以案说法 | 保险公司派发宣传单不构成履行提示说明义务

【案情简介】   梁某、陈某通过学校为其女儿小梁向某保险公司投保了校园保险，保险期间内小梁因病死亡，梁某、陈某遂要求某保险公司支付保险金。某保险公司认为，病历显示小梁在投保前已经患有疾病，按照保险合同约定，其无需给付保险金。双方对于某保险公司是否就免责条款履行了提示说明义务存在争议。某保险公司主张其在承保前已通过学校向家长派发宣传单的方式履行了提示说明义务，梁某、陈某则对此不予确认。   人民法院经审理认为，某保险公司通过学校派发宣传单的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明，故仅凭宣传单不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务说明义务，判决某保险公司向梁某、陈某支付保险金。   【争议焦点】   某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。   【一审法院认为】   本院认为：梁某、陈某作为小梁的法定监护人向某保险公司投保学生、幼儿平安人身意外伤害保险，且某保险公司收取了保险费，故双方依法设立了人身保险合同关系。被保险人小梁在投保前有既往病史以及小梁因病身故前支出医疗费共计117979.99元的事实，双方均无异议，本院予以确认。   根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，某保险公司主张涉案保险单中明确了因被保险人投保前已存在疾病及其并发症导致的身故，保险人不承担给付保险金责任，在向学生家长发放的宣传单张中亦注明“初次投保前已患的疾病、先天性疾病、遗传性疾病及其并发症不承担保险责任”，故其已履行提示和说明义务。但根据某小学提供的《情况说明》，可以看出从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，没有证据显示某保险公司对宣传单张、保险单中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向学生家长作出过解释说明。   另外，某保险公司抗辩认为学生家长与某保险经纪公司构成委托代理关系，故其向某保险经纪公司行使提示说明义务的行为同样对投保人产生效力，该抗辩显然混淆保险合同当事人主体地位及合同相对性的基本原则，且保险合同的设立是否有保险经纪公司的介入，均不影响保险人就免责条款应直接向投保人进行明确说明义务的履行，故某保险公司的该项抗辩主张，本院亦不予采纳。综上，本院确认某保险公司未对涉案免责条款向投保人梁某、陈某履行明确说明义务，该免责条款对梁某、陈某不产生效力。涉案保险单未约定受益人，根据《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定，梁某、陈某作为梁某的第一顺序继承人，现起诉要求某保险公司给付保险金13万元，理据充足，本院予以支持。另外，由于无论梁某、陈某是否在宣传单张上进行过签名，亦无论梁某的死因是否与既往病史有关，均不影响本案的上述认定和处理结果，故对某保险公司提出的调取证据申请和鉴定申请，已无必要，本院不予准许。   【二审法院认为】   本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务，二、投保人梁某、陈某是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。   关于争议焦点一，某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务。保险人对免责条款的说明义务是指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。首先，某保险公司通过学校派发宣传单张的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单张的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴。同时，宣传单张上需要家长签字的部分仅是“‘学意险’保险经纪委托书”，没有任何提示家长需要注意免责条款的内容。某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明。因此，仅凭宣传单张不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务，更不能证明某保险公司尽到了说明义务。其次，按照“‘学意险’保险经纪委托书”所载，保险经纪人接受学生家长的委托代办投保及理赔手续，但保险人对投保人的提示说明义务不因投保人委托保险经纪人代办投保手续而免除。因为保险合同的相对方是保险人和投保人，保险经纪人仅代表投保人办理投保手续，并非独立的一方当事人，保险经纪人是以投保人的名义而非自己的名义办理投保手续，保险人履行提示说明义务的对象是投保人而非保险经纪人。因此，某保险公司主张对保险经纪人行使提示说明义务的行为即对投保人产生效力，与委托代理制度的内涵相悖，本院不予采纳。综上，某保险公司主张已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，依据不足，本院不予支持。   关于争议焦点二，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”但从某小学提供的《情况说明》可以看出，从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，就保险标的或者被保险人的有关情况缺乏正式的询问程序。现有证据仅有宣传单张中的“‘学意险’保险经纪委托书”在学生信息栏里提到“是否有既往症”。如上文所述，宣传单张属于广告性质，不构成正式订立保险合同的流程，宣传单张上的有关内容也不足以使投保人对勾选的意义、后果产生足够的注意及清晰的认识。而且从某保险公司陈述宣传单张由学校留存的情况可知，某保险公司在承保时事实上并未对宣传单张上的内容进行审核并作为是否承保的依据。综上，不论投保人有无勾选“是否有既往症”及如何勾选，均不能认定投保人存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形，某保险公司的有关主张缺乏依据，本院不予支持。投保人是否在宣传单张上签名，不影响本案的认定和处理结果，一审法院对调查取证未予准许，并无不当。   【律师建议】   我国保险法及司法解释就保险公司对于保险合同免责条款的提示说明义务有明确的规定，但实践中时有因该义务履行认定存在争议而引发的纠纷。在本案中，法院认为保险公司通过学校派发的宣传单不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，保险公司也未通过其他方式对免责条款进行解释说明，仅凭宣传单不能证明保险公司就免责条款尽到了提示说明义务。   通过此案，建议保险公司应注意全面履行保险人的法定责任，对于容易引发纠纷的免责条款，在接受投保时应采取适当的方式对投保人尽到合理、充分的提示说明义务，并注意留存有关证据，避免提示说明流于形式。

