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视点 | 管理人如何应对债权人主张破产抵销权

Published:

2025-07-23

破产抵销权与民法上的抵销权，都是形成权，都能以通知或诉讼方式行使。但二者在行使主体、条件、期间、效果等方面存有区别。《企业破产法》对债权人行使破产抵销权有很多限定，管理人在应对债权人的破产抵销权时，也有多方面的问题需要关注。本文结合实务经验，浅析管理人应对债权人破产抵销权的履职建议，供管理人参考。

一、破产抵销权

（一）破产抵销权

债权人在破产案件受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或条件，均有权用该债权抵销其对债务人所负债务[1]。

破产抵销权是一种形成权，当具备法律规定的要件时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力，既不需要相对人的协助，也不需要法院的裁判。

（二）破产抵销权与民法抵销权

破产抵销权是破产程序中的法定抵销权，区别于民法上的法定抵销权。民法上的法定抵销权，要求双方债权清偿期需均已届满（含己方债权到期、对方债权未到期己方放弃期限利益这一情形），用于抵销的债权不得附条件或期限，债权的标的物种类、品质必须相同。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十三条规定，债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。可见，破产抵销权不受民法上法定抵销权规则的限制，即使种类、品质不同的债权或非基于同一法律关系产生的债权，也不问债权债务是否到期，均可行使破产抵销权。

二、破产抵销权的行使条件

（一）破产抵销权行使的积极条件

根据《企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条、第四十三条规定，债权人行使破产抵销权，应当具备如下条件：

1.当事人互负债务。

债权人、债务人互负确定的债务，债务是否到期或债务的标的物种类、品质是否相同在所不问。

2.债权人必须有抵销的意思表示。

债权人向管理人明确表达抵销的意思。抵销的意思表示可以是通知，可以是起诉（仲裁）或起诉（仲裁）中的抗辩、反诉（反请求）。管理人不得主动提出破产抵销主张，除非抵销使债务人财产受益。

3.债权人对债务人的负债成立于破产申请受理前。

债权人主张抵销的债务应成立于破产申请受理前，但有例外情形，即破产申请受理前1年内，债权人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍对债务人负有债务的，不得抵销。破产申请受理1年前，债权人即使明知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，对债务人负有的债务可主张抵销。

4.债务人的债务人对债务人的债权取得于破产申请受理前。

债务人的债务人主张抵销的债权应取得于破产申请受理前，且该债权申报已得到确认，但有例外情形，即破产申请受理前1年内，债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍取得他人对债务人的债权的，不得抵销。破产申请受理1年前，债务人的债务人即使明知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，取得他人对债务人的债权可主张抵销。

（二）破产抵销权行使的禁止条件

根据《企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十四条、第四十五条、第四十六条规定，具有下列情形之一的，债权人不得行使破产抵销权：

1.债权人在破产申请受理后对债务人负有债务的，不得抵销；

破产申请受理前1年内，债权人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍对债务人负有债务的，不得抵销。

2.债务人的债务人在破产申请受理后，取得他人对债务人的债权的，不得抵销；破产申请受理前1年内，债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

3.破产申请受理前6个月内，债务人已不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于当事人在已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产的情况下形成的，抵销无效。

4.债权人主张抵销优先受偿权（对债务人特定财产的抵押权、质权、留置权、建设工程价款优先权、航空器及船舶优先权等）的债权数额超出债务人特定担保财产价值的部分，不得抵销。

5.债务人的股东因欠缴或抽逃出资，滥用股东权利或关联关系，而对债务人形成的负债，不得抵销。

三、破产抵销权的行使期间

（一）债权人行使破产抵销权的起始日期

破产抵销权行使的起始时间，有观点认为是破产申请受理后，有观点认为是抵销债权被债权人会议核查后，有观点认为是抵销债权被人民法院裁定确认后。

法律没有明确规定破产抵销权行使的起始日期。笔者认为，从债权人视角看，申报债权后至管理人明确不予确认前，债权人可行使破产抵销权；从管理人视角看，申报债权被人民法院裁定确认后，债权人才可行使破产抵销权。

（二）债权人行使破产抵销权的截止日期

破产抵销权行使的截止时间，有法院认为是破产财产最终分配确定前[2]，这种观点有利于保护主张抵销债权人的合法权益；有法院认为是破产财产分配方案提交债权人会议表决之前，或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前[3]，这种观点有利于推进破产程序，特别是和解和重整程序，有利于维护全体债权人合法权益。

法律没有明确规定破产抵销权行使的截止日期。笔者认为，对破产和解或重整程序而言，为及时推进和解或重整程序，防止和解协议或重整计划在执行中因抵销而出现重大情势，损害全体债权人利益，应当将债权人行使破产撤销权的截止日期限定在和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前，管理人尚未初步审查确认的债权除外；对破产清算程序而言，应当允许债权人在破产财产最终分配确定前行使破产抵销权，管理人尚未初步审查确认的债权除外。但有法院认为重整计划执行期间，债权人仍可行使破产抵销权[4]。有法院认为破产重整程序宣告终结后，债权人也可行使破产抵销权[5]。

