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视点｜非吸案件涉案金额的计算规则——从一起二审改判案件谈起

Published:

2026-03-25

近日，笔者承办了一起非法吸收公众存款罪二审的案件，案件办理过程中，笔者在回应当事人疑问的同时梳理归纳了非法吸收公众存款金额的部分计算规则，结案后形成此文，供刑辩律师以及非吸案件当事人参考使用。

一、基本案情

甲在2016年12月至2018年8月担任某公司某分公司的团队主管，之后离职。2019年，该公司及相关人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，甲作为分公司的团队主管被依法追究刑事责任。2024年年初，一审法院对甲判处有期徒刑。

一审宣判后，甲委托笔者担任其涉嫌非法吸收公众存款案二审阶段的辩护人。阅卷过程中，一份用于指控甲非法吸收巨额公众存款的关键证据——司法会计鉴定报告引起了辩护人的关注。本案指控甲的涉案金额近三亿，但作为关键证据的鉴定意见仅有6页，鉴定机构既没有对鉴定结果进行分析说明，也没有附详细的统计明细，辩护人申请调取鉴定检材亦未果。经与上诉人核对，辩护人认为一审判决所依据的非吸金额鉴定意见存在计算规则适用错误的问题，以致于所认定的上诉人非吸金额与事实不符。

二、非吸金额计算规则梳理

（一）全额计算非吸金额

2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第六条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，这句话看似很好理解，但在司法实践中却恰恰因为其十分好理解因此被忽略。运用到本案，该规定具体体现为以下规则。

1.案发前后归还部分不予扣除

某公司无法兑付后，甲出于愧疚、同情，自掏腰包归还投资人A、B、C部分集资款，个人归还部分是否应当从甲的非吸金额中剔除？

2010年通过的法释〔2010〕18号《非法集资解释》规定，“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。2022年修改的《非法集资解释》将“作为量刑情节酌情考虑”细化为“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑”。申言之，行为人在案发前后归还集资参与人的款项不应在其所吸收金额内扣除，但可以影响其量刑。

根据参与起草2010年《非法集资解释》的最高人民法院法官解读，非法吸收公众存款罪不同于集资诈骗罪，行为人并不具有占有目的，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，可以更准确地判断其社会危险性的轻重程度。

因此，本案中，某公司兑付出现问题后，甲主动归还A、B、C的投资款不应从甲的非吸金额中剔除。

2.团队主管人员涉案金额计算的时间节点

非法吸收公众存款案件中，普通业务员的非吸金额应当计入上一级人员的吸收金额，即甲作为团队主管，其非吸金额包含个人吸收金额和团队业务员所吸收的金额两部分。那这是否意味着要将团队业务员的非吸金额不加区分地计入甲名下呢？

本案中，一审法院完全按照司法会计鉴定报告认定甲的非吸金额，但辩护人发现司法鉴定机构曾在一审法院审理过程中出具了一份情况说明，指出“原告在计算甲任职期间涉嫌非法吸收资金时，甲个人发展投资人的业绩全部计算在内，其他业务员发展投资人的业绩期间按照业务员的入职期间计算”。换句话说，司法会计鉴定的非吸金额包含了甲未开始担任团队主管职务或者离职后其团队业务员所吸收的金额，这显然不符合基本的计算逻辑，但一审判决却依据该鉴定意见认定了甲的非吸金额。

根据在案证据，甲于2016年12月入职并担任团队主管，2014年8月入职的乙在甲入职后调入甲团队，入职早于甲两年四个月，乙在这两年四个月内所吸收的金额显然不应当计入甲的非吸金额中；业务员乙、丙、丁就职的截止时间分别为2019年3月、2018年11月、2018年10月，而甲早在2018年8月就已经不再担任团队主管了，那么这三人在甲不再担任团队主管之后的吸收金额显然也不应当计入甲的非吸金额中。然而根据鉴定机构作出的说明，这两部分金额并没有从甲的非吸金额中扣除。

计算团队主管的非吸金额时，其团队业务员非吸金额的计算应当以团队主管任职的时间为限。但由于司法实践中，当事人可能不留存业务员业绩明细，辩护人也很难获得公司的原始明细，因此难以证明团队主管非吸金额的计算是否存在时间逻辑错误，这也更要求辩护人在阅卷过程中仔细梳理时间线、发现审计逻辑漏洞。

（二）区别对待“重复投资”

本案一审所认定的甲非吸数额巨大，经与甲核实，辩护人发现，某公司推出的产品中，有的和投资人签订续投协议，以一个月、三个月、半年、一年为期限，到期后自动续投；有的产品到期后本金归还投资人，如果投资人再次操作投资，简称“回卡再投”。

“自动续投”和“回卡再投”两种产品之间是否存在区别，是否应当将每一次重复投入的金额计入当事人的非吸金额之中呢？回答这两个问题需要对“重复投资”的多种情形甄别区分，进行分类讨论。

