地产视角：商品房买卖纠纷是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？

案例引入     吕某与梁某从威海某置业公司购买一商铺，公司销售案涉商铺时，告知梁某、吕某案涉房屋是一层，共用宗地面积27910平方米，并在《商品房预售合同》中约定共用宗地是威高国用（2012）第40号，宗地使用权面积是27910平方米，计入容积率，是正常产权。而案涉商铺不动产登记证书显示共用宗地面积6734平方米，所在层1（地下权利类型：地下空间建设用地使用权），吕某、梁某认为该公司明知案涉商铺属于半地下室，是配套设施用房，不计入容积率，而故意将案涉商铺以正常一层计入容积率商业用房出售，属于欺诈销售，要求公司按照《消费者权益保护法》中的规定，对其承担损害赔偿责任。     争议焦点     商品房买卖合同法律关系是否受《消费者权益保护法》的调整     法院判决     二审法院认为，《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。案涉商品房预售合同及补充协议明确约定案涉商铺的用途为商业，梁某、吕某委托公司指定的商业公司对商铺进行运营、管理，故案涉商铺系用于经营而非生活消费需要，梁某、吕某并非基于生活消费需要购买案涉商铺，并非《消费者权益保护法》中规定的“消费者"，故案涉商品房预售合同法律关系不受《消费者权益保护法》调整。且对于商品房预售合同纠纷的法律适用，最高人民法院已制定专门的司法解释，本案应适用《商品房买卖司法解释》的相关规定。     律师观点     本所律师认为，商品房买卖纠纷不应适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。   第一，《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，根据《消费者权益保护法》的立法原则和目的，此条中的“商品”指的是用于日常生活消费的属于“动产”的商品，商品房作为不动产是一种特殊的财产，其不属于消费者权益保护法调整的“商品”的范围。与《消费者权益保护法》处于同一层次、同一种类的配套使用的《产品质量法》所称的“产品”不包括商品房等，在调整范围上《消费者权益保护法》使用的“商品”这一概念与《产品质量法》所使用的“产品”概念是同一的，商品房买卖纠纷不适用《产品质量法》，因此，也不应适用《消费者权益保护法》。   第二，商品房价格昂贵，动辄数百万，适用《消费者权益保护法》特别是适用《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”处理商品房买卖纠纷必将导致经营者与消费者双方权利义务关系的失衡，导致双方利益的严重倾斜，违反公平正义原则。   第三，随着我国不动产登记制度的不断完善，商品房买卖合同示范文本的推行以及网签备案制度的要求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)删除了原司法解释第八条、第九条商品房买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形，因此，对于商品房买卖中的违约情形，不再适用原“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的惩罚性赔偿，对于商品房买卖中的违约行为可以通过适用合同约定、《民法典》合同编、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等与商品房买卖合同相关法律规定及司法解释予以解决，因此出现商品房买卖纠纷时不应适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿。     相关案例     （一）袁某与常州某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷- (2020)苏04民申91号   《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈的，消费者可以主张惩罚性赔偿，但并未规定商品房买卖是否属于该法规定调整的范围。商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真实情况，欺骗消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对开发商存在欺诈行为的责任承担问题作出了明确规定，故在商品房买卖纠纷案件中涉及欺诈情形的应当适用该司法解释的规定。因此，袁某主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，依法不能成立。   （二）杨某与重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷- (2020)渝01民终第4136号   本案双方为商品房买卖合同关系，杨某亦诉请解除合同，本案应当适用商品房买卖合同相关的法律法规及司法解释规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"据此，商品房买卖合同关系中，买受人要求出卖人承担的惩罚性赔偿责任，应当符合前述规定情形之一。杨某以开发商将被司法查封的车位向其出售构成欺诈为由要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但双方签订《车位确认书》时开发商并不存在前述司法解释规定的情形之一，杨某的主张本院不予支持。

