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• 发布时间：2022-12-01 10:11
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【概要描述】 实践中，由于私募基金参与各方诉求的多样化，在合伙型私募基金设立环节经常会采用到双GP模式，甚至多GP模式。本文对双GP模式中普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系与权责划分进行分析如下：   一、普通合伙人的定义   （一）相关规定   普通合伙人（简称GP）是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条等条款的规定，普通合伙人指的是对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人。   （二）关注点   法律法规或中国证券投资基金业协会（简称中基协）的自律规则中对GP的权利及义务规定较少，但GP经常同时担任执行事务合伙人（简称执伙）或私募基金管理人（简称管理人），相关法律法规或中基协的自律规则中对执伙或管理人的要求较多。   二、执行事务合伙人的定义   （一）相关规定   执行事务合伙人（简称执伙）也是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条、第二十六条和六十七条等条款的规定，执行事务合伙人指的是按照合伙协议的约定或者接受全体合伙人的委托，对外代表合伙企业并执行合伙事务的普通合伙人。   （二）关注点   1、执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人未必是执行事务合伙人，因此GP分为了执伙GP及非执伙GP； 2、执伙执行事务的权限源自于全体合伙人之委托授权，执伙与其他合伙人之间建立起一种委托法律关系； 3、在GP数量超过一名的情形下，全体合伙人理论上可以委托其中的一名GP担任执伙，亦可委托超过两名或多名GP担任执伙。   三、私募基金管理人的定义   （一）相关规定   《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等现行法律法规对基金管理人均未进行过明确的界定。不过根据中基协的相关自律规则以及实践情况：私募基金管理人应为私募基金产品的募集者和管理者，其最主要职责就是按照基金合同的约定，负责基金资产的投资运作，在有效控制风险的基础上为基金投资者争取最大的投资收益。合伙型私募基金的管理人可以为GP，也可以由GP的关联方作为管理人。   （二）关注点   根据上述规定和备案实践：   1、普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人在有些情况下是不一致的，“三位一体”是这三者在某些特定情形下的状态。   2、根据中基协的备案要求，经全体合伙人一致同意，可将基金管理权委托给GP或GP的关联方，因此理论上基金管理人可能为执伙、非执伙GP、或GP的关联方。基金管理人与执伙和其他合伙人之间也构成一种委托法律关系。   3、由于《私募投资基金备案须知》中明确规定私募投资基金的管理人不得超过一家，因此，即使合伙企业中的多名GP均具有私募基金管理人资质，管理人也仅能有一个。   四、双GP模式   双GP模式常见的方式有以下几种：   （一）单执伙兼管理人+非执伙GP   1、此种模式为较常见的“双GP”模式，由具有私募基金管理人资质的GP1担任执行事务合伙人，GP2不担任执伙、可不具有私募基金管理人资质。   2、此种模式下，GP1的权利较大，合伙企业由GP1执行合伙事务并进行管理。而GP2既没有执伙的身份，也没有管理人的身份，在基金中的参与度较低，对基金运行所能施加的影响也较小。   （二）双执伙+单管理人   1、此种模式也较为常见，GP1作为管理人并同时担任执伙；GP2作为执伙但非基金管理人。   2、此种模式下，GP1与GP2均具有执行合伙事务的权限，但根据中基协的要求，基金管理人只能有一名，因此涉及基金管理的事务应由GP1主要行使。GP2的权限受到一定限制，详见本文第五部分。   （三）非执伙GP兼管理人+单执伙   1、此种模式中，一名GP担任管理人但并非执伙，另一名GP担任执伙。   2、如前所述，执伙与管理人与其他合伙人均形成委托法律关系。其中执伙的委托权限来源于合伙企业法等法律规定以及合伙协议的约定，而管理人的委托权限来源于合伙协议及委托管理协议的约定。   在该种模式下，管理人的权限被相对削弱，由于不具有执伙的身份，管理人不能直接享有合伙企业法规定及合伙协议中约定的执伙的权利。其开展基金管理工作仅能依据合伙协议及委托管理协议中执伙及其他合伙人对其的授权。对于部分基金管理工作，可能需要执伙的配合才能完成。某种程度上，执伙与管理人之间形成了一定的牵制。   3、实践中，采用该种方式需关注管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。