专业研究
Professional Studies
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2021-11
地产视角：解读——利用集体经营性建设用地 发展保障性租赁住房
为有效改善城镇户籍困难群众住房条件，解决新市民、青年人等群体住房困难问题，目前正在逐步加快完善以公租房、保障性租赁住房和共有产权住房为主体的住房保障体系。 一、保障性租赁住房概念 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），从法律和政策两个层面解释了保障性租赁住房的概念，保障性租赁住房是指政府组织建设或者通过其他方式建设筹集，面向符合条件的城镇住房困难家庭或者个人出租的住房。保障性租赁住房主要解决符合条件的新市民、青年人等群体的住房困难问题，以建筑面积不超过70平方米的小户型为主，租金低于同地段同品质市场租赁住房租金。 二、国务院、山东省先后出台文件允许集体经营性建设用地用于发展保障性租赁住房 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），提出“人口净流入的大城市和省级人民政府确定的城市，在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；应支持利用城区、靠近产业园区或交通便利区域的集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房；建设保障性租赁住房的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。” 2021年11月16日，山东省人民政府办公厅发布《山东省人民政府办公厅关于加快发展保障性租赁住房的实施意见》（鲁政办发〔2021〕17号），提出“济南、青岛等人口净流入的大城市，要以新市民、青年人为重点，以实物保障为主、租赁补贴并重，利用集体经营性建设用地、产业园区配套用地、企事业单位自有闲置土地、非居住存量闲置房屋和新供应国有建设用地等资源，积极扶持专业化规模化住房租赁企业，多点布局带动全域，大力发展保障性租赁住房，努力实现职住平衡。” 三、济南市相关规定 2021年10月13日，济南市人民政府办公厅发布《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发〔2021〕21号），虽然济政办发〔2021〕21号文第五条规定集体建设用地可以用于县级以上人民政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目，但在第三章“集体经营性建设用地入市”中第十二条规定，“集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。”济政办发〔2021〕21号文在“集体经营性建设用地入市”一章中并未直接规定集体经营性建设用地可用于发展保障性租赁住房，根据该文件第八条规定，意将保障性公共租赁住房归于集体建设用地使用权审批类项目中。而鲁政办发〔2021〕17号文却明确济南市要利用集体经营性建设用地发展保障性租赁住房。由于国家、省、市规定不完全一致，在实践中，应该如何掌握集体经营性建设用地入市用途？ 本所律师认为，从发文时间上看，国办发〔2021〕22号文是今年6月份发布，同年11月，山东省政府办公厅对国办发〔2021〕22号文进行具体细化，并发布鲁政办发〔2021〕17号文，以上文件在内容上具有高度一致性，积极地探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，利用集体经营性建设用地等资源积极扶持专业化规模化住房租赁企业，大力发展保障性租赁住房等。虽然济南市关于集体经营性建设用地入市用途规定同国务院、山东省稍有不同，但关于利用集体建设用地发展保障性租赁住房是一脉相承、相辅相成的。在满足国办发〔2021〕22号文、鲁政办发〔2021〕17号文前提下，经济南市人民政府同意后，可以利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，有关农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房。
2021-11-23
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2021-11
李震仲律师应邀参加山东省律师协会“山东资本市场法律服务论坛 （北交所专场）”并作“IPO业务中法律意见书实务”主题演讲
2021年11月20日，由山东省律师协会资本市场法律专业委员会主办、济南市律师协会证券专业委员会、青岛市律师协会证券专业委员会协办的“山东资本市场法律服务论坛(北交所专场)”在网络端举行。 本次论坛由山东省律师协会资本市场法律专业委员会主任王德勇主持，山东省律师协会副会长杨光磊出席并致辞。 众成清泰律师事务所副主任李震仲律师作为山东省律师协会资本市场法律专业委员会副主任应邀参加并进行了“IPO业务中的法律意见书实务”主题演讲。 李震仲律师结合丰富的实务经验，从法律意见书在企业IPO并上市过程中的意义与作用、法律意见书的制作流程、法律意见书的法律责任三大方面进行了深入讲解，对北交所上市过程中法律意见书的制作进行了重点剖析。本次演讲得到了与会嘉宾和听众的高度评价、热烈反响。
2021-11-22
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2021-11