2021-11-26

以案说法 | 保险公司在明知投保人符合免赔事由的情况下仍然予以承保，应当承担保险责任

【案情简介】   某机械公司将其购买的轮式装载机出租给湛江港某公司，并应湛江港某公司要求，向某财保公司广州分公司投保了第三者责任险。某机械公司员工在与某财保公司广州分公司业务员沟通投保事宜时，告知设备用于出租且客户指定了保险赔偿额。后因该装载机在出租过程中造成他人死亡，某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。某财保公司广州分公司以合同约定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿为由，拒绝赔偿。人民法院经审理认为，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租即符合免赔事由的情况下仍予以承保，且未就免责事由尽到提示说明义务，应视为同意对承租人承租案涉装载机时造成的对第三者的损害予以赔偿。   【争议焦点】   某财保公司广州分公司是否应承担给付保险金的责任。   【一审法院认为】   某财保公司广州分公司向某机械公司签发《工程机械设备综合保险保险单》，双方之间成立保险合同法律关系。根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。本案中，某机械公司、某财保公司广州分公司对于涉案事故是否构成工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款中约定的保险事故产生争议，概括争议焦点如下：一、工程机械设备三者责任险的权利边界；二、某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务；三、某机械公司有无向工程机械实际使用人支付工伤理赔款的义务。   一、关于工程机械设备三者责任险的权利边界问题。《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》约定，在保险期间内，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿。下列情况下，保险标的不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：保险标的在被盗窃、抢劫、抢夺期间，出租、出借期间，或转让他人后等。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的规定，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，某机械公司主张某财保公司广州分公司以涉案39号装载机在出租期间发生保险事故而拒赔，鉴于某财保公司广州分公司无举证证实已向某机械公司送达工程机械设备附加三者险保险条款，因此某财保公司广州分公司无权以适用免责条款为由拒赔。但是，根据前述法律规定在未对免责条款作出提示或明确说明的情况下，只有免责条款不发生法律效力，保险条款中对保险事故概念及权利边界的定义并不在此列。因此，本案不适用免责条款，并且，某财保公司广州分公司是否向某机械公司作出理赔，取决于涉案事故是否构成《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》界定的保险事故。   二、关于某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务问题。涉案被保险人为某机械公司，而涉案39号装载机的实际使用人及事故责任人均为湛江港某公司。某机械公司主张投保前已向某财保公司广州分公司告知“待投保几部装载机为出租使用”并向一审法院提交《公证书》，一审法院对该事实予以确认。虽然某财保公司广州分公司知晓涉案39号装载机是出租使用，但在所有人及使用人均可作为被保险人的前提下，某财保公司广州分公司出具保险单需以某机械公司的意思表示为准，某机械公司未举证证明曾向某财保公司广州分公司明确作出以实际使用人湛江港某公司为被保险人的意思表示，亦未提交证据证实曾在保险单出具后提出对被保险人进行变更。应视为某机械公司未充分全面履行信息披露义务及明确告知义务，因而产生的责任应由投保人某机械公司承担。按照日常生活经验及交易习惯，被保险人应由投保人自主确认，投保人不主动提出，保险人无从知晓，某机械公司主张被保险人由某财保公司广州分公司根据相关法律规定审核确定而非由某机械公司个人意愿决定的说法缺乏事实依据，一审法院不予采信。   三、关于某机械公司应否向涉案39号装载机实际使用人进行理赔的问题。根据《道路交通事故调查报告》可知，由于涉案39号装载机驾驶人陈某在驾驶装载机推动漏斗移动作业过程中未依照《404泊码头移动高架斗安全技术操作规程》规定预先将漏斗皮带供料导流管收起，致使导流管与旁边的输送带水泥架发生碰撞，导流管脱落击中指挥人员支某，造成支某死亡的安全事故。陈某的违规操作与支某的受伤致死存在法律上直接的因果关系，涉案39号装载机的导流管仅仅是支某致死的工具性动因，实质性动因在于陈某的疏忽大意及违规操作，在生产中未尽到谨慎注意义务和对他人生命安全的安全保障责任，其对支某的死亡负有过错责任。