• 分类：专业研究
• 作者：
• 来源：
• 发布时间：2023-04-29 09:47
• 访问量：

【概要描述】 近日，由众成清泰（济南）律师事务所刑事部李坤、蔡本杰律师承办的一起涉私募基金非法吸收公众存款罪案件取得良好辩护效果，涉案当事人经法庭审理后予以取保候审，现已释放。该案侦查机关最初立案为集资诈骗罪，辩护人做集资诈骗罪不构成的无罪辩护，审查起诉阶段公诉机关将罪名变更为非法吸收公众存款罪，审判阶段辩护人继续坚持无罪辩护，在涉案金额1200余万元未退赔情况下，达到了“实报实销”的有效辩护效果。 一、案情概述   本案被告系私募基金中介平台公司，因融资公司通过该中介平台募集的资金规模较大，产品到期后，融资公司资金链断裂，导致巨额资金无法兑付。融资过程中，被告曾协助投资人尽调涉案公司，但未识别出融资公司对外出具的财产信息及增信措施存在虚假，该中介平台在提供服务过程中收取了高额的中介费用，鉴此，侦查机关认为被告与融资公司存在共同非法占有集资人财产的共谋，由此推定其属于集资诈骗的共犯。   二、辩护思路   1.关于集资诈骗罪   本案中，被告作为中介机构并未从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等传统的非法集资行为，而是因为融资公司本身存在违规甚至犯罪情形，由此被拖入了非法集资的刑事禁区。本案的关键问题可能已不是中介公司是否存在非法集资的客观行为，而是作为中介机构，主观上是否存在与融资公司共同集资诈骗的故意，具体而言，即是否存在与融资公司共同非法占有集资人财产的共谋，或者明知融资公司存在集资诈骗的行为，依然积极提供集资帮助的故意。 鉴此，辩护人提出如下辩护观点（节选）：   （1）中介机构主观上并不存在与融资公司集资诈骗的共谋   其一，在参与融资公司项目之前中介公司已履行了尽职调查工作，如前往国家税务局等税务部门对融资公司的纳税及相关税务问题进行调查核实，查看融资公司提供的为开展融资上市所签订的财务顾问协议、法律顾问服务协议、审计业务服务协议等，通过上述方式进行其力所能及的尽职调查工作，目的就是确保项目的真实合法性，这种行为即表明其根本不具有同融资公司合谋进行非法集资犯罪的主观故意。涉案中介公司作为普通经营主体，其并不具备如公安机关等公权力机关的调查能力，其进行的相关尽职调查行为，已经尽到其力所能尽的调查义务，“法律不能强人所难”，不能因为其没有发现融资公司涉嫌犯罪的迹象而认定其共同参与了犯罪，况且时至今日融资公司司是否构成犯罪，目前并没有生效判决予以认定，那么在中介公司参与该项目初期，更无法判断融资公司项目是否存在问题。   其二，没有证据证实中介公司与融资公司相关人员就非法集资一事进行了事前的所谓“沟通、合谋”，其公司提供的中介服务不是在共同犯罪合意支配之下所实施的行为。   （2）中介公司主观上对于融资公司的集资诈骗故意，并不明知   以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。   根据2015年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于金融诈骗中的非法占有目的，其提到，"明知没有归还能力而大量骗取资金"是其中一种情形。这一点，是对于直接集资者、借款人而言的，对于中介而言，如果中介平台明知借款人没有任何偿还能力，依然为其提供借款服务，虽然中介平台没有资金池，但是没有对平台上借款人相关项目的真实性或者还款能力进行必要的审核，或者明知项目存在虚假，依然为其提供违规的融资服务，这种指控思路，的确可以构成集资诈骗罪的共犯。但是，具体到本案事实中，中介确实已进行了相当程度的尽职调查工作。   还应注意几个问题，对于融资公司的项目资质审核，标准是什么？具体要审核到什么程度？是否要求提供足额的担保？中介机构对于借款方的资质要求，具体有哪些？   经检索，上述问题目前并无明确的法律法规规定，从实际情况出发，辩护人认为，如果中介机构能够对项目资料进行必要的形式真实性审核（实质审核在信息不对等情况下，无法做到，过分加重了中介机构的责任）、实地考察、媒体形象等考察的，就可以认定其不构成共犯犯罪的故意。    （3）中介公司收取中介费用的高低，不是认定构成非法集资犯罪的要件，以此认定构成犯罪于法无据，属于逻辑错误   首先，无论是认定非法吸收公众存款罪还是认定集资诈骗罪，均不包含非法所得高低这一认定要件。法律明确规定了非法集资犯罪的构成要件，应当依据法律规定的这些要件来认定行为人是否构成犯罪，如经过这些要件审查，认定相关人员构成非法集资犯罪，那么其所获得的资金收益不管多少均应认定为非法所得，此时不存在高低多少的问题。因此，认定逻辑应当是先依据犯罪构成认定是否构成犯罪，据此再认定相关人员的所得是否合法问题，而以所得高低来认定是否构成犯罪就非法集资犯罪来讲，没有相关的法律法规作为依据，同时也颠倒了法律所规定的认定该类犯罪的逻辑顺序。   其次，所谓佣金的高或低是事实判断问题，事实判断问题就存在客观标准。何为低？何为高？必须以相关的依据作为标准，没有标准就没有高或低的概念，而如果没有相关的标准作为依据所得出的高或者低的结论，只能是一种主观臆断，一种相对结论，远远达不到作为刑事犯罪事实认定的结论，这种主观的、相对的认定不符合刑事案件事实认定的标准。   事实上，中介费用也存在行业及地域差异，中介机构作为商业机构，其收取多少的中介费，是在多种因素影响，在不违反法律法规强制性规定的情形下，合法有效，即便存在约定比例过高的情况，也属于民事法规解决的问题，刑事法律法规中未对此有所规范。   2.关于非法吸收公众存款罪   成功将重罪改轻罪后，辩护人继续坚持无罪辩护的思路，针对非法吸收公众存款罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征[（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金]继续开展辩护，重点从犯罪构成的视角进行论述。本文不再赘述，但对于该罪，应特别关注“利诱性”特征。   证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”   关于第三方提供担保等增信措施问题也应关注。   首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；   其次，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；   最后，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。 关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。