2021年11月19日是众成清泰（济南自贸区）律师事务所成立一周年的日子，全所同仁在山东高速广场3号楼28层办公室举行了隆重的庆典会议。众成清泰总所主任韩洪钢律师受邀出席。 众成清泰济南自贸区所副主任李健律师担任庆典会主持人，总结了律所一年发展的大事记。 众成清泰济南自贸区所主任周继勇律师对过去一年律所各项工作的完成情况进行了总结发言，并听取了城建部、房产部、公司部主任对所在部门业务拓展、部门发展的建议。 众成清泰济南自贸区所党支部书记王琰律师对所内党建工作的开展情况进行了报告，并结合当下律所发展的实际情况以及近年来不断完善的律师行业规范，对大家在执业过程中的风险防范进行了合理化建议。 众成清泰济南自贸区所副主任杜文堂律师对律所业务拓展、律师专业化形成以及律师承办业务的精细化要求等方面与律所同仁进行了分享。 会后，全体成员合影留念，并举行了隆重的自贸区所一周年庆祝活动。 一年来，济南自贸区所紧抓队伍建设、吸引优秀人才，完成专业部门划分，律所人员也从最初的17人增至如今的35人，实现翻倍增长；城建、房地产、公司业务为律所优势业务，且在房地产开发建设、公司混改、清算及破产等精品业务领域，获得了长足发展。 济南自贸区所有理由期待，在社会各界朋友的关心支持之下，在众成清泰全体同仁的共同助力下，定能以更加积极的姿态，在新的一年取得更加辉煌的成就。
2021-11-22
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2021-11
建工环资法评(第三十一期) | 住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）
来源：中华人民共和国住房和城乡建设部 2021年11月19日，住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订。 各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局，国务院有关部门建设工程造价管理机构，各有关单位： 为完善工程造价市场化形成机制，进一步统一工程计价规则，我们对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订，形成《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），现送你们征求意见。请于12月15日前将书面意见反馈我司。 联系人及传真：丛铭雪，010-58934733 联系邮箱：chengm@mohurd.gov.cn 联系地址：北京市海淀区三里河路9号住房和城乡建设部标准定额司（信封请注明“建设工程工程量清单计价标准征求意见”字样），邮编：100835 附件：《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿） 住房和城乡建设部标准定额司 2021年11月17日 （此件主动公开）
2021-11-21
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2021-11
众成清泰律师参加“创新发展，智赢未来”新格局下企业运营与资本运作论坛暨清友投资俱乐部启动仪式
为加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，深刻落实我国“十四五”时期经济社会发展指导思想的重要内容，2021年11月20日下午，众成清泰济南所参与协办的“创新发展 智赢未来”新格局下企业运营与资本运作论坛暨清友投资俱乐部启动仪式在喜来登酒店成功举行，众成清泰张建、邓璞、殷会力、徐菲律师应邀参加。 百余家创业企业及上市公司、拟上市公司、瞪羚企业、专精特新企业的企业家及高管共聚一堂，探讨新格局下企业发展、产业协同、资本运作路径及财富管理策略。 山东省瞪羚企业发展促进会秘书长曾大伟、山东省清华校友会执行会长、清华大学EMBA山东校友会会长吴立春、济南基金业协会会长高东为论坛致辞。中航证券、天勤投资、众成清泰、汇智集团、招商银行相关负责人及企业家代表共同为清友投资俱乐部启动仪式揭牌。 荣正咨询资深合伙人、总经理叶素琴、招商银行济南分行陈妤、汇智集团创始合伙人边疆、中航证券业务董事金晚成分别作《注册制下常态化的股权激励》、《新动能客户服务》、《双循环趋势下，企业如何在跨境五场景中做到“攻守兼备”》、《IPO常见问题及案例解析》的主题演讲。 本次活动由山东省瞪羚企业发展促进会、济南基金业协会、清华大学MBA山东校友会、山东天勤股权投资基金管理有限公司联合主办，众成清泰（济南）律师事务所、招商银行、U＆I GROUP汇智集团协办。
2021-11-21
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2021-11
“齐鲁企舞”济南民营经济发展高峰论坛暨济南民营企业投融资服务联盟揭牌举行，众成清泰济南所当选副理事长单位