从陈某是某劳务公司以劳务派遣的形式派驻湛江港某公司的工作人员、支某是湛江港某公司的工作人员的角度考虑，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定（现为《民法典》第一千一百九十一条），劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，湛江港某公司无论作为接受劳务派遣的用工单位还是雇佣活动中的雇主，均要对支某工伤致死的法律后果承担侵权责任，该种责任性质为雇主责任而非第三者责任险中的“第三者责任”。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。前述“第三者”指责任保险单约定的被保险人及其关系人以外、无直接相关利益且对被保险人享有赔偿请求权的主体。在责任保险实务中，根据责任来划分的险种边界非常清晰，雇员受到人身损害的赔偿责任属于雇主责任险而非第三者责任险范畴。   本案中湛江港某公司并非涉案被保险人，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》约定，某机械公司仅需承担购买金额不低于20万元的第三者责任险义务，除此之外并无其他对湛江港某公司的法定或约定赔付义务，某机械公司主张在涉案工程机械设备附加三者责任险范围内对装载车所导致的第三者死亡负有赔付义务的证据不充分，一审法院不予采信。综上，涉案事故不构成工程机械设备附加三者责任险保险事故，某机械公司要求某财保公司广州分公司赔付保险金50万元及该款利息的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。   【二审法院认为】   本案二审的争议焦点是某财保公司广州分公司是否应当承担给付保险金的责任。   首先，虽然保险单所载的第三者责任保险的被保险人是某机械公司，但某机械公司在投保时已经向某财保公司广州分公司明确告知案涉装载机为出租使用，也明确告知是应客户要求进行投保，因此某财保公司广州分公司是在明知案涉装载机并非某机械公司实际使用的情况下依然同意以某机械公司为被保险人予以承保。然而，从某财保公司广州分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》可见，其对保险责任的规定为“依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿”，并规定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿。如果按照保险条款的约定，某机械公司虽然进行了投保，但最终并不能获得任何赔偿，此情形显然有违某机械公司投保第三者责任保险的初衷。某财保公司广州分公司未善意提示某机械公司，反而在发生事故后，又以设备出租为由拒赔，有违诚信。因此，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租的情况下予以承保，应视为同意对案涉装载机出租期间造成的对第三者的损害予以赔偿。   其次，某机械公司在投保时未签署过投保单，某财保公司广州分公司也未提交证据证实曾向某机械公司送达过第三者责任险的保险条款。因此，某财保公司广州分公司并未向某机械公司告知合同内容及免责条款，更未尽到提示说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，免除某财保公司广州分公司责任的条款，对于某机械公司不发生效力。因此，某财保公司广州分公司主张不承担赔偿责任，缺乏合同依据。   再次，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》的约定以及某机械公司在向某财保公司广州分公司投保时的陈述，对于出租的案涉装载机，由某机械公司负责办理第三者责任保险，并提供保险合同复印件备案。湛江港某公司与某机械公司做此约定的目的在于案涉装载机发生事故时，能够通过向保险公司理赔以减少损失，否则该约定将无实际意义。由于某机械公司投保的是限额为50万元的第三者责任险，湛江港某公司在向死者家属赔偿之后，向某机械公司主张50万元的保险赔付金额，符合《续租四台龙工长臂装载机协议书》关于投保第三者责任险的合同目的。湛江港某公司已通过租金抵扣的方式得到某机械公司的赔偿且表示由某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。因此，应认定某机械公司因为此次事故承担了经济赔偿责任，某机械公司具有保险利益，可以向某财保公司广州分公司主张保险金。   【律师建议】   本案中，法院认为保险公司在接受投保时未善意提示投保人符合某免赔事由，反而在发生保险事故后又以该免赔事由拒赔，明显有违诚信，并最终判决保险公司承担保险责任。   通过此案，建议保险公司在接受投保时履行法定应尽义务，且业务经办人员对于投保人陈述的有关情况应有一定的职业敏感度并作审慎审查，尤其在投保人所述保险标的明显存在符合保险合同免责事由的情况下，应及时向投保人进行提示告知并作明确说明，并注意过程中留存相关证据，以防范依法免赔情形下的保险理赔争议及不利风险。