2021-12-09

公司诉讼研读 | 公司诉讼裁判规则之股东名册记载纠纷

前言   股东名册记载纠纷，是指股权转让后股东名册未及时进行变更登记或因其他种种原因导致股东名册记载错误，进而导致股东无法依据股东名册上的记载主张权利而产生的纠纷。实践中，股东名册记载纠纷常与股东资格确认纠纷、请求变更公司登记纠纷一并提起诉讼。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以论文专著以及典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。   相关规定   （一）相关法律   1.《中华人民共和国民事诉讼法》   第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。   2.《中华人民共和国公司法》   第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数;（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;（三）股东共同制定公司章程;（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;（五）有公司住所。   第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。   第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所;（二）公司经营范围;（三）公司注册资本;（四）股东的姓名或者名称;（五）股东的出资方式、出资额和出资时间;（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;（七）公司法定代表人;（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。   第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所;（二）股东的出资额;（三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。   （二）相关司法解释   1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）   第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。   第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。   2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。   第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。   （三）各地区法院出台的规定   1.上海市高级人民法院《关于审理涉及公司纠纷案件若干问题的处理意见（一）》   有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司法》第35条的规定,应当征得公司半数以上的股东同意;未经同意转让股权并且合同签订后公司的其他股东也不认可的,股权转让合同对公司不产生效力,转让人应当向受让人承担违约责任,受让人明知股权交易未经公司的其他股东同意仍与受让人签订股权转让合同,公司其他股东不认可,转让人不承担违约责任,经其他股东同意签订股权转让合同生效后,公司应当办理有关股东登记的变更手续,受让人得以股东身份向公司行使权利;公司不办理相关手续的,受让人可以公司为被告提起确权诉讼,不得向转让人主张撤销合同。   2.广西高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》   19.【股权转让合同明确约定股权变动时间点的情形】股权转让合同一旦成立生效，即可约束合同双方当事人。当事人明确约定股权变动时间点的，一般而言，该时间点既可以是支付股款或支付某期股款等合同履行行为，也可能与公司变更股东名册、办理工商变更登记等公司确认该次股权转让的时间相一致。如果当事人约定股权变动时间点早于公司确认该次股权转让的，则仅在合同双方当事人之间发生一定的权益转移效力，此时股权受让人可获得的具体效力包括：（1）办理变更手续请求权。即向公司请求变更股东名册、签发出资证明以及办理工商变更登记等权利；（2）股权收益权。即向股权出让人请求给付该出让人在权益转移时间点之后仍从公司获取的财产性权益。   3.山东高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》   41、股东请求公司签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程、办理工商登记变更手续，公司拒绝办理，股东起诉请求公司履行义务的，人民法院应予支持。   相关文章   1.张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》   股东名册制度，是指对记载于股东名册中的主体，是否为真正股东发生争议的情形。此类争议在诉讼种类上，属于股东资格的确认之诉。如上所述，在公司内部运行中，股东资格是股东主张权利以及公司治理结构得以运行的前提，在很大程度上属于公司程式范畴，因而基于上述原理，可以运用形式化的股东名册标准来解决。但是在股东资格争议纠纷中，股东资格是争议的核心与焦点，所质疑的也恰是股东名册之记载，所以此时考量的是各方当事人所举证据的证明力。而争议的结果无非两种: 要么质疑者所提出的证据不足以证明股东名册记载存在错误，则仍维持股东名册之记载; 要么其证据确已证明股东名册记载有错误，则推翻股东名册之记载，从而启动股东名册之更正程序，对其错误进行更正。   2.徐浩：《公司法股权转让与股东资格取得关系探讨———以(2009) 皖民二终字第 0011号判决为素材》   发生股权转让后，股权受让人将股权转让的事实通知公司，公司有义务变更股东名册和工商登记。