11月19日，在济南市人民政府、山东省工业和信息化厅指导下，“齐鲁企舞”济南民营经济发展高峰论坛暨济南民营企业投融资服务联盟揭牌成功举办。众成清泰（济南）律师事务所当选济南民营企业投融资服务联盟的副理事长单位，济南所副主任唐向东律师、基金业务中心主任张建律师出席了本次论坛。 本次活动由济南市民营经济发展局主办，济南基金业协会、湾区金融服务（济南）有限公司承办。济南市政府副市长孙斌，山东省工业和信息化厅党组成员、副厅长安文建出席并致辞。 济南市副市长孙斌在致辞中表示，近年来济南市抓抢黄河重大国家战略，建设新时代现代化强省会，全市民营经济蓬勃发展，为经济社会发展作出重要支撑。济南市政府着力破解中小企业融资难题，跨越“融资的高山”，为全市民营企业高质量发展保驾护航。 山东省工业和信息化厅副厅长安文建对济南近年的发展表示肯定，并指出济南走在发展前列，济南市民营企业展现出澎湃的发展能量，在全省“专精特新”“瞪羚企业”“独角兽企业”等创新创造上均名列前茅。济南民营企业投融资服务联盟同样在全省范围内具有推广意义，对纾解民营企业融资、优化营商环境具有重要作用。希望济南市民营经济能抢抓发展机遇，培育发展优势，乘势而上，做大做强，实现高质量发展。 论坛上，副市长孙斌，山东省工业和信息化厅党组成员、副厅长安文建，济南市民营经济发展局党组书记、局长孟学峰，山东省工业和信息化厅融资促进处处长董广山，济南市地方金融监管局副局长李洪伟以及济南基金业协会会长高东共同为济南民营企业投融资服务联盟揭牌。济南市民营经济发展局党组书记、局长孟学峰与LP智库创始人、知名经济学家国立波一起为LP智库黄河流域发展中心揭牌。 济南市民营经济发展局党组书记、局长孟学峰，山东省工业和信息化厅融资促进处处长董广山为联盟理事长、副理事长单位颁发证书。 活动还邀请了国立波、黎羽、卢麒元等知名投资人围绕企业股权融资、投资理念、信用基建等方面进行讲解；黎峰、滕孝岩等知名企业家分享民营企业发展案例；海尔卡奥斯销售总监吕盼介绍海尔卡奥斯工业互联网的创新实践经验；山东大学教授、湾区金服创始合伙人、首席科学家郭旭为中小企业智能化价值评估进行交流分析。活动现场，签约14个股权融资及授信项目，金额累计达10.85亿元。
2021-11-21
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2021-11
引言 恶意逃废金融债务行为，扰乱正常的金融秩序，破坏社会信用制度，加剧金融资产的运行风险，直接威胁金融业的健康运行，是我国金融生态环境建设中的一个毒瘤，具有极大的社会危害性。近年来，受国内外复杂经济形势影响，部分企业流动性风险集中暴露并沿担保圈蔓延，逃废金融债务风气抬头，成为当前影响经济发展和社会稳定的突出问题之一。据银保监会披露数据显示，信贷资金的不良率连年来居高不下，全国性银行2019年不良状况：六大行的不良余额为8959亿元，其中：次级类占比40.75%，可疑类占比42.49%，损失类占比16.76%。12家股份行的不良余额为4805亿元，其中：次级类占比43.64%，可疑类占比34.47%，损失类占比21.89%。大行的不良贷款率为1.38%，股份行为1.64%。这其中不乏恶意逃废金融债务行为。 本文针对借贷方恶意逃废金融债务（银行信贷）的情形，探讨如何通过刑事途径为银行等金融机构实现信贷债权、追讨信贷债务的实务。 正文 逃废金融债务是指在银行业机构贷款的企业、事业单位、其他组织和个人故意逃避、悬空、毁弃银行业债权的行为。恶意是指这些单位和个人主观上明知不能按期偿还贷款，仍然采取虚假手段骗取贷款，或者有能力偿还贷款，但出于某种动机故意不归还贷款。恶意逃废金融债务行为破坏了贷款使用的整体效益，金融机构信贷资产的所有权、信贷资产安全受到威胁，具有严重的社会危害性。不归还金融机构的贷款不仅仅是民事问题，其中很多情形涉嫌刑事犯罪。 常见罪名 首先我们了解一下金融领域尤其是银行信贷业务中常见的涉嫌恶意逃废金融债务的罪名： 贷款诈骗罪，《刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。 骗取贷款罪，是《刑法修正案（六）》新设罪名，也是办理恶意逃废金融债务案件中常用罪名。刑法第175条规定的多种犯罪之一，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。 以上可知，贷款诈骗罪比骗取贷款罪处罚力度要大，但是在司法实践中，以涉嫌骗取贷款罪立案侦查的案件要比涉嫌贷款诈骗罪的案件要多，原因就在于贷款诈骗罪中“非法占有的目的”在司法实践中认定难度较大。而律师和银行的调查能力很难直接举证债务人有非法占有的目的，律师或银行工作人员可以找贷款人了解情况，但是没有讯问的权利。比如说，贷款人的贷款用途是购买仪器设备，结果款项放下来以后，其用大部分款项修建厂房，一部分款项归还先前的信贷资金，像类似于这种情况就很难认定为非法占有。因为信贷款项还是用于实际经营中，是一种商事行为。那么债务人使用骗取的信贷资金购买豪车、住宅是可以认定为非法占有，但是我们很难固定证据，只能向公安部门提供线索。 骗取贷款罪的客观构成要件 接下来根据司法实践，详述骗取贷款罪的客观构成要件： 一、造成直接经济损失 欺骗手段取得贷款一百万元以上或直接经济损失二十万以上。 无论是非法取得贷款一百万以上或造成金融机构直接经济损失二十万元以上在司法实践中公检法三部门只认定本金，利息或其他违约金不能计算在内。在司法实践中，欺骗手段获取贷款一百万以上或者所谓多次骗取贷款却没有给银行造成损失而被追诉的案例很少见，也没有相应的司法解释。 二、以欺骗手段取得贷款 欺骗手段，本罪与贷款诈骗罪不同，没有具体列举，所以在司法实践中，刑事欺骗手段和民事欺诈行为的认定有所争议，除了犯罪数额的追诉标准确定以外，各个地市在办理案件的时候认识并不统一，同样一个案子在某地可能认定为以欺骗手段骗取贷款，但换个地方办案机关就认定为普通的民事欺诈，可以用民事途径解决争议，像这样认定标准不统一的情况在办理金融案件时经常遇到，下面根据多起骗取贷款罪的案件，对基础的立案客观要件进行总结。 