2021-11-25

视点 | 企业合规建设的载体和路径

企业作为法律拟制的人，其行为依赖于企业负责人及职员行为，企业合规需要通过企业负责人及职员的行为实现。《中央企业合规管理指引（试行）》明确指出，合规管理是以企业和员工的经营管理行为为对象开展的有组织、有计划的管理活动。在实践中，企业负责人及职员的行为主要受行为人角色、管理制度、运行体制的指引和规范。企业合规体系建设应以行为人角色、管理制度、运行体制为载体，相应构建企业组织体系、管理制度体系、工作流程体系三位一体的合规管理体系。   一、 企业合规组织体系建设   企业组织体系为企业合规建设提供组织保障，企业组织设置应强化合规建设内容，明确合规职责。企业组织体系建设应重点从如下方面展开：   第一，明确董监高合规管理职责，搭建合规领导体系。 公司章程是企业治理的基本准则，应充分发挥公司章程在企业合规管理中的引领作用，在公司章程框架内，形成企业合规决策、实施、监督相互配合、相互制约且分工明确的公司治理结构，同时，建立合规管理负责人、合规委员会制度，提高合规专业化水平和能力。   第二，企业合规应深入业务“一线”，服务企业经营。 经营是企业之本，合规应紧密围绕业务经营展开，充分体现合规的实践性，即将合规管理职责细化至企业各业务部门，明确业务部门负责日常合规管理工作，按照合规要求开展业务。   第三，建立机构、明确职责，为合规建设提供组织保障。 设置合规部门或明确合规牵头部门，牵头组织、协调和监督合规管理工作，同时，有条件的企业可以聘请合规顾问，发挥其合规实践优势，共同为企业提供合规支持。   第四，培育合规意识，建立良好的合规氛围。 合规意识是合规软实力，是合规体系各项内容得以贯彻的根本保障，企业应紧密结合实践，针对企业全员开展全方位、多维度的合规培训，增强全员合规意识。   二、企业合规制度体系建设   企业制度是企业负责人及职员行为的准则，直接影响企业行为，企业制度体系建设是企业合规体系建设的重中之重，企业合规应以企业制度体系建设为抓手，为企业合规提供制度保障。企业制度体系合规建设应重点把握以下方面：   第一，关注企业制度的合规性。 企业制度是企业管理的主线，制度本身合规是企业行为合规前提和基础。企业制度应符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等规定。   第二，企业应建立合规专项制度，为合规建设提供准寻。 合规专项制度是企业合规工作的依据，主要包括重大事项合法性审核制度、重大风险事先研判制度、风险处置和管理制度等。   第三，围绕经营，建立业务合规经营指引。 按照企业业务，根据合规要求完善业务管理制度，制定相关业务指引，根据业务条线，制定与其配套合规指南，让一线业务人员如何规范合规开展相关业务，并根据业务发展及监管需要及时更新业务指引。   三、企业合规运行体系建设   企业合规体系是企业全员参与、各部门密切配合，协同联动的工程，企业合规体系建设应在企业运行体系建设中嵌入合规内容：   第一，将合规管理贯穿企业行为全过程，建立多部门协同联动的合规运行体系。 合规与企业经营、企业管理密不可分，合规管理应贯穿于企业决策、执行、监督全流程，合规运行需要多部门的联动与配合，合规工作应充分发挥各部门协同效应，与企业法律、风险、内控、审计、监察等工作统筹衔接，协同联动。同时，强化经营决策环节程序控制，即落实“三重一大”决策制度，细化各层级决策事项和权限。   第二，建立健全合规管控机制，发挥合规审查与风险防控的前端效能。 合规审查系合规保障体系关键环节，构建合规审查机制能够有效发挥合规管理“防火墙”的作用。合规管控重点应健全制度、决策、合同、运营的合规性审查，明确未经审查不得实施。搭建识别防范与应对处置相结合的风险管理体系，加强企业风险识别、风险应对体系建设，有效防范和管理风险。   第三，优化合规运行体制，建立多层级的合规管理架构。 企业应充分发挥业务部门、合规管理部门、内部审计部门以及外部合规顾问合规管理主体责任，建立多层级合规运行体制。业务部门履行合规管理的第一道防线职责，主动进行日常合规管控；合规管理部门履行合规管理的第二道防线，向业务部门提供合规支持，对特定事项进行合规性审核；内部审计部门履行合规管理的第三道防线，对合规管理进行审计；外部合规顾问履行合规管理的第四道防线，对企业要求事项进行合规性审核。   第四，完善合规保障体系建设，建立奖惩激励和督促机制。 保障体系是合规运行体系重要组成部分，需要充分发挥企业奖惩机制，规范和约束企业行为。责任追究和考核评价共同构成合规管理保障机制，通过考核、奖惩制度激励或督促企业和员工履行合规职责，确保合规高效运行。   四、结语   企业合规建设是提升公司治理能力现代化的关键环节，合规不应仅停留于制度层面，更需要理念与实践的有机衔接，企业合规组织体系、合规管理制度体系、合规工作运行体系三位一体，相互衔接，有相互配合。只有将合规理念和制度贯穿其中，形成全方位、多领域、深层次的合规，才能真正发挥企业合规的应有效能，促进和保障企业高速发展。