股东名册具有对抗效力，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。   3.宋立梅：《我国有限责任公司股东名册问题研究》   股东名册作为有限责任公司（以下简称“有限公司”）以记载股东相关事项为核心内容的法定必备簿册，是公司的内部性文件。股东名册制度在公司法制度领域里，对公司、股东都有非常重要的作用。与公司而言，公司可以通过股东名册确定公司成员，维持有限公司作为独立法人的地位；与股东而言，股东可以凭借股东名册的推定作用，主张股东权利。   诉讼概述   【原告】：股东 【被告】：公司 【第三人】：其他利害关系人 【管辖】：由公司住所地人民法院管辖   【诉讼请求】：   1.判令被告将原告姓名及住址、出资额以及出资证书编号记载于股东名册并将原告（股东）的姓名向公司登记机关登记；   2.本案诉讼费由被告承担。   相关案例及裁判规则   【案例一：陈伟贤与广西壮族自治区贵港市食品有限公司股东名册记载纠纷  案号 （2019）桂0802民初447号】   广西壮族自治区贵港市港北区人民法院认为：《公司法》第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明编号；记载股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 本案是食品公司在政府主导改制后，因公司股东资格的确认而发生纠纷。在此情况下，要确认该有限责任公司的股东资格，除根据公司法的有关规定外，还需综合考虑政府部门关于国有企业改制的有关政策和规定。陈伟贤根据贵港市人民政府批复同意，认购贵港市食品总公司国有资产3000元，贵港市食品总公司经改制更名为食品公司后，陈伟贤应当被确认为食品公司的实际投资人、是食品公司的实际股东。由于法律规定有限责任公司的登记股东为50人以下以及食品公司的规定，出资额为3万元以上的才被登记为公司股东。食品公司设立时，实际出资人达到286人，陈伟贤出资额为3000元，根据食品公司的内部规定，陈伟贤未能登记为食品公司的名义股东，但食品公司应当将陈伟贤是公司股东记载于股东名册上。根据工商登记信息记载，食品公司登记的名义股东为宁远明和贵港市万隆建材贸易有限公司，在名义股东不超50人的情况下，食品公司应当将陈伟贤是公司股东向工商登记部申请办理登记手续。因此，对陈伟贤的该项请求，予以支持。   【裁判要旨】：   在国有企业改制为有限公司过程中，应肯定出资较少的股东具有实际出资人地位。在有限责任公司股东人数超过法定人数的情况下，可以根据公司意思自治选任股东代表，但在内部股东名册上仍应完整记载非股东代表的其他股东的相关信息。在有限责任公司股东人数未超过法定人数的情况下，非股东代表的其他股东主张将股东姓名向公司登记机关登记的诉求，应予支持。   【案例二：长春市友谊商店有限公司与池洋、张喜芳股东名册记载纠纷   案号 （2017）吉0104民初4108号】   吉林省长春市朝阳区人民法院认为：1.长春市友谊百货股份合作公司原有股东166名，公司由股份合作公司改为有限公司时，应按公司法规定召开股东大会，但被告未能出示股东大会决议，公司形式的变化存在瑕疵。期间，虽多数股东将股份委托11名股东代表代持，并由公司董事会决议将其余未签署委托书的股东按代持处理的决定，但在二原告没有同意的情况下，不能以股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东，事后，董事会也未将结果告诉二原告，故董事会作出代持决定对原告无效，长春友谊商店有限公司应恢复二原告股东资格。2.因二原告与股份代持人杨春光之间没有股份代持约定，长春友谊商店有限公司主张适用《公司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认二原告股东资格。因现在的有限公司股东自始知道二原告为公司的实际出资人，故在没有代持协议情况下，实际出资人应依法享有股东地位，被告辩解理由不能成立。   【裁判要旨】：   1.公司改制时，应按《公司法》的相关规定召开股东大会，未召开股东大会，公司形式的变更存在程序瑕疵。   2.在股东不知情或未同意的情况下，不能以其他股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东。   3.股东与股份代持人之间无股份代持约定，实际出资人应依法享有股东地位。在无有效的代持协议且在现有有限公司股东自始知道某一股东为公司的实际出资人的情况下，不得依据《公司法司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认其股东资格。   【案例三：上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司与同济工程集团有限公司股东名册记载纠纷  案号 （2018）沪02民终82号】   一审法院上海市崇明区法院认为：林李公司认可公司设有股东名册，并向工商登记的四名股东签发过出资证明书。   同济工程公司与同济创新公司之间的股权转让合同关系合法有效。同济工程公司通过竞价有偿受让了同济创新公司原持有的林李公司30%股权，并已付清全部股权转让款，已经取代同济创新公司成为林李公司股东。根据法律规定，有限责任公司应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当载明公司名称、成立日期、公司注册资本、股东姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发日期。公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的应当办理变更登记。现同济工程公司要求林李公司将同济工程公司记载于股东名册，并办理变更登记之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。林李公司曾向股权出让方同济创