1.虚假财务报表、审计报告。会计师事务所或其他财务审计公司出具的对公司财务状况、经营情况的年度、季度书面报告。以报送银行作为贷款依据的报表、报告为准，报送银行的报表与报送税务部门或留存在会计师事务所、审计公司存档的文件是否一致是律师审查的关键一环。 某公司报送税务部门的财务报表为当年亏损，同期报送银行的财务报表为盈利2000余万元，此类的报表足以认定为贷款资料造假。 对比财务数据差额在30%左右，不认定为虚假材料。如，报送税务部门财务数据当年盈利100万元，报送银行数据为130万元，此类报表不认为是虚假的，属于合理的财务数据浮动。 常见的虚假报告的出具有两种方式，一种是直接造假，伪造财务公司或者会计师事务所的印章印件，直接制作虚假的审计报告等其他信贷数据。另外就是贷款人和财务公司通谋，财务公司出具不同的报告，留档的或者报送给税务部门一份是真实的，提供给银行的是虚假的，财务公司留存一份真实的报告是避免自己的法律风险，有关部门核查时，其会推脱虚假的报告自己并不知情是贷款人自己伪造从而免责。但在司法实践中大部分财务公司因出具不实财务报告而被追责，未能幸免。 2.贷款主体提供的抵押物、担保造假。 （1）虚构抵押物、质押物价值的材料 某沿街商铺真实市场评估价值1200余万元，报送银行的评估报告为3000余万元。这种评估报告已经超出市场浮动的范围，属于造假。 （2）隐瞒抵押物多次抵押的事实。 （3）虚构担保人，担保人使用虚假身份信息及经营信息。 担保人使用虚假的身份信息，在二次核查的时候很容易辨识，姓名、年龄、真实职业等。在具体办案实践中主要关注担保企业的信息真实程度，着手点在银行流水、注册资金、实际经营情况。在中小企业贷款的过程中很大一部分担保企业是空壳公司，根本没有任何实际经营，对于这样的情形必须进行核查并形成书面证据。 3.虚构贷款用途或信贷资金与实际用途不符。 （1）虚构买卖合同、供销合同。通过调查取证，初步了解到贷款主体没有真实的交易行为。如，某公司贷款用途为购买大型的程控交换机，通过对供货企业的走访调查，发现供货企业与贷款公司为同一实际控制人的关联企业，所签署的买卖合同为虚假合同，没有真实的交易行为。 （2）信贷资金与实际用途不符。调取银行流水，关注款项下放以后资金走向，重点关注由公司户向个人账户流转。例如，银行贷款放款后，债务人会将资金流转到数个不同的公司户下，再通过公司户向个人户流转，这样的资金流水更容易形成信贷资金与实际用途不符的直接证据。至于最终是否能查明款项去处是公安机关的工作，律师只能提供线索，信贷资金的流转情况也是区分骗取贷款和贷款诈骗的客观要件之一。 需要注意的是，以上几点要件需要同时具备。例如，抵押物和担保必须达到虚假、伪造的客观程度，如果抵押物足额或担保真实，即便提供的财务报表造假，在司法实践中检察院会要求金融机构穷尽民事手段实现债权，不会提起公诉。公安机关查明有真实的抵押担保通常也不会作为刑事案件立案侦办。 刑事控告需采集的证据线索 2017年到2019年山东省开展了《打击恶意逃废金融债务专项治理》，对于以上的骗取贷款客观要件有所松动。有判例表明对有足额抵押担保，使用虚假贷款资料的贷款人骗取贷款，给银行造成重大损失，以骗取贷款罪刑事处罚。但2020年以后各地认识又难以统一，犯罪构成要件的认识不统一是商业犯罪通常难以立案的症结之一。这就要求律师在准备证据材料时下足功夫，把线索变成专业的证据，帮助公安机关搜集犯罪证据，所呈报的材料要详实完整形成证据链条，公安机关进行立案审查时证据材料清晰明确，易于立案侦办。 司法实践中，为严惩恶意逃废金融债务行为，需协助公安机关积极开展证据采集及固定工作，需采集证据线索如下： 一是贷款主体详细信息。公司登记信息、法人身份证明、夫妻双方身份信息，重要的是实际控制人信息。 此类信息在办理银行贷款时有详细的档案留存，需要复印成册。其中实际控制人的信息最为重要，很多公司法人代表跟实际控制人不是同一个人。真正的贷款人、管理人并不是体现在工商登记证照上的自然人。刑事案件的办理与民事案件不同，民事案件借款合同讲究相对性，谁签署合同谁来负责，如果需要追加合同当事人需要提交相应的证据证明。而刑事案件，律师提供的实际控制人信息作为案件线索需要司法部门依职权详细查明，所以实际控制人退避幕后也许会规避民事法律风险，但在刑事调查这条路上行不通。公安机关会调查工商登记法人和实际控制人的关系，以实际控制人为侦办对象。所以律师在办案过程中要跟银行信贷管理人员充分沟通。一般情况下信贷管理人员对真实的贷款人是比较了解的。 二是贷款基本资料。贷款合同、买卖合同、担保合同、银行流水、财务报表、抵押权证、各种评估报告、银行尽调资料等 财务报表。银行信贷出现不良，律师应该首先提醒银行核查税务部门和提供给银行信贷资料的财务报表是否一致，即便有出入是否在合理范围内。这是最关键的一环。 买卖或者供销合同。核实这两份材料的关键在于律师或银行工作人员的走访调查。虚假合同的细节调查的越清楚，提供给公安部门的证据线索就越详实，立案就越顺利。一是有没有真实的供货公司，二是有没有真实的货物交易，三是实际控制人是谁，最关键的突破点是供货公司的银行流水，真实的公司经营资金流水非常复杂，而虚假的公司经营资金流水非常简单只有针对贷款的资金流水信息，容易辨识。 评估报告。评估报告的核查需要和抵押物（以抵押物为例）结合，例如房产，需要查询房产信息、市场售价、实地考察问询周边物业以明确实际价格。再对照评估报告，评估其真实程度。 在众多的贷款资料中着重调查以上三项，律师把所有的证据材料准备好以后，书写证据目录、整理成册形成系统的案卷。 接下来的工作就是以银行的名义起草报案材料。一是报案材料，二是分析报告或称法律意见书。 报案材料。报案材料不必繁琐复杂，以银行的实际损失为结果，将贷款人采用何种虚假手段骗取银行贷款的过程以时间为轴书面陈述。力求清晰明确使得办案部门一目了然，了解到案件的全貌。 案情分析报告、法律意见书。将整理调查的案件客观事实结合刑法具体罪名的构成要件分析法律关系，形成系统的书面意见。从司法实践来说，律师的报告是提供给办案部门的法律思路，通过书面报告使得公安机关了解案件的法律全貌。 结束语 最终，律师以专业的刑事法律素养善于在一般的民事贷款合同纠纷案件中，帮助银行等金融机构甄别出恶意逃废金融债务的贷款人，通过公安机关严厉打
