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视点｜合同相对性的回归与承包人权利边界的重塑——2026年施行《建工司法解释二》承包人视角解读

Published:

2026-07-15

2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）（以下简称“《建工司法解释二》”或“新解释”），标志着建设工程纠纷裁判规则从“突破合同相对性”向“恪守民法基本原则”的体系性回归。对承包人而言，这一制度转向不仅意味着权利行使方式的根本调整，也蕴含着新的诉讼风险与合规要求。本文从承包人视角出发，系统梳理新解释在合同效力认定、实际施工人权利体系、固定总价结算、审计期限规制、优先受偿权行使等方面的核心变化，分析承包人面临的举证责任加重、行权期限刚性化等风险，并提出缔约阶段的风险分配设计、履约阶段的证据管理策略及争议阶段的诉讼路径选择等应对措施。

前言

一、制度转向对承包人的影响

2026年《建工司法解释二》的出台，是建设工程领域法治进程中具有里程碑意义的制度成果。该解释共23条，在合同效力认定、资质借用规制、实际施工人权利体系重构、工程价款结算、优先受偿权行使等方面均作出实质性调整。对承包人——包括施工总承包单位、接受转包或违法分包的单位、借用资质的单位等而言，新解释既是权利边界的重塑，也是风险格局的重构。理解新解释对承包人的影响，须首先把握其制度底色：从“实际施工人”的突破性保护，回归“合同相对性”的民法基本原理。自2004年原建工司法解释创设“实际施工人”概念以来，该制度在保障农民工工资支付的历史背景下发挥了积极作用，但也滋生了多层转包、挂靠套利等乱象。2019年《保障农民工工资支付条例》实施后，农民工工资保护建立直接制度通道，实际施工人制度的特殊保护功能完成历史使命。新解释正是在这一背景下，将建设工程纠纷拉回“谁的合同谁负责”的商事逻辑轨道。这一转向对承包人的影响具有双重性：守约的、合规的承包人将获得更稳定的合同预期和更清晰的裁判规则；而依赖转包、挂靠、违法分包等不规范经营模式的承包人，则将面临权利被压缩、义务被扩张、合规风险急剧上升的局面。

二、承包人在新解释下的“得”与“失”

（一）实际施工人制度的终结，权利行使方式发生根本转变

新解释最核心的变化，是不再使用“实际施工人”这一称谓，而是将末端施工主体区分为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或个人”。对于接受转包或违法分包的单位或个人（即传统意义上的“实际施工人”），新解释第六条明确规定：其只能参照转包或分包合同向承包人（即转包人或违法分包人）主张折价补偿款，不得向没有合同关系的发包人直接主张。这意味着2004年以来实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的“快捷通道”被正式关闭。

这一变化具有“双刃剑”效应。好的方面是，承包人作为转包人或违法分包人时，其对下游的付款义务与发包人对上游的付款义务之间的“连带关系”被切断；发包人不再因下游施工方的直接起诉而被动卷入纠纷，但承包人对下游的付款责任并未免除——第六条明确“转包、违法分包本身并不免除承包人对下游的付款义务”。不利方面是，接受转包或违法分包的单位或个人虽然不能直接起诉发包人，但仍可向承包人主张折价补偿款；承包人依然面临向下游付款的合同义务，且工程质量合格的前提下，法院应支持该主张。这意味着承包人的付款义务并未因新解释而减轻，只是追索链条被“拉直”为“下游→承包人→发包人”的递进关系。

（二）“代位权”成为唯一的“向上突破”通道

新解释第七条规定，借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，可以依据《民法典》第535条关于代位权的规定，以承包人（转包人或违法分包人）怠于行使到期债权为由，向发包人行使代位权。

对承包人的影响：代位权诉讼将成为下游施工方“向上突破”的主要法律工具，其适用门槛远远高于此前的实际施工人直接起诉规则，适用代位权诉讼需满足以下条件：1、双债权合法且到期。下游施工方对承包人的债权、承包人对发包人的债权，均须合法且到期；2、承包人“怠于行使权利”。下游施工方须举证证明承包人确实不向发包人主张权利，且影响其债权实现；3、发包人可主张多重抗辩。发包人可向代位权人主张对承包人的抗辩，也可主张承包人对下游施工方的抗辩。

在该制度下，承包人若怠于向发包人主张到期债权，不仅自身面临资金压力，还可能被下游施工方提起代位权诉讼，导致发包人的付款直接流向第三方。承包人在工程款到期后及时、积极地主张权利，既是维护自身利益，也是阻断下游代位权行使条件的策略选择。

（三）明确了农民工工资的“独立保护通道”