2021-12-09

德州所姚立律师参加全省律师参与化解和代理涉法涉诉信访工作综合能力提升培训班

为充分发挥律师在维护群众合法权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中的积极作用，12月6—8日，山东省司法厅在济南市新航大厦举办全省律师参与化解和代理涉法涉诉信访工作综合能力提升培训班。山东众成清泰（德州）律师事务所合伙人姚立律师受德州市司法局选派参加了此次培训。     培训以课题讲授、专题研讨、案例分析等教学形式，重点围绕律师执业风险防控与行政处罚、矛盾纠纷化解实务、民法典之担保编实务、刑事审判实务、司法改革热点与刑事诉讼跟进等五大专题，提升涉法涉诉信访值班律师的法治意识、法律素养和执业能力。     姚立律师表示，通过此次培训与全省各地优秀涉法涉诉信访律师进行交流学习，拓宽了思路，增强了做好涉法涉诉信访工作的信心和底气，今后将继续发挥自身积极性和主动性，做好涉法涉诉信访工作，为平安德州的建设做出积极贡献。  

2021-12-09

邓璞律师为山东高速投资发展有限公司开展“宪法学习及投资风险防范”宣传讲座

为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，12月7日下午,众成清泰（济南）律师事务所邓璞律师为山东高速投资发展有限公司进行“宪法学习及投资风险防范”宣传讲座。       邓璞律师首先宣讲了宪法的地位、宪法的主要内容及2018年宪法修正案的思想和意义，随后结合山东高速投资发展有限公司的业务模式，讲解了投资过程中的法律风险防范及需要重点关注的问题，受到了山东高速投资发展有限公司的高度评价。  

2021-12-09

视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例

一、引言     2015年，五洋建设集团有限公司（以下简称五洋建设）向社会公开发行债券13.6亿元，因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查，五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。   2021年9月，浙江省高院就该案作出终审判决，驳回各中介机构的上诉，判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书，未勤勉尽职，存在一定过错，酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。   本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案，也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围，因而在业界引起不小波澜。     二、案件分析     1. 法院判决说理部分的不足   本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下：   在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。   不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少，但这种过错的依据何在？律所的应然调查职责范围是什么？律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查？律所的过错与债券违约又是否有因果关系？法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查，换句话说，律师事务所作为中介机构，其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同，以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强，特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。   2. 商业风险和法律风险的交叉   律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上，但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项，这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换，即使最终带来资产减少，也是公司所面临的正常商业风险，作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑，如果监管机构仅从事后结果出发认定违规，未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体，这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动，其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然，商业风险和法律风险绝非泾渭分明，本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。     三、律师事务所的责任边界     1. 律师事务所承担连带责任的根据   根据《证券法》第163条，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任，问题在于如何认定律师事务所的过错，而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定，根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第14条，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。   《管理办法》第15条规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料，究竟属于哪种程度的注意义务？特别注意义务与一般注意义务又有何区别？这些都没有明确规定，也就给了法院较大的自由裁量空间。   2. 在现有规则框架内的理解   律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查，那么当这些材料出现虚假记载时，律所是否必然承担责任呢？答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任，而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职，也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条，区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为，在缺乏明确法律规则指引的前提下，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定，是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。   在实际工作中值得注意的是，符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来，在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程，保留好相关的审查记录和工作底稿，以降低承担赔偿责任的风险。   3. 未来中介机构责任认定的简要展望   精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势，在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定：首先是根据主观因素区分过错的大小，如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失；其次是注重因果关系的论证，重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果；最后是权责统一，赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。     四、结语     新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶，但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险，提升对相关法律法规的理解水平，不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。

