内容摘要：商品房预售体制下，在所售商品房所有权转移之前，开发商往往需要为购房人在贷款银行的按揭贷款提供阶段性担保，亦会在与购房人签订的购房合同中明确约定开发商承担保证责任后的合同解除权，但是司法审判实践中，在保护开发商追偿权之外，人民法院是否认可开发商的上述约定解除权，尤其是在商品房被预查封的情况下，成为广泛争议的问题，本文拟从目前各地法院的实际判例出发，结合笔者的执业经验，就具体情形下，开发商行使约定解除权解除购房合同的相关法律问题，作出有益的探讨。

主题词：断供、阶段性保证、约定解除权、预查封

开发商为按揭购房人向贷款银行提供阶段性连带责任保证，是适应商品房预售制度而产生的通行做法，在最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中，亦明确提出“银行与开发商对阶段性保证的约定系其自愿订立，也可能基于双方合作中利益均衡的慎重考量，这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益，与契约意愿、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处，故实无干涉的必要” 。
从该模式的法理基础而言，是基于期房预售这一行为，导致从商品房买卖合同以及住房贷款合同生效，至房屋所有权转移登记至购房人名下并办理正式抵押登记这一期间，房屋的所有权仍然归属于基于合法建造取得房屋初始登记的开发商，在这一“特殊”期间，银行为了降低回收贷款的风险，把房屋的初始产权人——开发商引入借款合同中作为阶段性保证人，要求开发商对于购房人可能发生的按揭贷款断供行为提供阶段性保证。既然开发商在已经出售房屋、回收房款之后，还须“额外”为购房合同的相对方向银行的借款行为承担保证责任，一般均会在购房合同条款中明确约定向银行履行代偿义务后其享有相应的追偿权和购房合同解除权，这种约定也符合开发商系该阶段房屋产权人的法理基础，但是在审判实践中，开发商替业主代偿银行按揭贷款后，其依据约定解除权提出解除购房合同的主张，往往存在诸多争议，现结合对各地审判实务的具体案例，分析研究如下，以期能够对后续相关司法争议的处理有所助益。

一、关于开发商承担阶段性连带保证责任代购房人偿还银行贷款后，主张解除商品房买卖合同的几种现行裁判意见
对于开发商基于向按揭银行代偿贷款本息后，起诉主张解除其与购房人签订的商品房买卖合同，目前审判实践中存在广泛的争议，主流观点如下：
（一）支持合同解除
江苏、福建、河南、陕西、山东、江西、重庆、四川、广西等省份的部分地方法院在相关判例中认为，《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效，应受法律保护。根据合同约定，购房人按约及时归还住房贷款，但购房人未能按约履行前述义务，因购房人逾期还贷的违约行为致使贷款银行提前收回贷款本息，开发商为此承担阶段性连带保证责任代购房人偿付了贷款本息、罚息、复利等，开发商行使合同解除权，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求购房人协助办理网签备案注销手续，符合法律规定，应当予以支持。
（二）不支持解除合同
贵州、广东、江苏、四川等省份的部分地方法院在相关判决中，仅仅认定开发商基于其承担了保证责任享有对购房人的追偿权，但并不支持开发商解除商品房买卖合同的诉请，具体理由归纳总结如下：
1、解除时点上：双方的买卖合同义务已经履行完毕，购房人已经支付了全部的购房款，其合同义务已完全履行，因此不具备解除合同的时间条件。
2、法律关系上：虽然购房人存在未按时偿还银行的按揭贷款的违约行为，但上述违约行为，系违反另一借款合同的合同义务。
3、格式条款上：《商品房买卖合同》及《合同补充协议》均为格式合同，原告作为格式合同的提供方，并未采取合理方式提请对方注意，相关约定解除权系“排除对方主要权利”的条款，该条款无效。
4、公平原则上：开发商主张解除《商品房买卖合同》并撤销备案登记，实际效果等同于购房人将案涉房屋以原价回售予开发商，以目前商品房市场的交易价格常识来判断，购房人将遭受巨大损失。
5、维权渠道上：购房人逾期偿还贷款导致开发商承担了担保责任，但其可通过追偿的方式实现权利。
6、违约情形上：从代偿金额与房价总价款的比例来看，购房人未按期支付银行按揭贷款并未导致合同目的无法实现，不构成根本违约。
（三）谨慎支持开发商的合同解除权
更多法院的观点为，审慎支持开发商解除购房合同，如在济南中院公共号2018年10月24日发布的《济南中院一起“商品房逾期还贷”案件作出判决！购房者逾期还贷，开发商有权收回房子吗？！》中，虽然给出的结论是“按揭贷款购买商品房逾期还贷，应承担违约责任，开发商同时享有合同解除权”，但是仔细研究其说理部分，还是可以理解到裁判者的谨慎性，济南中院认为，首先需要从格式条款的角度对相关合同约定的效力进行审查，其次，在约定条款有效的情况下，开发商还须尽到应尽到的通知义务，且购房人仍未按期还贷，致使贷款银行要求开发商承担保证责任的，在满足合同约定的情况下，开发商有权行使合同解除权。