新解释第八条明确，农民工可依据《保障农民工工资支付条例》直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位先行垫付或清偿拖欠工资。这是新解释中唯一保留“突破合同相对性”的领域，且对施工总承包单位施加了刚性义务。分包单位拖欠工资的，由施工总承包单位先行清偿（《保障农民工工资支付条例》第三十条）；施工总承包单位违法分包或出借资质导致欠薪的，承担直接清偿责任（《保障农民工工资支付条例》第三十六条）。

按照新解释规定，即使发包人尚未支付工程款，承包人仍须先行垫付农民工工资；该垫付款虽可向发包人主张或在后续工程款中抵扣，但若发包人与承包人之间存在质量、工期等争议，垫付款可能无法及时回收，形成资金占压。承包人应建立农民工工资专用账户管理制度，严格履行代发工资义务，并保留完整的拨付凭证。

（四）挂靠（资质借用）行为将可能出现“收费”到“倒贴”的风险

新解释第三条至第五条构建了对挂靠行为的立体规制体系：出借资质协议无效，且出借方无权主张资质借用费或使用费（第三条第一款）；出借方仍需向借用方支付折价补偿款——借用方可参照双方的内部约定请求出借方支付折价补偿款（第三条第二款）；出借方可能对借用方的对外采购、租赁承担表见代理责任（第五条）。

按照新解释规定，出借资质的建筑施工企业面临“收不到挂靠费、还要向借用方支付折价补偿款、还可能承担表见代理责任”的三重不利后果。新解释从多维度遏制挂靠行为的政策导向十分明确，对于以出借资质为主要经营模式的承包人，新解释的规制力度可谓“釜底抽薪”，此类企业应尽快调整商业模式，转向合规的施工总承包或专业分包经营。

三、合同效力与结算规则的精细化

（一）必须招标项目的效力“动态化”，不宜再以程序瑕疵主张合同无效

新解释第一条规定：订立时必须招标但起诉时不再必须招标的项目，不应仅以未招标而认定合同无效。对承包人而言，此前，部分承包人在材料价格上涨或合同对己不利时，常以“项目应招标而未招标”为由主张合同无效，以摆脱固定总价的约束。新解释第一条明确了“起诉时”这一时间点，如起诉时不再必须招标的项目，承包人不能再以“当时未招标”为由主张合同无效来逃避履行义务。这一规则维护了交易安全，但也意味着承包人在缔约阶段须更加审慎地评估合同风险，不能寄望于事后以效力瑕疵作为“退出通道”。

（二）“先定后招”的中标合同无效

新解释第二条规定，在确定中标人前就工程范围、价款等实质性内容进行谈判并中标的，或者先签合同后走招标程序的，中标合同应被认定无效。对承包人而言，这一规则主要规制“明招暗定”行为，对投标人（承包人）同样适用。承包人在投标前若与发包人就实质性内容进行标前谈判，即使中标，合同也可能被认定无效。合同无效后，承包人只能依据《民法典》第793条主张折价补偿，而不能获得有效合同下的全部履行利益（包括利润损失等）。承包人在投标过程中应严守合规底线，避免参与标前实质性谈判，否则即使中标，也难以获得完整的合同利益。

（三）固定总价合同的价格风险由承包人承担，但情势变更提供例外

新解释第九条规定，固定价格合同履行期间人工费、主要材料价格发生重大变化的，原则上不支持调整价款，除非合同另有约定或构成情势变更。对承包人而言，这一规则将工期内的价格波动风险明确纳入承包人商业风险范畴。此前，承包人在材料价格大幅上涨时主张调价的路径被进一步收紧。承包人唯一的防线在缔约阶段，应在固定总价合同中主动增设材料价格异常波动时的调价条款（如约定明确的调价阈值和计算公式），否则事后主张调价的难度极大。同时，新解释明确了合同解除后的“比例法”结算规则，新解释第十条明确，固定总价合同中途解除的，已完工部分价款按“已完工比例×固定总价”的方式计算。因此，承包人在施工过程中应完整留存工程量签证、隐蔽工程记录、现场影像、分部分项图纸等证据，否则将面临举证不利、鉴定不能的风险。

（四）审计“一年大限”，限制无限期拖延审计

新解释第十三条规定，若合同约定按审计结果结算，但审计非因承包人原因未在合理期限内（当事人未约定时，最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年）出具结论的，承包人可申请工程造价司法鉴定，法院应予准许。对承包人而言，这是新解释对承包人较为有利的规则之一。审计“久拖不决”是建设工程结算中的突出问题，新解释第十三条为承包人设定了明确的“权利救济时间节点”，承包人应及时提交竣工结算文件，并保留提交记录——这是启动一年期限的起算时点；审计超期后，承包人有权主动申请司法鉴定，打破发包人“以审计拖延付款”的被动局面；但需注意的是，该条仅适用于合同明确约定以审计结果作为结算依据的情形。