2021-12-08

视点 | 简述“毒丸计划”的设计与优弊

股权摊薄反收购措施，即毒丸计划，是指公司在遭到恶意收购时，通过增发新股来增加收购方成本，或增加收购成功后收购方原股东所持股份的摊薄风险，来抵御收购的一种防御性措施。毒丸计划有着即时性、针对性、多样性等特点。该设计自1982年Martin Lipton初创后，几经迭代，已成为最受美国上市公司欢迎的反收购措施。2005年，新浪在面对盛大收购的时候，首次将毒丸计划这一有力工具引入国内。本文将介绍几种常见毒丸计划的设计思路和利弊。   一、毒丸计划的适用前提   （一）毒丸计划需要授权资本制的支撑   授权资本制是指公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可正式成立，其余的股份，授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。虽然在2013年《公司法》修订后，我国全面适用认缴制，淡化了资本三原则的决定性作用，但仍采取法定资本制。因此国内上市的公司无法采用毒丸计划，而在普通法系国家、地区上市的公司则无此顾虑。   （二）毒丸计划要求认股权证的流通   认股权证是由股份有限公司发行的可认购其股票的一种买入期权。它赋予持有者在一定期限内以事先约定的价格购买发行公司一定股份的权利。而我国《证券法》规定的证券类型采取列举方式，并未允许认股权证的流通。但在港股和美股市场，该类证券颇为流行。   （三）毒丸计划是董事会中心主义的延伸   董事会中心主义即董事会处于公司治理之核心地位。在毒丸计划的设计中，需要董事会及时对收购方的要约进行评估、决策并作出相应方案和措施。从另一方面来说，这也是授权资本制的一体要求。   二、毒丸计划的一般设计思路   （一）外翻式毒丸   1.认购权派发   公司按股份数量一比一向普通股股东派发一种特别股票认购权。该认购权实质上是公司与股东签订的合同。该认购权须在达成激活条件后才能行权。一经激活，该认购权即可与普通股分离流通，收购方须分别收购普通股和特别股认购权，增加其收购难度。   2.激活条件   认购权有两种激活条件。一是收购方向一定比例以上股份的持有者发出收购要约，此时激活旨在警告收购者，起到预防收购的效果。二是未经被收购公司同意的机构或个人达到被收购公司一定持股比例，此时恶意收购已经开始，公司将采取更激烈的手段。   3.认购权内容   由于公司被合并后，存续公司将继承被收购公司的所有权利与义务，自然包括公司对股东的合同义务。所以激活条件达成后，每一特别股票认购权的持有者有权一比二购买存续公司的普通股股票。而仅股票市价一半的行权价格，显然对认购权持有者颇具吸引力。如此，在收购完成后，原收购方股东在存续公司中所占的股份比例将被大大稀释，这就是毒丸的“毒性”所在。而正是因为该计划允许被收购方股东购买收购方的股票，因此被称为外翻式毒丸。   4.回赎条款   针对两种不同的激活条件，毒丸计划设计了两种不同的回赎条款。若毒丸是因为第一种条件被激活，公司有权在行权之前以低价回赎认购权的权利。但若毒丸计划因第二种原因被激活，则不再能够被回赎。这一条款是针对“前重后轻”的双层要约收购（即收购方承诺先以高价收购一定比例的股份，再以低价收购剩余股份），防止收购方凭持股比例控制董事会后，再行第二轮收购。   （二）内翻式毒丸   内翻式毒丸的设计思路与外翻式毒丸大体相同。主要区别在于认购权的内容和回赎权的延伸。内翻式毒丸一旦被激活，则被收购公司中除了收购者之外的股东都可以用半价购买目标公司自己的股票。此时收购者在目标公司中的股权被大大稀释，从而增加收购成本，乃至失去夺取控制权的可能。内翻式毒丸往往普遍规定回赎权。由于内翻式毒丸生效时，收购方尚未掌握被收购公司的控制权，对董事会的影响还不够深入。因此董事会拥有了灵活应对收购要约的空间。   毒丸计划还曾出现第三代，但没能获得美国特拉华州法院的认可。因此目前上市公司所采用的大多是外翻和内翻相结合的毒丸计划，即收购者在公司中占据一定比例的股份时，被收购方股东有权行使内翻式毒丸，在收购完成后，有权行使外翻式毒丸。   三、毒丸计划的优弊   毒丸计划首先具有即时性的优势。在授权资本制的美国公司法体系中，董事会能够在收购方发起收购后，根据实际情况即时制定计划并付诸实施，而在未受到恶意收购时，该计划是否制备则对公司的股权结构无害。其次，由于毒丸计划优化后，回赎条款能够被灵活运用，董事会对收购方有了更大的磋商空间，更有利于其为公司、股东乃至自己争取利益。最后，相对于其他反收购措施，毒丸计划对收购方具有非常大的威胁。在无法通过诉讼否定毒丸计划本身的情况下，收购方大多能被毒丸计划所斥退。   同时，毒丸计划存在一个弊端。毒丸计划一旦实施，将对双方公司的股权结构造成巨大影响。由于实施毒丸计划的公司基本为上市公司，股权结构的重大变化对公司市值将导致剧烈波动，这无疑会损害股东，尤其是公众投资者的利益。也正因此，许多国家和地区对毒丸计划持审慎的态度。除美国支持外，日本在几经反复后选择认可；英国、新加坡则原则上禁止毒丸计划，但留有余地；一脉同源的香港法律对此态度则颇暧昧，周大福旗下的新世界发展便通过毒丸计划成功抵御了顽童基金的恶意收购。   当然，毒丸计划的存在本身便是对收购者的一种吓阻，而无需付诸实施。在实践中，鲜见被激活的毒丸计划，“毒性”完全散发、双方鱼死网破的案例更是凤毛麟角。   四、结语   毒丸计划作为反收购措施中威力最大的工具之一，在广受欢迎的同时也饱受争议。对于有心跨境并购或是赴境外上市的企业来说，毒丸计划是它们必须要掌握、要对付的武器。目前我国各上市板块中，只有允许同股不同权的科创板，具有适用初代优先权毒丸的空间。但随着科创板、北交所的陆续成立，《证券法》、《公司法》的陆续修订，日益宽松的营商环境势必会需要日益多样化的反收购工具。秉着先见、预防的原则，境内企业同样应对毒丸计划等反收购工具有所了解。

