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视点 | 未注册驰名商标保护溯本求源——谈2026年新修订商标法驰名商标保护的新趋向

Published:

2026-10-15

商标是商战利器，是企业的大事，“死生之地，存亡之道，不可不察也。”商标的本质是一种符号，当这种符号凝结商业信誉与商品声誉时，其背后是企业赖以生存和发展的市场，商标对于企业而言是无价之宝，特定商标在某一时空基点又可以判断其静态价值，但若动态观察其价值又不断变化，一件商标可以不断积累商誉成为驰名商标，也能因违法犯罪企业信誉丧失而归零，或因经营和发展策略不当终致淡出市场。用发展观点动态观察商标才是王道，对于未注册驰名商标而言，更是如此。

一、未注册驰名商标在《商标法》中的地位

《商标法》第一条开宗明义“为了保护注册商标专用权”，对于“未注册商标”而言自然是区别对待的。“未注册商标”实际长期由《反不正当竞争法》进行法益保护，比如基于维护竞争秩序，不得使用与“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”进行混淆。

在《商标法》范围内，未注册商标是以使用来证明其法益的，其保护是基于注册商标授权和使用秩序而定。其保护基本限于以下三种情形：未注册商标若申请转为注册商标，限定于“同日申请，初步审定并公告使用在先的商标”；在故意抢注情况下对于已经使用“具有一定影响”的未注册商标可成为“在先合法权益”阻止他人抢注，但若在初步审定公告期内无人就此提出异议，当无法阻止商标注册；与注册商标相冲突时未注册商标限定于“原有范围内继续使用”。在这种保护情形下，未注册商标实际处于“自生自灭”状态。就此而言，“未注册商标”在未被抢注情况下若能实现名噪天下“驰名”显属不易。

但对这种来之不易的驰名是否会对其青睐有加呢？未注册驰名商标是否与已注册驰名商标等量齐观呢？现行商标法范围内，显然做出了不同等对待。2026年修订商标法第二十一条，却出现了新的变化，具体表现在第二款跨类保护时，不再限定“已在中国注册的驰名商标”，而是使用了“复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标”。在同条第一款相同（类似）商品上使用时，仍突出了“未在中国注册的驰名商标”。跨类保护不明确限定是否在中国注册，能否认为“未注册驰名商标”同样可以跨类保护？在没有具体司法解释阐明情况下，仍存在争议。

若将“未注册驰名商标“与”已注册驰名商标“等量齐观，显然与商标法保护”注册商标专用权“意旨相左；但就商标驰名客观状态而言，并不以是否已注册而有区别，未注册驰名商标所蕴含的应保护法益与注册商标并无二致。那么，是跨类还是不跨类保护为宜呢？陷入两难境地。

二、未注册驰名商标保护的渊源

2001年中国加入世贸组织，为落实加入WTO承诺并履行TRIPS义务，我国修订了《商标法（2001年修订）》，首次按照驰名商标是否“在中国注册“分列两款¹。相同（或类似）商品，从混淆角度保护“未在中国注册”驰名商标；跨类保护则从淡化（弱化、丑化、搭便车）角度则强调保护“已在中国注册”驰名商标。

根据该条规定，给予同类（或类似）商品上未注册驰名商标保护，是从混淆角度予以考虑的。但实际上此后《商标法（2013年修订）》²对于相同商品使用相同商标是不必考虑混淆的。考虑混淆的情形属于除此之外的其他情形，即“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”在《商标法（2013年修订）中关于未注册驰名商标保护条款并未修改，只是增加了“为相关公众所熟知的商标”可以申请驰名商标保护。前述条款沿用至今。

就此而言，实质上要求在相同商品上使用与未注册驰名商标相同的商标，仍需考虑“混淆“情形。抛开该条实际实施效果不谈，单就法律保护角度而言显然是”劣化“对待的。而且商标显著性增强到顶峰时，反而不容易产生客观混淆，尤其是生活消费领域达到人尽皆知的品牌，消费者可轻易判断”一眼假“，当然不存在客观混淆可能，此时未注册驰名商标反而考虑混淆标准，显然不宜。另外，就商标”驰名“而言，其目的更在于适当跨类保护，以保护合法持有商标方能够有合理的市场空间，同时维持适当的市场竞争秩序。但现行商标法跨类保护仅限于已在中国注册驰名商标。

