银行发放贷款之后，购房人需按照贷款合同的约定进行“月供”，分期清偿贷款。   02 断供停贷事件的法律争议焦点   此类案件的争议焦点在于：个人购房借款及担保合同解除后，购房者应否承担剩余贷款的还款责任。   裁判观点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”楼盘烂尾，开发商因进入破产清算程序而无法向购房者交付房屋，致使商品房买卖合同解除，判决支持购房者解除个人购房借款及担保合同，与此同时担保贷款合同因银行单方设置格式条款因加重购房者责任而被认定无效，最终判决由开发商承担剩余贷款的返还责任，对银行提出的由购房者归还剩余贷款、支付利息等请求不予支持。   裁判观点二：根据合同的相对性原则，借款担保合同被解除后，购房人应向开发商返还购房贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定应理解为开发商代为返还（即第三人代为履行），在第三人履行不能的情况下，并不免除购房人的还款责任。   03 对争议焦点的理解与解读   近两年来，司法实践中不乏类似判决，该类案件裁判法律依据在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。从该司法解释规范的内容来看，购房者不承担还款责任在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除之外，上述条款还不能理解为“第三人代为履行”条款，否则在开发商无法直接向银行返还商业贷款的情形下，购房人仍负有向银行还贷的义务。   关于购房合同即担保贷款合同的解除，楼盘烂尾，购房者可根据商品房买卖合同中关于开发商逾期交房的约定或以合同目的不能实现为由解除购房合同。担保贷款合同与商品房买卖合同虽系购房者分别与贷款银行和开发商签订的两个相对性合同，但购房合同解除后，购房人可基于商品房买卖合同司法解释“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”只规定，请求解除担保贷款合同。   在购房合同和担保贷款合同被解除的情况下，直接法律后果是向银行返还购房贷款，商品房买卖合同规定的是由“出卖人”返还，但部分裁判观点认为司法解释规定的“出卖人”返还系代购房人履行，在开发商返还不能的情况下，仍应由购房人返还。该观点系基于商品房买卖中双重法律关系的解读，本文第一部分已言明。该观点以合同的相对性为基础，虽然具有一定的合理性，但也存在明显的法律价值冲突：（1）开发商因经营管理不善而导致楼盘烂尾，在商品房买卖合同的履行方面应具有重大过错；（2）在商品房预售制度之下，购房人向其支付首付款并申请商业银行直接向其放贷，其作为购房利益的至直接承受者；（3）在购房合同和担保贷款合同解除后，开发商因自身过错导致楼盘烂尾的情况下若仍由其享受购房利益，而由购房者承担返还贷款的义务，则权利义务明显不对等，存在“购房人为开发商的过错买单”之嫌，存在法律价值目标的冲突。   综上，笔者倾向于认为，在商品房买卖合同与担保贷款合同均被解除的情况下，应由开发商承担向银行返还贷款的义务，购房者无需向银行偿还剩余贷款。                 04 律师总结   楼盘烂尾，购房者虽并不存在过错行为，强制停供要求似乎也无可厚非，但单方向银行发送“断供告知书”并没有实质上的法律效力。尽管近年来已出现多起楼房烂尾后购房者不再偿还贷款的裁判案例，但目前并非司法实务中的统一裁判规则，法院是否按照该思路判定具有一定的不确定性。在没有达成停贷协议或未经法院判决的情况下贸然停供，购房者存在构成违约的法律风险，可能会被贷款银行起诉并被强制执行还贷。   对于广大购房者而言，遇到楼盘烂尾，在司法救济层面，应请求法院依法解除商品房买卖合同与担保贷款合同，并请求法院判决开发商直接承担向银行返还购房贷款的义务，获取法院支持后，则可以消灭原贷款担保合同中还本付息的法律义务。

2022-07-25