二、关于房屋存在预查封的情况下，开发商主张解除商品房买卖合同的几种现行裁判意见
司法实践中，业主按揭断供往往意味着其可能已经陷入债务危机，当开发商被贷款银行扣划保证金承担保证责任之时，往往可能已经因为购房人其他债权债务纠纷，所购房屋被法院予以预查封，在这种背景下，开发商行使合同解除权，往往面临更加窘迫的局面，关于开发商解除权与法院查封执行的博弈，并不在本文论述的范围之内，本文仅仅讨论在房屋基于购房人个人债务被预查封的情况下，开发商主张解除合同时的司法裁判意见，具体分析如下：
（一）支持解除合同
持该观点的法院认为，预查封有别于正式查封，预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行权属登记的不动产进行的一种预先限制性登记，保全的是购房人符合法律规定的不动产物权变动请求权能够顺利实现，该请求是否成立、能否行使，应依据产生该请求权的基础法律关系，但预查封本身并不能改变产生该请求权的法律关系，同样也不能限制购房合同不能履行时，基于正当理由予以解除。
（二）支持解除合同，但不支持返还房屋
有些地方法院虽然支持了开发商解除购房合同，认为合同解除后，该房屋归开发商所有，购房人应返还原告房屋，但因涉案房屋被法院查封，其最终权利归属具有不确定性，故开发商要求购房人返还房屋，人民法院不予支持，开发商可待人民法院解除查封后另行主张权利。
亦有地方法院认为，涉案房屋已被法院依法预查封，依照法律规定，被司法查封的财产属于限制流通物。在涉案房屋尚未解除查封的情况下，开发商要求返还涉案房屋的条件尚未具备，故对开发商注销备案登记及返还涉案房屋的请求，不予支持。
（三）认为合同已满足解除条件，但不宜解除
有些地方法院认为，在法院查实的范围内已经存在多份生效法律文书确认的债权，且涉案房屋已被司法查封，为避免债权平等性遭遇破坏，开发商解除合同的请求暂不宜支持，但应当确认开发商对购房人享有的债权及数额，开发商可凭生效法律文书确认的债权，同其他已生效债权一并参与执行利益的分配。
（四）认为房屋已被查封的情况下，除非符合法定解除权的情形，否则不得解除合同
持该观点的法院认为，涉案房屋虽未办理正式的产权登记，人民法院预查封的对象是购房人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权——即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，旨在使购房人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋所有权后，预查封转为正式查封。因此，一旦该项请求权被查封，不支持开发商行使约定解除权，也不支持双方协商一致解除，只有在具备法定解除合同理由的情况下，才能解除购房合同。
该观点也得到了江苏省高院的支持，根据江苏省高级人民法院于2018年2月24日发布的《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》，其在第47条“预查封的商品房买卖合同能否解除”中罗列了两种观点：第一种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。第二种是商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合 法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除条件要求解除合同的，人民法院不予支持。对于上述两种观点，江苏省高院并未给出倾向性的意见。

三、笔者的商榷性观点
（一）开发商与业主在购房合同中约定解除权合法有效，且在代偿银行按揭贷款的情况下，作为房屋的所有权人，开发商有权行使合同解除权，收回房屋。
首先，以法律关系论，割裂购房合同与贷款合同之间的内在联系，显然是不妥当的。诚然开发商与购房人之间存在两种法律关系，一是两者之间的商品房预售合同关系，二是两者与银行之间的借款合同关系，但后者并非独立的借贷法律关系，而是系双方房屋买卖合同法律关系的延伸，因为购房人以按揭贷款方式购房，而开发商为其按揭贷款提供阶段性连带责任保证，所以在商品房买卖合同中作出购房人逾期还款导致开发商承担阶段性保证责任，合同目的无法实现时，开发商有权单方面解除合同的约定，与契约自由、当事人利益平衡及商业伦理标准并无相悖之处。从表述逻辑分析，上述约定将购房人对借款合同的违约视同了开发商行使合同解除权的条件，但是从本质上看二者之间存在必然的内在关联，因为如果购房人拖欠按揭贷款导致开发商承担保证责任，则开发商出售商品房以取得购房款的合同目的必将无法实现，开发商在此情况下，行使合同解除权，并无不当。
其次，从权利救济渠道分析，如果仅仅赋予开发商《担保法》第31条规定的保证人追偿权，而剥夺了其解除购房合同、收回房屋的权利，那试问开发商为何在已经出卖房屋，回收全额房款之后，还要“主动”加入付款一方的借款担保中呢，这与趋利避害的商业伦理存在明显的冲突。如前文中最高院民一庭的观点，在阶段性保证期间内，因为房产的物权归属于开发商，而非购房人，无法直接向银行办理抵押登记，引入开发商作为担保人是各方当事人利益均衡的考量，既然模式设计的初衷是基于开发商享有物权，那么在开发商利益受损时，开发商应亦有权基于合同本身的履行情况阻却购房人的物权请求权。
（二）预查封的对象并非物权，而是一种作为物权期待权的债权，不具备普世排他性，亦不因法院公权力的介入而产生天然的排他性，不应阻却开发商的约定解除权。
人民法院的预查封措施虽具有固定权利现状、排除物权变动的效力，但该措施本身并不改变涉案房产的物权归属，故法院预查封的对象并非房屋权属本身，而是被执行人基于商品房买卖合同享有的期待性财产权利，并且该种财产权利会随着合同履行状况发生变化而具有不确定性，不能仅仅因为人民法院查封了这一债权，就简单的理解为“基于预查封产生了公权力，其他权力不能与之对抗，预查封具有排他性“，如果这种债权基于预查封行为得以固化，不能随着合同履行情况发生变动，也即意味着作为合同一方主体的购房人，当然取得房屋的所有权，或者预期一定会取得房屋的所有权，这显然是有悖于民事主体意思自治和诚实信用基本原则的，所以笔者认为，开发商的解除权，不管是法定的还是约定的，只要约定本身合法有效，均应当予以支持，不应受到预查封的限制。
但对于在房屋已被预查封的情况下，双方协商一致解除合同的情况，笔者同意前述人民法院的裁判观点，该情形可以理解为属于“滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，有悖于民法领域的禁止权利滥用原则。