三、未注册驰名商标的保护方式

依据《商标法》规定，对于申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册和禁止使用。该路径实际是行政保护路径，防止取得与未注册驰名商标相冲突的注册商标。行政角度规定的“不予注册和禁止使用”，也无法规范民事赔偿问题。另外，依据《商标法》第三十六条“准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力”，其否定溯及力意旨实际对于未注册阶段索赔持否定态度。

在司法实践中，对于未注册驰名商标法益保护问题进行了探索。以“拉菲”案为例，原告拉菲罗斯柴尔德酒庄（法国）享有第33类"LAFITE"注册商标专用权（1997年注册）。"拉菲"系"LAFITE"的音译，经过在中国的大量宣传和使用与原告形成稳定对应关系。2007年原告申请注册"拉菲"商标，2014年1月27日初审公告，后因案外人异议不予注册；直至2017年2月商评委复审决定予以核准注册，同年3月20日注册公告（注册日期追溯至2014年4月28日）。但是被诉侵权行为发生于2011年至2015年，早于"拉菲"商标取得专用权的时间。必须以"拉菲"在被诉侵权行为发生时是否属于未注册驰名商标作为判断依据，由此该案有必要“按需”认定未注册驰名商标。

综合在案证据，2005年以来上海海关进口"拉菲/LAFITE"葡萄酒报关单记录3,391条；1983–2014年期刊报纸报道170余篇；百度检索"拉菲葡萄酒"相关网页约230万篇；2003–2014年梅花网广告投放记录89条；湖南高院（2011）湘高法民三终字第55号、成都中院（2012）成民终字第1149号、济南中院（2014）济民三初字第879号判决均认定"拉菲"为知名商品特有名称；最高人民法院（2016）最高法行再34号行政判决认定相关公众通常以"拉菲"指代"LAFITE"商标并形成稳定对应关系。"拉菲"在被诉侵权行为发生前已为中国境内相关公众广为知晓，由此认定为未注册驰名商标，并判决予以赔偿。

其理由为：“商标法及其相关司法解释虽未规定未在我国注册的驰名商标受侵害时可以获得赔偿，但本案被告对'拉菲特'标志的使用主观恶意明显，结合上述商标法第三十六条第二款规定的立法本意以及对未注册驰名商标的侵害确实也给权利人造成损失的实际情况，本案中两被告应自其侵权行为发生时起根据商标法的相关规定对原告予以赔偿。”

但我们看到，类似案件争议解决过程中民事程序与行政授权确权程序相互交织，案件久拖不决，甚至按照行政异议复审程序、一审、二审、再审行政诉讼程序和民事流程全部走完，少说三五载，多则近十年，反映出利益纠葛深远和程序衔接冗长。

四、前述问题在2026年修订《商标法》新变化

未注册驰名商标不跨类保护，其防御性不足；但如果跨类保护承认其防御性，势必对于商标注册申请人注意义务进行不当扩展，其不仅要注意在先注册商标，还要注意在先有一定影响的未注册商标。而未注册商标“影响力“可能仅限所在行业内，尤其是在产业链中间环节的商品或服务，超出该领域未必有影响，不适当的跨类保护则有失公允。所以如果跨类保护，应当考虑商标显著程度和其驰名程度，仍然要回到“个案”、“按需”司法实践中去解决。2026年修订第二十一条第二款删除驰名商标前"已经在中国注册的"限定后，是否不区分是否注册实质放开跨类保护，需待2027年新法施行后观察裁判或司法解释动向。

另一变化是，随着中国企业出海出现大量中国知名商标被海外抢注的情形，比如近期瑞幸咖啡在泰国的遭遇。新修订《商标法》规定“在境外商标注册审查审理或者处理商标案件过程中，需要证明商标在中国境内为相关公众所熟知的，应当事人请求，国务院商标管理部门可以依照本法第六十三条的规定对商标驰名情况作出确认。“该条也没有排斥未注册驰名商标，对于未注册商标”驰名“情况认定与注册商标考虑因素并无二致。对未注册驰名商标也能提供行政公文证书确认支持，显然有利于维护中国企业海外利益。

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