建议可考虑事前通过协议等方式约定执伙的配合义务及管理人的免责条款。   另外按照中基协的监管要求，对于上述第（二）、（三）种模式，各方不应借此开展通道化业务，存在借通道行为的基金将不予备案。因此应避免将非管理人执伙的权利约定的较宽，尤其在执伙未登记为基金管理人的情况下，以避免被认定为借通道行为。   （四）单执伙兼管理人+财务/投资顾问   如前所述，不担任管理人及执伙的GP对基金的参与度较低，为适当解决该类GP的部分诉求，实践中出现了该种模式。此种模式下，GP不担任不担任管理人及执伙，而以财务/投资顾问身份提供顾问服务，从而收取相关费用。此外，GP2甚至也可不作为基金的普通合伙人，而仅作为基金外部委托的财务/投资顾问，以顾问的身份适当参与基金的运行并获取收益，从操作层面来说更为灵活。   从目前中基协的监管规定来看，目前并未禁止未进行管理人登记的主体作为股权类私募基金的财务顾问，只是对于证券类私募基金的投资顾问有资质要求。但从总体趋势来说，未来对于股权类私募基金的财务顾问的要求可能也会更为严格。   （五）GP与管理人分离   1、在单GP模式或双GP模式中，也可将管理人与GP分离。   2、《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》中规定，“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构”。   根据上述规定，基金管理人可以不是执伙，甚至可以不是GP。但中基协要求GP与基金管理人之间必须形成关联关系，其中关联关系需根据会计准则确认，或通过管理层任职形成。   3、该种模式与第（三）种双GP模式面临的问题类似，管理人不具备执伙身份，仅通过协议获得了管理权限。采用该模式需关注两类问题：   （1）管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。如果管理人与执伙GP具有关联性，可从一定程度上解决该问题；但如果管理人与执伙GP不关联，仅和非执伙GP具有关联，则应通过协议等方式约定执伙的配合义务。   （2）由于管理人并非合伙人也不签署合伙协议，LP与其并非合同相对方，管理人与LP出现了隔离。如出现管理人违约或未勤勉尽责的情形，LP的维权难度较大。对LP来讲，建议通过LP参与委托管理协议签署、GP出具单方承诺等方式降低上述风险。   五、双GP模式中的权责划分   （一）权责划分原则   1、关注要点   双GP模式模式在备案时，一直是中基协关注的重点。核心问题实质是双GP职责和权限如何合理划分，是否存在变相占用通道及变相从事双管理人架构。   2、主营业务不同的合伙企业，其合伙事务也不同。对于合伙型基金来说，它的合伙事务主要是基金的对外投资与管理以及日常行政事务，而基金的对外投资与管理为管理人的天然职责。所以，理论上执行合伙事务可以包括基金管理事务。   3、在单GP模式中，执伙和管理人重合的情况下，所有对外代表合伙企业、对内管理等权利及义务均应属于该执伙。   但在双GP模式中，尤其是在执伙不担任管理人的情形下，由于经全体合伙人一致同意将部分权利委托至管理人行使，执伙的权利必然受限，即使具备私募基金管理人资质，其仅可以合规的方式适度参与基金的运行并协助管理人开展管理工作，但不能约定其直接负责基金管理事务。   同时对于非执伙管理人，或者非GP仅为GP关联方的管理人，其部分权利的行使则需要执伙的配合。   （二）具体权责划分   1、基金管理人的权责   根据中基协自律规则以及备案实践的要求，并结合上述权责划分原则，无论基金管理人是否为执伙、非执伙GP、或者与GP关联的非合伙人，与基金的募集、投资、投后管理、退出相关的事项均应当由基金管理人负责，具体可以包括：   （1）依法募集资金，保存基金募集相关资料； （2）在中基协办理基金备案手续； （3）负责基金投资（包括投前尽调、投资决策、投后管理、投资退出等）； （4）向投资者进行信息披露； （5）基金清算后在中基协办理清算手续； （6）法律法规、中基协自律规则规定和基金合同约定的其他职责。   2、非管理人执伙的职责   合伙协议可以在法律法规以及中基协自律规则明确规定的管理人职责外，对非管理人执伙的权利进行约定。完全禁止非管理人执伙参与基金运行不符合基金运行的市场化规律，但非管理人执伙应在监管的要求下参与基金的运行，其可以协助管理人完成并适度参与除募集之外的投、管、退等基金事务，可以负责日常行政事务，具体可以包括：   （1）采取为维持合伙企业合法存续、维护或争取合伙企业合法权益及以合伙企业身份开展经营活动所必需的行动，如为合伙企业寻找办公场地、签订租赁合同、招聘行政、保洁人员等； （2）委派投决会成员，但不能通过协议安排实际掌握基金投资决策权，不能占多数席位； （3）聘用专业中介及顾问机构对合伙企业提供服务； （4）协助寻求、开发有投资价值的潜在投资项目并提供给基金及管理人； （5）为合伙企业提供投资架构安排等事项的咨询建议，协助管理人进行投资条款的谈判及完成投资； （6）向基金及管理人提供有关投资退出及资产处置的建议。 （7）负责合伙企业在行政管理部门的审批登记及涉税事项等。