四、进一步完善了工程价款优先受偿权

新解释第十七条至第二十一条系统完善了工程价款优先受偿权规则，对承包人权利行使影响深远。

（一）范围限缩：停窝工损失不再优先

新解释第十七条第二款明确，停窝工损失不属于优先受偿权范围。此前司法实践中对此存在争议，新解释一锤定音。承包人在主张优先受偿权时，应将停窝工损失与其他工程价款分开主张——前者可另案向发包人索赔，但无权就这部分金额主张优先受偿。

（二）优先受偿权可随债权转让

新解释第十九条确认，工程价款优先受偿权可随工程款债权一并转让，但法院应综合审查建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等要素。对承包人而言，该规则为建工应收账款保理、债权流转提供了明确的制度保障，有助于盘活承包人的存量债权资产。但承包人需注意的是，若以债权转让方式融资，应确保转让的债权真实、合法、金额确定，避免因债权转让合同效力争议影响优先受偿权的行使。

（三）行权期限：18个月除斥期间，过期作废

新解释第二十一条细化优先受偿权起算规则：合同约定付款日的，以约定日起算；因工期顺延等客观事由协商变更付款日期的，自变更后的付款日起算；合同未约定付款日但结算协议中明确约定的，自结算协议约定之日起算。优先受偿权的18个月行使期限是除斥期间，不适用中止、中断、延长。一旦过期，优先受偿权直接消灭。承包人应建立严格的行权台账，在工程款逾期后及时启动法律程序（诉讼或仲裁），或通过书面催告、协议折价等方式明确行权，绝不能“等一等”。发包人也可利用此条款，在应付款后第19个月主张承包人的优先权已消灭。

五、诉讼中暴露的违法事实，可能引发行政乃至刑事追责

新解释第二十二条规定，人民法院在审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或者严重质量问题的，应当通报、移送建设主管部门，涉嫌犯罪的移送侦查机关。在司法实践中，过去有些承包人为了逐利，在提起诉讼时，明确向法院或者仲裁委提出“合同违法无效”的主张，态度极其嚣张，而法院对此也无视。新解释出台使用“应当”而非“可以”，意味着违法行为一旦在民事诉讼中暴露，很可能引发后续行政乃至刑事处理。存在资质借用、转包、违法分包等行为的承包人，在主动起诉时需评估，诉讼中暴露的违法事实可能触发行政调查甚至刑事追诉，需要更审慎地权衡“主动追索工程款”与“暴露违法事实被移送”之间的利弊。

六、新解释下承包人的应对策略，从被动应诉到主动合规

（一）在缔约阶段，承包人应将可考虑的风险提前约定

比如固定总价合同中，应主动增设材料价格异常波动调价条款，约定明确的调价阈值和计算公式，避免事后调价陷入情势变更的举证困境。对于需要进行政府或者上级部门审计的，若同意以审计结果作为结算依据，应在合同中明确约定审计的合理期限（建议不超过一年），既约束发包人推进审计，也为后续申请鉴定保留依据；明确约定工程款支付节点，并在结算协议中确认应付款日期，为优先受偿权起算提供清晰依据。

（二）在履约阶段，加强施工履行的证据管理

在履约阶段，加强施工履行管理，完整留存施工过程中的工程量签证、隐蔽工程记录、分部分项图纸、现场影像资料，应对固定总价合同中途解除后的“比例法”结算需要；建立工资专户管理制度，完整保留代发工资凭证，应对农民工工资的“穿透式”追索；及时提交竣工结算文件并保留提交记录，这是启动审计“一年大限”的法定起点。

（三）在争议阶段，应精准选择诉讼路径

若承包人本身是转包人或违法分包人，应积极向发包人主张到期债权，避免因“怠于行使”而被下游施工方提起代位权诉讼，导致资金直接流向第三方；建立工程款应付日期台账，确保在18个月除斥期间内启动行权程序，绝不拖延；若发包人因质量问题向承包人主张修复费用，承包人应注意审查发包人是否履行了“先通知修复”的前置程序，未通知即直接索赔的，可据此抗辩。

结语

《建工司法解释二》的本质，是将建设工程纠纷拉回合同相对性的民法基本原理，让守约方得到保护、违约方承担后果。对承包人而言，实际施工人突破相对性的诉权被终结，也将过去依靠挂靠、转包等不规范经营模式获利的空间被大幅压缩，倒逼其将合规要求内化为企业管理制度。

关键词：

无

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