• 分类：视角解读
• 作者：
• 来源：
• 发布时间：2021-09-28 15:57
• 访问量：

【概要描述】 问题的提出          2021年1月1日随《民法典》一同生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建设工程司法解释（一）”）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释基本上延续了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在句首用了“实际施工人”一词，而在后句仅规定了在转包和违法分包的情况下实际施工人可以向发包人主张工程价款，那么同样是作为实际施工人的挂靠人，与转包和违法分包类似，在合同无效的情形下是否可以向发包人主张工程价款？理论和司法实践中存在不同的观点。   司法实践观点          司法中存在两种不同的观点，一种裁判观点认为挂靠人与转包或违法分包情形下的实际施工人并无二致，应类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条，挂靠人可以向发包人主张工程价款；另一种观点则认为应严格限制该司法解释的适用范围，挂靠人不得以此为依据向发包人主张工程价款。以下分别引用几则案例加以说明： （一）支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1.最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书        裁判观点：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。 2. 最高人民法院最高法民终353号民事判决书        裁判观点：郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的一系列合同，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为挂靠施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。 3.江苏省高级人民法院（2016）苏民终字46号民事判决书        裁判观点：挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。 4.最高人民法院（2019）最高法民终1350号        陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误。   （二）不支持挂靠人向发包人主张工程款的案例 1. 最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书        裁判观点：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。 2. 最高人民法院（2018）最高法民终391号民事判决书        裁判观点：即使本案主体沈光付系挂靠的实际施工人，司法解释并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。   法律分析          依据现行法律体系及其解释方法，无论是否以《建设工程司法解释（一）》第四十三条为基础，挂靠人均有各种不同的角度及依据向发包人主张工程价款，具体可从如下几个方面进行分析： （一）挂靠人适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的法律分析        挂靠人是否可以参照关于转包和违法分包的规定，类推适用司法解释第四十三条的规定，直接向发包人主张工程价款，可以基于立法目的从挂靠人和发包人利益权衡的角度进行价值判断： 1. 从挂靠人角度分析        无论是转包、违法分包还是挂靠，合同虽为无效，但在未经法院或仲裁机构确认之前，发包人与实际施工人之间在法律形式都不存在合同关系，更无从主张合同权利，否则有违反合同相对性之嫌。即便是合同被确认无效后，根据民法典第七百九十三条的规定，建设工程经竣工验收合格的，也是参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但《建设工程司法解释（一）》第四十三条允许转包、违法分包情形下突破合同的相对性，应视为合同相对性的例外情形，究其原因，是为了保护虽无履约之名却有履约之实的弱势群体（尤其是农民工的利益），最高院也指出，突破合同相对性的主要适用于欠付工程款导致无法支付农民工工资时，故从目的解释而言，挂靠人与另外两类实际施工人并无二致，同样需要保护，司法解释虽无明确规定，但具有类推适用的立法目的基础。 2. 从发包人角度分析        挂靠情形下，需要区分发包人对挂靠的事实是否知情，进而判断挂靠人若向其主张工程款与保护善意的原则是否相悖。 （1）发包人对挂靠的事实不知情        若发包人不知挂靠人借用资质情形下，从善意保护发包人的角度出发，根据合同相对性原则和信赖保护原则，可能会得出被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系的结论，进而推出挂靠人与发包人之间没有形成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人直接向发包人请求主张工程价款缺乏请求权基础。但从另一个角度分析，无论是被挂靠人还是挂靠人，其享有的都是金钱债权，根据《民法典》第五百四十五条第二款关于金钱债权转让的规定，即便承认只有被挂靠人可以向发包人请求工程价款且双方约定工程款债权不能转让，被挂靠人也可以将工程款债权转让给挂靠人，发包人不得以此为由对抗第三人，故即使发包人是善意的，对挂靠的事实不知情，也并非不存在挂靠人直接向其主张工程款的可能。另，从结果导向来看，发包人在欠付名义承包人工程款的范围内向挂靠人付款，其欠付名义承包人的工程款同时被消灭，可以简化三方间的权利义务关系。 （2）发包人知晓挂靠的事实        若发包人明知挂靠的事实，则发包人名义上与被挂靠人签订的合同为双方同谋的虚假意思表示，应为无效，该虚假意思表示所隐藏的挂靠人与发包人之间的实际施工合同关系因挂靠人不具备相应资质亦应无效。在两个合同关系均无效的情况下，按照司法实践的一般理论，应尊重实际履行的合同，挂靠人作为实际施工人与发包人之间产生了事实上的施工合同法律关系，若涉案工程质量合格，则挂靠人有权参照施工合同的约定请求业主支付工程款。        综上，从挂靠人与发包人的利益权衡来看，《建设工程司法解释（一）》第四十三条对于挂靠人并非没有适用的空间，可基于上述理由类推适用。   （二）挂靠人向发包人主张工程价款的其他路径        挂靠人除了可通过类推适用上述司法解释向发包人主张工程价款之外，亦存在通过其他路径实现的可能，如代位权和不当得利返还请求权。 1. 挂靠人可基于代位权向发包人主张工程款         《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，若转包人或违法分包人怠于向发包人主张到期债权，实际施工人可以发包人为被告主张代位权诉讼。该司法解释虽然并没有明确挂靠人可以行使代位权，但根据民法典合同编通则关于代位权的一般规定，代位权并无主体的限制。只要被挂靠人怠于向发包人主张工程债权，影响挂靠人对其享有的工程款债权实现的，挂靠人都可以行使代位权向发包人主张工程款。 2. 挂靠人可基于不当得利返还请求权向发包人主张工程款         无论是《民法典》第七百九十三条关于建设工程合同无效折价补偿的规定，还是《民法典》第一百五十七条关于一般法律行为无效、被撤销后应当返还财产或折价补偿的规定，在合同无效的情况下，其本质皆为不当得利的返还。同样，挂靠人作为实际施工人，其将劳动物化在特定的建设工程中，合同无效情形下，抽象的劳动成果无法返还，只能折价补偿，这也是上述法律规定的立法基础。建设工程由挂靠人施工并完成，发包人因此而收益，故挂靠人完全可以走出合同相对性的困境，通过不当得利返还请求权向发包人主张工程款。   小结        关于挂靠人能否直接向发包人主张工程价款，可以从两个角度进行分析，一是在立法目的基础上权衡挂靠人与发包人的利益，通过法律解释和价值判断分析能否类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定；二是跳出类推适用上述司法解释与合同相对性的困局，尝试通过行使代位权或不当得利返还请求权向发包人主张工程款。