2021-11-19
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正文 在经济发展早期，由于各项制度体系不健全，环境变动频繁，经济改革后果具有极大的无法预料性，为应对执法过程中出现的问题，国家采取了选择性执法，即执法主体根据不同情节、对象等进行的有差异的执法，该种模式灵活的弥补了法律约束僵化的弊端。随着市场经济体制不断健全，法治建设体系不断完备，改革后果的不可预期性下降。但是随着改革的深入，选择性执法的弊端不断凸显，出现自由裁量空间过大，公权力滥用，非法执法等。全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫表示，如果选择性、逐利性执法得不到遏制，企业家群体非常容易受到司法权滥用的伤害，因此应当采取措施防止不合理的选择性执法。 一、选择性执法的利弊分析 1.选择性执法的积极影响：有利于节约司法成本。市场环境具有极大的不稳定性，单靠法律加以调整不足以灵活解决问题。经济学的最优执法理论验证了选择性执法的优点，即过高执法成本的执法行为应采取随机的方式解决，使惩罚力度与随机概率成反比。我国在执法过程中，通过对执法行为方式、执法强度的改变满足现实需要。一方面在应对突发情形时，执法机关通过采取适应紧急情况的执法方式，达到最优的执法效果；另一方面，法律的滞后性往往不足以解决现实问题，在法律、法规、规章没有明确规定时，执法机关可以行使自由裁量权，采取合适的解决方式、人员配备及时有效解决，弥补有限的法律规则对快速发展的社会不能及时做出改变的弊端；有利于及时解决突发性问题。突发性社会问题的发生具有影响大、传播快、紧急性的特点，这要求执法机关不能一味遵循章程按部就班的进行解决，而是应当结合具体情形，采取不同强度的执法手段。例如，2004年，黑帮团伙、暴力、盗窃三类案件频发，为此针对此三类严重的犯罪行为采取了严厉打击；2007年，针对自行车盗窃案件频发的现状，亦是采取严厉打击；2010年打击的犯罪案件较多，集中在个人极端暴力犯罪，涉枪犯罪，“黄赌毒”犯罪等。因此，针对不同历史时期出现的犯罪情形，国家采取严厉打击的政策以应对突出性的危害行为。 2.选择性执法的消极影响：法律权威受损。洛克在《政府论》中指出，政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。选择性执法并非是任意性执法，其依然要在法律规定的框架内行使职权。但是随着执法权力的膨胀，“越界实行职权”成为常态，执法人员简单的凭借主观喜恶刻意的区别性执法，出现“为了法治而违背法治”的现象。法律具有规范性、确定性，在行政法领域，执法机关首先遵循的就是合法性原则，奉行“法无授权不可为”的宗旨。如果出现普遍性的选择性执法，法律的权威性将受到损害，公民对法治的信仰将会缺失，不利于法治国家建设；执法机关公信力受损。随着不合理的选择性执法增多，权力寻租行为大面积出现。公权力者以权力为筹码谋求获取自身经济利益，或以权力为资本，参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。这种行为严重阻碍国家法治建设，导致权力腐败，社会平等与利益分配出现矛盾。 二、我国选择性执法的现状分析 1.行政自由裁量权过大。选择性执法的首要表现即为自由裁量权过度膨胀，由于我国法律并未明确规定行政机关行使自由裁量权的界限，导致出现同案不同判，执法显失公平的现状。2006年在巫溪县工商行政处罚案中，巫溪县工商局以（2003）溪工商罚字第145号行政处罚决定书给予被处罚人王某、谭某、廖某1万元、3万元、8万元的罚款。事后廖某以同一行为，不同处罚为由向巫溪县人民法院提起行政诉讼。该案引起社会公众对执法机关执法过程不透明、执法结果不公的不满，虽然按照法律规定，执法机关给予廖某的处罚金额处于权限范围内，但是同案不同判的结果反映了行政机关自由裁量权过大，为执法提供了权力寻租空间，损害社会公众对执法结果的信任。 2.行政执法监管不到位。选择性执法体现的不仅是执法问题，也是立法问题的表现。但目前不论是法院、检察院，还是上级机关，对执法行为的监管仍然不到位。例如，“以罚代刑”现状的产生，行政机关往往受到经济利益的驱使，对违法行为人通过处于行政处罚避免刑事处罚。一方面容易导致违法犯罪人逃脱法律制裁，另一方面使得执法环境趋于恶劣，反映出检察机关对行政执法的监督不力，因此，检察机关应当开展立案监督专项行动制止“以罚代刑”问题。不仅是检察院，在行政诉讼案件中，法院也应当在查明事实的基础上，对行政机关不作为、乱作为的行为加以制止。 三、选择性执法典型案例分析 1.海口“最美违建”案。2016年6月，海南省下达《海南省整治违法建筑三年攻坚行动方案》，进行违建拆除。但是经群众举报，位于海南省秀英区的一栋豪宅违建却为遭到拆除。