2021-11-24

视点 | 营利性民办学校治理结构探讨

引言   《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）（工商企注字〔2017〕156号）第一条规定，民办学校应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规的规定。据此，营利性民办学校具有了公司的形式特征。本文旨在探讨营利性民办学校的治理结构，以此明确营利性民办学校在治理结构上与一般公司的类似性与差异化。   正文   一、营利性民办学校的性质为营利法人   按照《通知》第一条的规定，营利性民办学校可登记为有限责任公司或股份有限公司。结合《民法典》第三章对法人的分类，营利性民办学校的性质应为营利法人。   二、营利性民办学校与一般公司治理结构具有类似性   （一）营利性民办学校的治理结构   《民办学校促进法》第二十条规定，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制……《民办教育促进法》第二十一条规定，学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成……《民办教育促进法》第二十二条规定，学校理事会或董事会行使下列职权：（一）解任或解聘校长……《民办教育促进法》第二十三条规定，民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。《民办教育促进法》第二十五规定，民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作，行使下列职权：（一）执行学校理事会、董事会或者其他行使决策机构的决定……据此，营利性民办学校的治理结构由理事会（董事会）、校长及监督机构构成。理事会（董事会）是学校的决策机构，决策学校的教育教学和行政事项，校长是学校的执行机构，负责学校日常工作、执行决策机构的决定；但其监督机构并非是由学校职工组成，而是由教育局等其他行政部门组成。   （二）一般公司的治理结构   《公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……《公司法》第四十六条规定，董事会对股东负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作……《公司法》第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司行使下列职权：（一）检查公司财务……公司的治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。股东（大）会是公司的权力机构，决定公司的经营策略和大政方针，董事会是公司的执行机构，对公司股东负责，负责制定具体经营方案并付诸实施、负责公司的日常管理经营，监事会是公司的监督机构，负责对公司及其董事、监事、高级管理人员的经营行为进行监督。这种公司内部的“三会”分工也是现代公司治理结构的最优化配置，“三会”相互配合，共同实现公司的营利性目标。   （三）营利性民办学校与一般公司治理结构的对比分析   如图所示，公司受《公司法》调整，其治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。与一般的公司治理结构相比，营利性民办学校作为特殊的公司，其公司治理结构之规定见于《民办教育促进法》，由董事会（或理事会）、校长、教育行政部门及有关部门组成。 两者在决策、执行机构方面具有类似性。但是在监督机构方面，《公司法》属于典型的民商法，更加重视市场主体的自治，对于公司的内部监督设置了监事会或独立监事制度；《民办教育促进法》不仅仅要求营利性民办学校进行市场自治，由于教育领域关系到国家人才储备和公民的受教育权，因此必须有国家的适度干预，使之不因盲目逐利导致教育的偏差，因而在监督机构的设置上也体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。这种监督不仅仅是事后监督，而是体现为事前、事中、事后的全方位监督和指导。   结语   营利性民办学校的治理机构具有“类公司性”的特征，但是其并不完全相同于公司的治理结构。具体表现在由于营利性民办学校的特殊性，其监督机构体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。  