四、破产抵销权行使的法律效果

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第四十三条规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

根据《企业破产法》第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人在破产程序中主张抵销时，不存在债务履行期限届满（或抵销条件成就）这个限制，抵销的意思表示自到达对方时生效，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销生效时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。

五、管理人应对债权人破产抵销权的实务建议

（一）应对以通知方式主张破产抵销权的建议

1.债权人向管理人主张破产抵销权时，管理人应当让债权人提供如下书面材料：

（1）主张破产抵销权的书面申请，以明确抵销的债权金额。

（2）债权人对债务人享有的债权经人民法院裁定确认的证明。债权人若未申报债权，管理人应当依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第六十一条规定，告知债权人申报债权，且用于抵销的债权要得到人民法院裁定确认。

（3）债权人对债务人负有的债务形成情况说明及证据材料。

2.审查债权人提交的书面材料时，管理人可关注以下问题：

（1）明确债权人行使的是破产抵销权还是别除权抵销权，继而确认用于抵销的债权或别除权是否合法有效。

（2）对抵销的债权债务进行实质性审查，包括债权债务真实性、合法性的审查，是否超过诉讼时效期间的审查，债权人债务人的主体资格审查等。

（3）核实债权人主张抵销的对债务人负债的形成时间，以判断是否属于法律禁止的恶意抵销。该负债若形成于破产申请受理后的，不能抵销；破产申请受理前1年内，债权人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍对债务人负有债务的，不得抵销。

（4）核实债务人的债务人主张抵销的对债务人债权的形成时间，以判断是否属于法律禁止的恶意抵销。该债权若取得于破产申请受理后的，不得抵销；破产申请受理前1年内，债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或已向法院申请破产，仍取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

（5）抵销是否有效，要通过诉讼方式确定。

管理人认定债权人破产抵销主张成立，往往涉及优先或个别清偿问题，可能存在管理人履职风险。不管债权人破产抵销主张是否成立，建议管理人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十二条第二款规定，按时提起确认抵销无效的诉讼，由人民法院裁判确定抵销是否有效。

（二）应对以诉讼方式主张破产抵销权的建议

形成权可通过诉讼方式主张。债权人可直接发动诉讼行使破产抵销权[6]，或者在破产债权确认之诉中主张抵销权[7]。笔者认为，债权人根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条、第四十二条规定，直接以通知方式行使抵销权，更能快捷实现目的。债权人发动诉讼行使破产抵销权，或者在破产债权确认之诉中主张抵销权，费时费力。

对债权人的破产抵销权诉讼，管理人可关注以下问题：

1.抗辩涉及抵销的债权债务的真实性、合法性、是否超过诉讼时效期间等，要求人民法院确认债权人主张抵销的债权性质和数额。

2.对是否属于法律禁止的恶意抵销进行反驳或抗辩。

3.人民法院确认抵销成立的，建议管理人将债权债务抵销数额，告知破产管辖法院或向债权人会议披露。

（三）应对银行以抵销名义扣划债务人账户资金的建议

主流观点认为银行利用职务之便扣划债务人账户资金，可成立抵销。有法院认为，债务人的银行账户资金是债务人对银行的金钱债权，银行债权人扣划债务人账户资金，可构成主张破产抵销权[8]。有法院认为账户资金是物权，但物权可转化为债权，银行债权人扣划债务人账户资金，破产抵销可成立[9]。但也有法院认为债务人对银行存款拥有所有权，存款不构成银行对债务人的负债，缺乏抵销成立的基本要件。

针对银行扣划债务人账户资金，管理人可关注以下问题：

1.破产申请受理前，银行扣划债务人账户资金的情形。

银行扣划债务人账户资金后没有告知债务人，管理人事后得知且认为符合《企业破产法》第三十二条规定的个别清偿基本要件的，可要求银行返还扣划资金。

银行扣划债务人账户资金后，告知债务人其依据《合同法》第九十九条或《民法典》第五百六十八条规定行使抵销权，管理人事后得知该情形后，应当按照破产抵销权的行使规则，审查银行的抵销行为是否有效。管理人若认为银行的抵销行为符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十四条规定的恶意抵销基本要件的，应在破产申请受理后3个月内提起主张抵销无效的诉讼。

2.破产申请受理后，银行扣划债务人账户资金的情形。

银行扣划债务人账户资金后没有告知债务人或管理人，管理人事后得知的，首先审查是否构成个别清偿，其次审查是否构成破产抵销。

银行扣划债务人账户资金后，通知管理人要求抵销的，管理人同样要从是否构成个别清偿、是否构成主张破产抵销权两个方面，依法进行审查。管理人若认为扣划资金构成个别清偿或抵销不成立，除了及时跟银行沟通外，应依法及时发动诉讼表示不接受银行的抵销主张，这是因为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十二条第二款规定，管理人无正当理由逾期发动诉讼的，不能阻却银行的破产抵销主张。

3.主张个别清偿和抵销的举证责任。

实务中，主张抵销或抗辩抵销，举证责任相对小，银行更喜主张抵销或以抵销抗辩。管理人主张抵销无效或不成立，举证责任相对大，面对债权人抵销主张或抗辩，管理人应该从是否构成个别清偿、抵销是否有效这两个方面予以应对。