2021-12-08

以案说法 | 保险公司未就被保险人的有关情况提出询问的，投保人不负有告知义务

【案情简介】     祖某向保险公司投保人身保险，后祖某被诊断为“右乳癌”向某保险公司索赔遭拒，遂提起诉讼。某保险公司抗辩称，祖某投保时未履行如实告知义务，其故意隐瞒曾患有糖尿病、肝实性结节、肝功能异常等疾病，且在等待期内确诊合同中列明的重大疾病，根据保险合同约定，保险公司有权不予支付保险金。经审查，某保险公司与祖某签订的《保险合同》中的《健康告知》，并未提及妊娠期糖尿病、肝实性结节、肝功能异常的询问事项，某保险公司也未举证证明其在投保时曾向祖某解释该“糖尿病”包含妊娠期糖尿病、亦未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节。人民法院经审理认为，保险公司未举证证明其在投保时曾询问祖某是否曾患有妊娠期糖尿病、存在肝功能异常、肝实性结节的情况，故祖某对保险公司未询问的问题不负有告知义务，保险公司应向祖某支付保险金。     【争议焦点】     祖某在投保时是否已经履行如实告知义务、保险公司是否应承担给付保险金的责任。     【一审法院认为】     本院认为：本案为人身保险合同纠纷。祖某与某保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应严格依约履行各自义务。现本案争议焦点为：某保险公司是否应向祖某给付保险金35万元。   对此争议，首先，某保险公司主张祖某未履行如实告知义务。结合祖某关于“肝结节”的病史及《健康告知》的要求，祖某已如实回复。某保险公司并未提交证据证明祖某投保时已患有糖尿病。其次，某保险公司主张祖某在保险合同等待期内已经出现与保险合同约定的重大疾病相关的症状。根据现有证据反映，祖某于2019年10月20日体检发现右侧乳腺结节，于2019年11月进行就诊及检查，于2020年3月再次检查治疗才最终确诊为乳腺癌。虽然祖某单独初次就诊时间在保险合同等待期内，但属于正常检查治疗，该次检查结果的病症症状与患乳腺癌的早期症状有相同或类似，有上述病症症状的患者仅是可能被确诊患乳腺癌等癌病，但并非必然，不能据此认定祖某在此期间即患有乳腺癌。祖某被确诊初次患病的时间已超过保险合同等待期。本案情形与案涉保险合同中重大疾病保险相关条款约定的“被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病”情形明显不符。某保险公司相关抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。再次，某保险公司主张祖某应依照《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定于保险合同等待期内向其报告健康状况恶化情况。该条款系针对财产保险合同中关于“危险增加通知义务”的规定，案涉保险合同为人身保险合同。某保险公司援引该条规定主张免责，属于法律适用错误，本院依法不予采纳。综上，本院对某保险公司的相关抗辩均不予支持。     【二审法院认为】     本院认为，本案为人身保险合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、祖某在投保时是否已履行如实告知义务；二、祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。   关于争议焦点一，祖某在投保时是否已经履行如实告知义务的问题。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”根据上述法律及司法解释的规定，我国现行法律采用的是询问告知模式，即由保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人就询问的问题进行如实告知，投保人告知的范围仅限于保险人询问的问题。在本案中，某保险公司主张祖某在投保时未对妊娠糖尿病、肝功能异常、肝实性结节进行如实告知。因此，某保险公司应举证证明在投保时曾对祖某询问了是否患有或曾患有上述三种疾病情况，只有在某保险公司提出询问的前提下，祖某才负有相应的告知义务。   关于妊娠糖尿病是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》在投保时对祖某进行询问。