据调查，该违建豪宅早在2013年7月就被定为违建建筑，当局也下达拆除通知，但并未执行。2015年也曾下达催告执行通知书，告知尽快拆除，但违建豪宅依然存在。当地村民反映，该豪宅所住居民为国家公务员，并且家族经营采石场，财富、实力雄厚，导致执法人员与其官官相护，官商勾结，违法建筑一直未拆除。违法建筑一直是执法人员选择性执法的典型案例，通常因为违建者背景强大，执法人员选择性执法，规避法律责任，最终违法建筑成为“标志性最美违建”。 2.日本人河源启一郎丢车事件。2012年2月，河源启一郎在武汉游玩时，其价值万元的自行车丢失，武汉警方积极调用警力，用时三天就将案件解决，引发许多民众称赞。随后，许多丢车失主纷纷向警方报案，请求寻找车辆，但武汉警方却置之不理。这起案件中，针对类似清节，却因对象不同而遭到不同对待，体现了执法人员明显的选择性执法特点。 四、完善选择性执法的治理措施 1.完善立法，限定行政权力界限。选择性执法的根本在于自由裁量权的界限模糊，执法行为主观性较强，为此，只有限定自由裁量权的界限，才能从根本上遏制不合理的选择性执法。行政法涉及的范围较广，但是存在法律规定的不明确，因此，应当完善行政立法，界定行政裁量权行使的条件。2014年10月23日中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中指出，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。因此，应当细化行政规则，使执法行为有迹可循。 2.加强对行政权力的监督。上述提到，选择性执法存在监管不严的弊端，因此，应当加强对其的监督。具体包括行政机关内部监督，司法监督，社会监督。对具体行政行为不服的，可以向上级机关提起复议，据此可知上级机关对下级机关存在天然的监督职能。下级机关应当定期报送工作任务情况说明，由上级机关予以审查，以此减少自由裁量权的行使；法院、检察院应当对行政行为进行监督，对行政行为、执法人员加以监督；同时，加强舆论监督。上述多数案件的揭露是社会公众不满而引发的争论，因此，应当社会公众、媒体对执法行为的监督。 选择性执法虽然在经济转轨时期发挥了积极的调节作用，但随着市场经济体制不断健全，法治意识不断强化，选择性执法逐渐出现自由裁量权空间过大、公权力私有等弊端。对于发挥正面效应的“严整严打”、“执法运动”等选择性执法应当加以实行，但是我国目前选择性执法存在行政自由裁量权过大，行政执法监管不到位等弊端，并且通过分析海口“最美违建”案、浦城城管拿违章建筑敛财一案可知，选择性执法严重阻碍法治建设。为此，应当对选择性违法加以治理，完善立法，限定行政权力界限，加强对行政权力的监督，提高执法人员素质等，只有这样，才能确保行政行为的合法性、合理性。
2021-11-19
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正文 信赖保护原则体现了建设现代法治与维系公民信赖的目标要求，通过分析信赖保护原则的含义、理论实践渊源、适用条件等，可以发现其在行政法治中具有重要价值。但目前信赖保护原则仍然存在补偿、赔偿等概念界限不清，公共利益与个人利益发生冲突等问题。因此我国应当继续完善信赖保护原则，使理论与规范相协调。 一 信赖保护原则的含义及要求 1.信赖保护原则的基本含义。即政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。信赖保护原则最初在我国行政法出现是1999年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第58条规定法院作出行政行为违法的确认判决，责令行政机关采取相应的补救措施。《行政许可法》首次引进信赖保护原则，第8条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。2004年，国务院颁布《全面推进依法治国实施纲要》中，从行政执法的角度重申所有的行政决定都要适用信赖保护原则。 2.信赖保护原则的要求。（1）行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变。（2）行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得轻易撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。（3）行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要。行政机关可以撤回、废止或改变已经作出的行政行为。（4）行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤回、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤回、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人损失予以补偿。以上四项要求体现了信赖保护原则的必要限制：1.行政机关的抽象行政行为原则上不具有溯及既往的效力。2.具体行政行为的撤销应当受到限制。3.具体行政行为的废止应当受到限制。由此可知，信赖保护原则的适用体现了对行政权力的约束，对维护行政相对人合法权利起到关键作用。 二 信赖保护原则的理论渊源 1.法律安定性原则。在欧共体法中，信赖保护原则最初起源于法律安定性原则。信赖保护的对象即是私人对旧法持续状态的信赖，并防止事后溯及破坏私人行为。