（四）应对别除权债权抵销权的建议

别除权抵销权与破产抵销权有本质区别。从债务视角看，只要别除权债权人与债务人互负债务，即可主张抵销，别除权债权人对债务人所负债务是否形成于破产申请受理前，是否具有优先性（债务人对别除债权人享有抵押权、质权、留置权等优先债权）等，均在所不问；从债权视角看，只要别除权债权人与债务人互享债权，即可主张抵销，债务人对别除债权人所享债权是否形成于破产申请受理前，是否具有优先性（债务人对别除债权人享有抵押权、质权、留置权等优先债权）等，均在所不问。

债权人以通知或诉讼方式主张别除权抵销权时，管理人可关注以下问题：

1.审查别除权的基础权利是否合法有效。

债权人对债务人特定财产是否享有优先权，比如抵押权、质权、留置权、建设工程价款优先权、航空器及船舶优先权等，是债权人在破产程序中享有别除权的基础。对债务人特定财产没有合法有效的优先权，便不存在债权人的别除权。

2.审查用于抵销的债权债务的真实性、合法性。

3.审查别除权抵销债权的数额。

债权人可在破产清算或和解程序中主张别除权抵销权。管理人要审查抵销债权数额是否超出特定财产价值，超出部分构成个别清偿，无效。参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条规定，特定财产价值应当以变现处置价值为准。

根据《企业破产法》第七十五条第一款规定，破产重整期间别除权被暂停行使，但不妨碍债权人在重整期间主张别除权抵销权，因为抵销债权债务，不但不会减损债务人特定财产的价值，还涤除了特定财产上的权利负担，有利于推进重整进程。债权人可在破产重整期间主张别除权抵销权。管理人要审查抵销债权数额是否超出特定财产价值，超出部分构成个别清偿，无效。基于公平原则，特定财产价值应当以重整评估价值为准。

4.别除权抵销权不受破产抵销权行使规则的限制。

债权人用于抵销的对债务人的债权，在债务人特定财产价值范围内具有优先性，该优先性不受债务人进入破产程序的影响，不管债务人对债权人的债权是否具有优先性，允许在债务人特定财产价值范围内抵销，不会损害或减损债务人财产，还能涤除债务人特定财产上的权利负担。别除权抵销权行使不受《企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十四条规定的禁止恶意抵销规则的限制。

（五）应对破产企业之间抵销权的建议

破产企业之间能否行使抵销权，法律对此没有规定，实务案例也不多。笔者认为，抵销是交叉债权清偿的一种方式，债权抵销清偿与分别独立清偿相比，可为当事人节省清偿时间与结算费用。破产企业之间行使抵销权，符合破产抵销制度设立的目的，管理人在特定条件下可主张破产抵销。苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初8301号民事判决书和北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）初字第11540号民事裁定书均认为，在破产企业之间，管理人可主张破产抵销权。管理人应对破产企业之间的破产抵销权，可关注如下问题：

1.管理人慎重主张抵销。

无法确定破产企业之间的抵销是受益或受损时，管理人主张各自清偿债务要比抵销清偿债务稳妥。管理人主张破产抵销权，应当具备以下两个条件：

（1）有充分证据证明抵销能使破产企业财产受益。

（2）因抵销涉及对破产企业的财产处分，管理人主张抵销，最好取得债权人会议授权或人民法院许可。

2.抵销债权应经申报且得到确认。

破产企业之间互享的债权，管理人应当各自向对方申报。只有经债权人会议核查，人民法院裁定确认的债权，才有资格予以抵销。未经申报确认的债权不得主张抵销[10]。

3.确定用于抵销的债权数额。

有观点认为，抵销债权是清偿比例确定前的申报且确认的全额债权。清偿比例确定前，申报且确认的全额债权相互抵销，破产企业之间不同的清偿比例，可能使一方利益严重受损。笔者认为，用于抵销的普通债权不应是全额的，而是根据破产企业之间各自清偿比例计算得出的应得清偿额。清偿比例确定后的应得清偿额相互抵销，符合公平原则。对特定财产享有优先权的债权，在优先权范围内可全额抵销。

4.通过诉讼方式确认抵销是否有效。

对方管理人主张全额抵销债权时，管理人为规避履职风险，尽量不要擅自认定抵销成立，尤其在无法充分确认抵销是否受益时，建议管理人依法提起诉讼，由人民法院确定抵销是否有效。

参考资料：

[1]《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》第四十条释义。

[2]《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》第十三条。

[3]《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第131条。厦门市中级人民法院(2016)闽02民终907号民事判决书。

[4]浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10民终1146号民事判决书。

[5]山东省威海市中级人民法院(2022)鲁10民终1416号民事判决书。

[6]东营市中级人民法院(2022)鲁05民初74号民事判决书。

[7]山东省威海市中级人民法院(2022)鲁10民终842号民事判决书。

[8]北京市第三中级人民法院（2018）京03民终2986号民事判决书。

[9]江苏省高级人民法院（2018）苏民申3680号民事裁定书。