其中《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（4）内分泌或免疫系统疾病（糖尿病……）”。由此可见，某保险公司仅询问了祖某是否患有或曾经患有糖尿病，而未询问祖某是否患有或曾经患有妊娠期糖尿病。某保险公司并未举证证明“糖尿病”的含义及种类包含了妊娠糖尿病，亦无举证证明在订立合同时曾向投保人祖某解释该“糖尿病”扩大解释包含了妊娠糖尿病。而且，祖某在妊娠期糖耐量检验中，仅有一次产检中的1小时血糖检验结果的指标略超过正常值范围，2小时检验结果已在正常值范围之内，祖某妊娠期产检进行的其他血糖检查，以及其后因患病住院治疗期间的血糖检查检验结果均为正常。某保险公司无证据证明祖某患有糖尿病。因此，某保险公司在投保时未就祖某是否曾患有妊娠期糖尿病提出过询问，祖某也就不存在对妊娠期糖尿病负有如实告知的义务。   关于肝功能异常、肝实性结节是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（5）消化系统疾病（××病毒感染或携带、肝硬化、重症××……）”。可见，在投保时，某保险公司询问祖某是否患有或曾经患有××病毒感染或携带、肝硬化、重症××三种疾病，某保险公司并未询问祖某是否存在检查报告有“肝功能异常”的情况，未对“肝功能异常”包括哪些肝脏疾病进行解释，也没有向祖某询问是否患有肝实性结节的情况。关于肝实性结节的情况，祖某经检查确诊为肝血管瘤，祖某在投保时已主动如实告知了曾患肝血管瘤且该血管瘤直径不超过5厘米的情况。因此，因某保险公司在投保时未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节的情况下，祖某不负有如实告知的义务。   综上，某保险公司在投保时未询问祖某是否曾患有妊娠糖尿病，也未询问祖某是否存在肝功能异常、肝实性结节的情况，祖某对某保险公司未询问的问题不负有如实告知义务。某保险公司主张祖某在投保时未尽如实告知义务，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。   关于争议焦点二，祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。案涉保险合同重大疾病保险条款中载明：被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病，本公司按投保人已交纳本合同累计保险费金额（不计息）给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。根据上述保险条款的规定，被保险人在等待期180天内被确诊患有合同所列的重大疾病，则保险人仅按投保人已交纳的保险费金额给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。某保险公司主张祖某在等待期180天内被确认患有乳腺癌，则某保险公司对此负有举证责任。   涉案保险合同等待期180天即2019年6月16日至2019年12月12日。祖某于2019年10月20日体检显示右侧乳腺结节，于2019年11月10日、26日就诊进行B超检查并被诊断为右乳结节BI-RADS3级。某保险公司无举证证明乳腺结节BI-RADS3级是确诊乳腺癌的标准，因此，仅凭检查结论“右乳结节BI-RADS3级”不能证明祖某已被确诊患有乳腺癌。某保险公司无举证证明截止至2019年12月12日之前祖某已被确诊患有乳腺癌，某保险公司主张祖某在等待期内被确诊患乳腺癌，缺乏事实依据。一审法院根据现有证据认定祖某确诊患乳腺癌时已经超过案涉保险合同的等待期，理据充分。   综合以上分析，某保险公司所提交的证据不足以证实祖某在投保时未尽如实告知义务，也无证据证明祖某在等待期内被确诊患乳腺癌。乳腺癌属于案涉保险合同约定的理赔范围，祖某系在保险合同等待期满后确诊上述疾病，某保险公司亦无证据证明本案存在免除保险责任的情形，因此某保险公司应向祖某全额赔付保险合同约定的保险赔偿金。     【律师建议】     根据保险法等相关法律法规的规定，投保人的告知义务限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的问题，投保人不负有告知义务，且如双方对询问范围及内容有争议，由保险公司承担举证责任。通过此案，建议保险公司在开展保险业务时严格履行相应的询问告知义务，并对询问的范围及内容尽可能具体、明确，避免产生歧义。