1.未提取本金、滚动投入型重复投资不应重复计算

购买自动续投产品的投资人，签订续投协议，约定产品到期后自动续投，换句话说投资人自始没有提取本金或者利息，归根结底是仅同一笔款项在账户里反复进出，这种重复投资属于未提取本金、滚动投入类型。

对于未提取本金、滚动投入型重复投资不应重复计算。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”，根据刑法“法无明文规定不为罪”的原则，集资参与人投资到期后不收取本息，续单复投的数额不应重复计入涉案人员的非吸金额中，只有集资参与人收回本金、获得回报后又再次投资的数额才不予扣除。在全国司法实践中，上海、河南等多地已出台相关文件明确，“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。”

追究此类投资不应重复计算的底层逻辑，关键在于归根结底投资人只有一笔实际出资款，后续的滚动投入并不是追加出资，因此不会增加非吸行为人可支配的资金数额，涉案的集资规模也并没有发生变化，因此不应对未提取本金、滚动投入的资金进行重复计算。

2.提取本金后、重新投入型重复投资需要重新计算

回卡再投的投资人，在产品到期后提取本金，然后将其再次投入。这种模式下，首次投入的本金已然归还投资人，涉案公司、非吸行为人已不再对这笔资金享有控制的权利。但投资人再次投入的行为令资金再次进入非吸行为人的控制范围内，因此集资的规模扩大。提取本金后又重新投入的资金，应当进行累计计算。

虽然回卡再投的资金需要累计计算，但根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》以及2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，此类反复投资的数额虽然不予扣除，但应当对其进行说明，将其作为量刑情节酌情考虑。

（三）“挂单”数额的计算规则

“挂单”是指公司管理人员或者业务员出于完成团队业绩、协助业务员转岗离职等原因，将自己实际吸收的投资款记录在另一业务员名下。

本案中，甲的上一级领导张某经常将实际由自己发展的投资人、吸收的投资款记录在甲或者甲团队业务员名下，然后由甲通过微信、银行卡转账的方式将发放的相应提成转给张某。这种情况下，公诉机关进行指控时，相应的集资人、投资款是否应当计入甲的名下呢？

答案是否定的。根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。因此，甲名下挂单业绩的金额不应计入其犯罪金额之中。

不过笔者也曾在其他非吸案件中遇到过另一种情况，被挂单的业务员因他人挂单产生了巨大业务量，因此快速进入公司的管理层级，并从被挂单业务中获得了高额回报。如果不同于甲单纯挂名的行为，即行为人可以从挂单中获取经济利益、提升层级待遇等利益的话，这部分挂单金额不应当从其非吸金额中扣除。

实践中，查明挂单数额、因挂单获得的提成的难度比较大。以甲非法吸收公众存款案为例，甲为张某挂单一事只有少数人知情，甲也没有对挂单业绩单独记录，且甲与张某之间的私人经济往来频繁，转账记录中包含许多生活交易往来，公司发放相应提成后，甲通过转账、发红包的形式将提成转给张某，而甲在转款时均未备注款项来源、用途，导致无法查清甲为张某挂单的具体金额，也难以证明甲是否将提成转还给张某、将多少提成转还给张某。

（四）本人、亲友、团队成员的投入金额

1.本人及近亲属投入数额应予扣除

本案中，甲与其配偶向某公司投资一百余万元，此笔投资也成为甲团队的业绩，甲从中获取提成，那么这一部分金额是否计入甲的非吸金额之中呢？

非法集资案件中，行为人本人及近亲属投入数额应予扣除。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额，仍应计入对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

因此，甲及其配偶投资的数额不应计入甲的非吸金额中，但应计入甲的上一级负责人以及某公司的非吸金额中。需要注意的是，刑事案件中“近亲属”的范围小于我国民法典的规定，仅包含夫、妻、子、女、父、母、同胞兄弟姐妹。

2.其他亲友、团队成员投入数额不予扣除

2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

根据上述规定，甲在向不特定对象吸收资金的过程中，向其亲友（不包含近亲属）吸收的金额以及甲团队业务员自己投入的金额不应从甲的犯罪金额中扣除。值得提醒的是，如果行为人首先针对亲友、单位员工等特定对象吸收资金之后，再向不特定对象吸收资金的，此时辩护人需要区别论证吸收对象是否属于“社会公众”、是否属于“特定对象”，以剔除特定对象所投入的金额。

三、小结

二审阶段，辩护人以论证司法鉴定报告违背案件事实为主要抓手，以甲继续退赃、在犯罪活动中的地位作为辅助要点进行辩护，最终二审法官对辩护观点予以采纳，辩护人成功说服法官、检察官，最终二审法院改判，并对甲适用缓刑。

本文所述的四项规则在非吸案件中具有普适性，但非吸案件相关金额的研究远不止如此，比如“砍头息”、同案犯连带退赔责任限度等问题均是实践中非常值得关注的辩护要点。非吸案件中诸如此类的司法难题层出不穷，虽然相应的研究也在快速跟进，但仍有部分未解决难题仍需要法律人的持续探讨。

关键词：

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