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众成清泰 | 地产视角:进行了不动产抵押预告登记,是否享有优先受偿权?

众成清泰 | 地产视角:进行了不动产抵押预告登记,是否享有优先受偿权?

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  • 来源:
  • 发布时间:2020-10-26 20:25
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当前,很多购房人通过银行贷款的方式向开发商支付购房款,同时约定将购买的房产抵押给银行,但因签订房屋买卖合同时房屋尚未建成,故开发商一般为购房人提供阶段性担保,所售房屋先行进行抵押预告登记,待房屋建成后再办理正式抵押权登记(又称“抵押本登记”)。抵押登记与抵押预告登记最大的区别在于抵押预告登记是为了保障未来债权的实现而设定,而抵押本登记则直面现实的债权对抵押物进行抵押担保。由此就引发了一个疑问,即抵押预告登记未转化为抵押本登记之前,对该抵押物进行处分,该抵押物拍卖、变卖的价款是否有优先受偿权?实践中,若未办理正式的抵押权登记,又出现了断供情形,贷款银行能否基于抵押权预告登记对商品房享有优先受偿权?

 

案例一:

 

曲靖世纪天浩房地产开发有限公司、中国民生银行股份有限公司曲靖分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--(2020)最高法民申57号

 

法院裁判:本案中,在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记,未办理抵押权登记的情况下,案涉房屋上的抵押权未有效设立,此时,民生银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人,其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令民生银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。虽然靖源公司对此没有进行上诉,但是一审判决关于民生银行曲靖分行享有优先受偿权的认定,将损害靖源公司及案外第三人的合法权益,二审法院对此依职权予以纠正,并不违反法律规定。虽然二审法院予以纠正时适用“违反法律禁止性规定"的理由有所瑕疵,但最终裁判结果正确,应予维持。天浩公司该项再审主张不能成立,本院不予支持。

 

案例二:

 

大连市住房公积金管理中心、花旗银行(中国)有限公司大连分行再审审查与审判监督民事裁定书--(2019)最高法民申1049号

 

法院裁判:本院认为,公积金中心申请再审的理由不能成立。对于其他人享有抵押权的被执行人财产,人民法院可以采取强制执行措施,抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益,但不能排除强制执行。本案中,公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记,尚未享有抵押权,根据前述司法解释的规定,人民法院显然可以采取强制执行措施。...,如前所述,公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人,在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下,原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持,并无不当。公积金中心主张原审认定事实及适用法律错误的申请再审事由不成立。

 

案例三:

 

中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案--《最高人民法院公报》2014年第9期(总第215期)

 

法院裁判:上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权。二审法院认为,系争房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权,一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误,应予纠正。

 

以上生效文书都认定:抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,未办理正式抵押权登记,不享有优先受偿权。

 

本所律师倾向意见:

 

王利明教授认为“尽管《物权法》第187条将在建建筑物的抵押登记与一般建筑物抵押登记规定在一起,但这并不意味着二者的性质就完全相同。因为在建建筑物抵押时,抵押权的客体还没有最终确定,所以,以在建建筑物设定抵押权时办理的登记不是本登记。”我们认同此观点,预告登记和本登记是两个不同的登记形式,所以规定了由预告登记转为本登记的程序,抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。不动产抵押权预告登记的权利人,在未办理不动产抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争不动产办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争不动产的处分,但并非享有现实抵押权。

 

综上所述,我们认为,只进行不动产抵押预告登记,不具有优先受偿权。

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