据德国法哲学家H.Coing概括，法律安定性原则包括两方面含义：（1）法律权利义务的明确性；（2）法律关系和法律状态的稳定性。许多德国学者也认为法律安定原则具有“法律和平”和“信赖保护”的双重意义。1956年联邦德国西柏林高级行政法院对一位公务员的寡妻判决给予其生活补助费，判决充分体现了在依法行政原则与法律安定性原则发生冲突时，对依法行政所保护的公共利益与保护私人对行政行为合法性信赖的衡量。在欧共体行政法中，在1970年信赖保护原则作为一项独立的行政法出现之前，法律安定性原则发挥了举足轻重的作用。但二者在侧重点上存在差别，信赖保护原则侧重于私人主观信赖，法律安定性原则更侧重于客观法律的稳定与和平。2.诚实信用原则。诚实信用原则与信赖保护原则有着紧密的联系，《行政许可法》第8条规定行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，也体现出诚实信用原则的具体内涵。有学者认为诚实信用原则是民法的“帝王条款”，而民法归属于私法；信赖保护原则是行政法的基本原则，而行政法隶属于公法，并且我国台湾地区《行政程序法》第8条将两项原则分别作出规定，并未混同，基于此，诚实信用原则不应作为信赖保护原则的理论渊源。但是，从一般法律原则角度分析，私法中的诚实信用原则亦可在公法中适用；并且，从诚实信用原则的含义分析，其本身具有信赖的重要意义。因此诚实信用原则可以作为信赖保护原则的理论渊源。3.基本权利保障理论。基本权利保障理论存在两种学说，财产权说与自由权说。前者认为宪法保障公民权利以免受侵害，不论该权利是未来性权利还是溯及既往的。这些保障都可以通过财产权以及征收补偿实现，例如我国《行政许可法》第8条中由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿的规定，因信赖旧法而造成的损害，国家应当进行补偿。后者认为信赖保护即为保护自由权的体现，人们可以要求行政行为的行使不得侵害个人权利，并且应当保障人们因信赖法律而实现自身行为的可能性。因此，信赖保护原则要求行政机关撤销、废止先前公布的生效条文不得对公民因信赖该条文所为之权利造成损害。 三 信赖保护原则的实践来源 1.德国。信赖保护原则最初起源于联邦德国，1956年联邦德国西柏林高级行政法院判决引发学界对行政法上的信赖保护的讨论。《联邦程序法》第48条、49条分别规定违法授益行政处理的依职权撤销以及合法授益行政处理的依职权废止。另外，德国在规定信赖保护原则的适用范围中规定了行政计划效力的确保，一方面保障个人对行政计划的稳定预期；另一方面，根据当地政治、经济、环境，对发生形势变更的行政计划应当适时调整。 2.英国。英国规定的正当期待与信赖保护原则含义相当，1987年的Ruddock案使英国逐渐重视正当期待原则。如果公众机构作出的行为使得个人为之期待，若想加以改变需听取个人意见，除非公共利益遭受重大损害。另外，英国法律规定禁反言原则，其含义与正当期待原则相近，均体现了信赖保护原则。3.美国、法国。美、法两国虽未明确规定信赖保护原则，但却通过其他原则加以表现。信赖保护原则在美国是通过行政机关之间的相互信任和忠诚、限制规章的生效日期和溯及力、禁止翻供表现的。法国通过保护既得利益以及行政法不溯及既往表现信赖保护原则。 四 信赖保护原则的适用条件 1.信赖基础。信赖基础是信赖保护的前提，即导致信赖产生的行政机关的行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。大多数学者认为信赖保护原则应当贯穿于行政行为的全过程，除却无效行政行为外，不论是具体行政行为还是抽象行政行为，也不论是合法行政行为还是违法行政行为，即使是行政机关持续的行政实践、行政不作为，都应当体现该原则。 2.信赖表现。信赖表现即行政相对人因信赖行政机关作出的行政行为而作出的处分行为，包括对财产的处置、使用。德国法院对处分行为作出了更宽泛的解释，只要行政相对人对财产作出深刻且持久的变更，包括不作为行为，就不允许行政机关撤销。3.正当的信赖。《联邦德国行政程序法》第48条第2款列举规定了3种不适用信赖保护原则的具体情形。基于此，信赖保护原则应是在行政相对人无过错的前提下适用的。应当明确的是正当性的判断，理论上有不同看法，有学者认为应将个人利益与公共利益进行比较，当个人利益大于公共利益是即为正当；还有学者认为正当不仅要求期待正当，而且在行政机关改变策略后仍然认为应当保障该期待的实现。然而，公益并非信赖保护成立的唯一标准，即使存在紧迫的公共利益，仍然可以考虑信赖保护，只不过保护方式变更为财产补偿。 五 信赖保护原则的保护方式 理论上讲，对相对人信赖利益的保护有两种方式，存续保护和财产保护。前者是指，因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态；后者是指，在必要时打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。两种保护方式针对的具体情形不同，产生的保护效果亦不相同。1.存续保护。该项保护方式体现了信赖保护原则的立法本意，即维护相对人对法律外观之信赖而作出的行为。在区分合法的授益行为与违法的授益行为时，存续保护的方式有所区别。针对合法的授益行为，行政机关应当秉持依法行政原则及信赖保护原则存续其效力；针对违法的授益行为，如果该项信赖是值得保护的，应当继续其存续力；如果该项信赖不值得保护，依照依法行政原则，应当撤销，并且赔偿相对人损失。2.财产保护。