2021-11-24

视点 | 公司合同的签订及履行注意事项

一、签订合同首先要明确的两个基本原则   （1）如非即时清结的合同，双方必须以书面方式约定。因为这样的争议出现时，更有利于双方明确责任。而订立书面约定的二个基本目的：一是双方确定了各自的权利义务；二是作为证明，在争议产生后，可以直接向司法机关提交，以作为证明自身所主张的依据。但是一些工作单位，在经济往来中为省事便利或是基于对顾客的信赖，而只凭对方的电报、通话、交货通知单等就完成了交付，如果一方出现失信，便纠缠不清，从而造成了合同纠纷。在这时，因为无从举证或证据不足而常常造成己方无从立案或起诉要求无法取得人民法院的支持。   （2）要对合同的所有规定要进行具体、细化。   二、签订合同主体资格的审查   依据不同的签约人要着重审查如下材料:   （1）由对方法定代表人亲自签约的情况 1、对方是否有营业执照，而且是否真实，以及营业执照上明确的经营范围、经营期限等； 2、营业执照上记载的法定代表人是否和合同上的签字者有差异； 3、签约人的身份证等有关身份材料的审查； 4、对方营业场所以及是否正常经营等。   （2）由对方特定的业务员签约的情况 1、业务员的身份证明材料； 2、业务员与委托单位的关系； 3、业务员与委托单位之间能否有合法高效的委托手续； 4、业务员是否取得委托单位的授权，尤其要注重审核受托代理的权限、受托代办的时限。特别防范无权代理、越权代理； 5、委托企业单位是否有营业执照，以及签约时是否还存在。   总之，在签订前双方务必要对对方当事人的情况做出具体仔细的核查。采取的方法，可以是通过来电咨询、来信、发函、上门检查，又或者到政府相关机关询问情况等。在进行了一番研究的基础上，可以比较具体地了解对方的实际状况，这也是双方签订合同的第一步。   三、合同主要内容的审查   一般来说合同的具体内容由双方当事人共同约定，主要包含了如下条款：1、双方当事人的姓名、住址；2、标的内容；3、总量；4、质量；5、价款或报酬（支付时限、支付方式）；6、履行时限、地址、方式；7、违约责任（经济损失补偿、违约金核算）；8、争议解决的办法（人民法院、仲裁委员会）。根据一个较为普遍的服务合同，将上述各主要条款一一加以说明。   （1）审核合同的名称是否与合同的具体内容保持一致。   （2）合同上双方当事人的姓名以及住址。除了前面提到的对双方合同当事人主体资格的严格审核程序之外，在合同签订之时还必须仔细审查合同上对方合同当事人的姓名能否与其所签署的公章相符，这点是非常关键的。   （3）做好对合同标的的审查工作。从服务合同上来说，要确定服务范围。对于易产生歧义的商品名称，可以进行特别的解释，避免产生无谓的争议。   （4）对标的物的总量、价格、数额等作出有必要的核定。对于服务合同要确定收取的服务项目、方法等。   （5）产品质量方面的规定、标准，以及供方对产品质量管理的要求和时限，必须清楚具体。从服务合同来说，明确了对其所提供业务的具体规定。   （6）对于标的物的验收，要严格规范具体的验收程序。如请求对方在收到标的物之后及时进行签收，如有异议则必须在规定期限内告知我方，否则视作我方已完成合同的履行。   （7）有关支付方式及时限。