2021-12-08

黎汝志律师为山东能源重型装备制造集团公司开展法人人格否认重点问题的专题讲座

近日，众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人、一级律师黎汝志应邀为山东能源重型装备制造集团有限责任公司及下属公司开展“公司法人人格否认制度的重点问题”专题讲座。该集团公司领导及各部门负责人等20余人现场参加了讲座，集团所属12家子公司通过视频方式全程在线参加。   山东能源重型装备制造集团公司是世界500强企业山东能源集团的权属二级单位。与波兰、瑞典、德国等国家先进企业开展广泛合作，整体规模和综合实力位居中国煤机制造行业前列。因集团投资企业众多，业务关联度强，企业发展与风险把控需要，特邀请黎汝志律师开展本次专题讲座。   黎汝志律师立足企业经营管理现状，以《公司法》、《企业破产法》为切入点，结合多年大型企业管理及法律服务经验，对公司法人人格独立与人格否认等法律规定与可能存在的法律风险进行详细讲解；并结合代理的相关案例与典型司法案例，对关联公司人格混同、一人公司法人人格否认、母子公司之间利益输送、大型企业实质混同合并重整等热点问题进行专业的法律分析。对于集团企业管控、管理层级与架构、公司治理、投资管理、关联关系与违规失当行为等可能发生的法律与合规风险提出解决方案，就用好企业人格否认制度，对内依法管控、防范风险，对外依法维权、保障权益提出了思路。     本次讲座得到了与会者的热烈反响，获得参会领导的高度评价，深化了集团对公司依法管控、防范风险、依法维权等认识，对于公司保持健康发展具有很强的指导意义。

2021-12-08

关于拟将陈秀玉同志转为 中共正式党员的公示

在听取党小组和党员、群众意见的基础上，经支部大会审查，陈秀玉1名预备党员预备期满，经讨论表决转为中共正式党员。根据发展党员工作有关要求，现将有关情况予以公示，接受群众监督。

2021-12-07

众成清泰（济南自贸区）律师事务所受邀参加槐荫区“国家宪法日”宣传活动

  为迎接第八个国家宪法日，12月4日上午，槐荫区2021年国家宪法日大型普法宣传活动在济南市经十路槐苑广场隆重举行。受济南市槐荫区司法局邀请，众成清泰（济南自贸区）律师事务所委派孙自路、陶金宏、金正纯、杨钦月、张文馨、焦兴甲6位青年律师组成代表团参与了此次活动。     本次“12.4”现场宣传活动由槐荫区委宣传部、槐荫区委依法治区委员会办公室、槐荫区司法局主办，槐荫区法院等政法单位、槐荫区市场监管局等行政执法单位、民政局等政府行政部门，部分街道办事处以及槐荫区法律援助中心、槐荫公证处等多家单位共同承办。       本次活动主题是“以习近平法治思想为指引 坚定不移走中国特色社会主义法治道路”。活动现场通过摆放各类法律知识展板、免费发放宣传资料等形式对在场群众进行宪法知宣讲。       与此同时，各位青年律师代表为在场群众提供了免费的法律咨询服务，现场共计发放各类宣传材料60余份，解答群众咨询10余人次，受到了主办方各级领导和在场群众的高度赞扬。     众成清泰（济南自贸区）律师事务所自成立以来，紧随全面依法治国进程，积极配合各级党委政府的法律宣传和服务工作，始终致力于公益法律服务事业，得到社会各界的广泛赞誉。新时期，我们将一如既往秉持政治建所、依法管所、素质强所理念，勇于承担新的使命任务，精心打造顶尖律师团队，用心做好每项法律工作，以优质高效的法律服务为社会主义法治建设贡献力量！  

2021-12-06