德国《行政程序法》第49条规定，行政机关废止授益行政行为时，须应相对人的申请对其因信赖行政行为的确定力而遭受的财产不利予以补偿。台湾地区《行政程序法》第120条规定，授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。大陆地区对赔偿与补偿进行了区分，针对违法授益行为，行政机关在撤销行政行为时，应当给予相对人合理的赔偿；针对合法的授益行政行为，因具体情形发生变化不要废止时，应当给予相对人补偿。 上述两种方式是目前较为普遍的保护方式，但是，该项原则也遭到不少学者的质疑，焦点集中在补偿范围的不确定性，加大了法律适用的不稳定性。例如，欧洲法院在频繁采用信赖保护原则的同时，却认为违法的授益行为依照合法行政应当撤销，尤其针对企业而言。其判决依据倾向于公共利益优先于个人利益的观点，但是这种看法无疑将德国《行政程序法》第48条信赖保护原则束之高阁。施瓦茨教授评价说：“欧盟法院虽也知晓信赖保护概念，但与德国国内法相比，欧洲法院对该原则的使用却显得更为有限。”因此，我国在进行合理补偿时，补偿额度不能小于相对人因行政行为得到的利益。 六 规范信赖保护原则的适用 我国信赖保护原则尚存在问题，首先，行政赔偿、补偿的界限模糊。我国《行政许可法》对行政机关撤销、废止行政行为给行政相对人造成的损失给予赔偿、补偿。但是，对于赔偿、补偿的标准并没有进行界定，没有可供操作的具体细则，那么在实际中容易导致自由裁量权过大，损害行政相对人的合法权益。其次，公共利益与个人利益的比较衡量失衡。信赖保护原则解决的是行政主体与行政相对人因信赖利益产生的问题，很大程度上涉及公共利益。《行政许可法》规定，基于信赖保护行政机关不得修改、废止已生效的行政行为，但为了公共利益的需要可以为之，给相对人造成损害的给予补偿。由此可知，当面临公共利益损失时，是要优先进行考虑的。但是，如果公共利益的限度把握不好，就会出现借以公共利益受损为名行损害相对人权益的行为。因此，应当明确公共利益的范围，即面向公众，而非一部分团体；内容上具有公众性；性质上具有公益性。信赖保护原则如果要在一个国家的法律秩序中发挥作用，一个很重要的前提是个人的合法权益受到重视，而非仅为公共利益的附属品。针对目前我国信赖保护原则存在的问题，我国应当颁布具体的实施细则进行明确规定，或者颁行行政程序法，将信赖保护原则作为整个行政法领域的原则。同时，针对行政赔偿、补偿的标准，要通过清晰的程序步骤加以明确，避免给行政相对人造成二次损害；信赖保护保护原则是解决行政机关与行政相对人因信赖利益产生的问题的手段，正确界定公共利益的范围对保护私人权益十分重要，为此，在实践中要充分考虑具体情形，合理界定纠纷。 信赖保护原则是行政法中的一项重要原则，对约束行政权力，保障行政相对人利益具有重要作用。参考国外信赖保护原则的规定，可以发现目前该原则已逐渐得到法律的重视，并建立了完善的法律体系。而我国信赖保护原则尚处于理论探索阶段，对具体概念、利益平衡仍应当继续完善。
2021-11-19
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引言 近年来，越来越多的企业被人民法院裁定进入破产程序。由于前期破产案件不常见，各方在面对濒临破产企业时往往未能采取最佳的应对措施，致使企业破产后风险频频发生。笔者结合自身破产管理经验，从债权人角度出发，就面对破产企业的法律风险防范进行梳理和探讨，以期对各位读者有一定的启示。 正文 根据破产法规定普通破产债权清偿顺序在后，普通债权人通常面临部分清偿、部分损失的状况。同时，现有法律还设立了所有权保留、物权担保、在途标的物取回和债务抵消等制度，可以使个别债权人获得优先清偿免受损失。因此，当债权人发现对濒临破产或者破产企业形成债权后，应当及时进行梳理，避免优先类权利灭失。 1、所有权保留制度 民法典第641条等相关法律设立了所有权保留制度，在移转财产所有权的商品交易中当事人可以约定，财产所有人移转标的物的占有后于对方当事人仍保留其对该财产的所有权，待完成特定条件，所有权才发生移转。 破产法第38条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易且为卖方时，债权人可以在合同中增加所有权保留条款，避免破产损失。 2、物权担保制度 民法典第386、387、394、425和447条等相关法律设立了物权担保制度，担保物权人就债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。 破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易时，债权人力争在债权基础上设立担保物权。在债务人破产后，债权人除及时梳理抵押物权和质权外，还应注意是否有机留置债务人财产。 3、其他制度 在途标的物取回制度，破产法第39条规定人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。 债务抵消制度，破产法第40条规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 结束语 笔者梳理债权人在不同时间段应采取法律风险防范措施概括为：在债务人信用等级下降时，债权人应着重考虑所有权保留和物权担保；在获悉债务人破产后，债权人应梳理是否存在在途标的物和占有债务人资产；在破产债权申报中，债权人应梳理是否存在各类优先权。
2021-11-19
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