采取怎样的支付方法，对保障我方债权的实现具有至关重要的意义，要根据对方的履约能力选择风险系数比较小的一种履约方式。当买方使用银行支票支付时，要按规定的程序加以检验，以防被买家用虚开的支票带走标的物。而为了避免对手虚开支票，可直接到出票人开户行去持票入账，可核实该支票有无兑现。   （8）在合同中可明确定金条款，可有效维护我方利益。此外，违约责任条款也要本着对我方有利的原则，进行明确规定。   四、合同履行应注意的问题   （1）有合同并不当然代表合同已履行。结束工作时应让对方签收回单，回单尽量有对盖章，如无盖章应有授权人签字。   （2）如我方有支付义务，对方收款单位与合同当事人不一致的，须让合同当事人提供付款指示说明。   （3）如对方让第三方向我方支付，应由支付人开具代付款凭证。   （4）合同履行中注意保留证据。在交易中未妥善保存交易往来文件，出现纠纷时，由于文件不全而造成部分交易细节没有证据，甚至部分文件原件丢失，仅留下复印件。由于复印件易伪造，笔迹也无法进行笔迹识别，无法独立成为证据，故对方不承认该复印件时法庭难以采信。   （5）业务部门和财务部门密切协调，对应付账款进行有效催收，避免欠款超过诉讼时效。   （6）如有纠纷出现，应注意收集提交下列证明合同签订、履行、变更的证据：   1、书面合同或口头合同内容、证明人证言； 2、交付标的物或提供标的物的单证的证据； 3、交付有关单证和资料的证据； 4、接收标的物的证据； 5、标的物数量、质量异议通知的证据； 6、样品查封及样品质量的证据； 7、第三人对标的物主张权利的证据； 8、合同变更、解除的证据； 9、违约情况的证据； 10、违约金或损失的赔偿金额及其他证据。   五、结合案例讲解在合同的签订和履行过程中应注意的事项   案例1：关于无权代理的案件 房屋业主甲方委托其母亲，通过中介将房子卖给乙方，乙方在支付部分购房款之后，甲方（业主母亲）将房屋交给乙方。后因房价上涨，甲方认为卖房吃亏，要求乙方增加房款，乙方拒绝。甲方向法院提起诉讼，认为其母亲没有权利卖房，因为授权委托书只列明有管理房屋等事项，并没有明确授权卖房。在法院审理过程中发现，甲方曾为履行双方的房屋买卖合同，将购房收据在开发商处换成发票后交给乙方用于购房抵扣税款，法院综合案件其他事实，认定虽然委托书授权不明，但甲方有事后用行动追认代理行为的事实，法院最终认定双方的买卖合同有效。 提示：如果在签订合同时严格审核委托人的代理权限及事项，可避免给对方留下法律上的漏洞。   案例2：关于签订合同进行资信调查 原告为一家设备租赁公司，被告是租赁人，原告将设备租赁给被告使用，被告将货物存放于第三方，第三方与被告有一定的关联性，原告一直以为第三方是被告的下属企业，之所以租给被告就是因为第三方有履行能力。合同履约过程中，原告发现被告没有能力履行合同，经过调查，第三方与被告有一定的关联性，但在法律上完全是两个独立的主体，按照法律规定要求第三方承担责任，没有依据。 提示：本案如果出租人在签订合同时，进行适当的资信调查是可以避免出现此情况。   案例3：关于签订合同的违法性审查 一家文化公司（甲方）与另一家公司（乙方）签订协议，就某项服务签定协议，双方在签定合同中约定甲方将相应的服务款项交付给乙方指定的账户，后乙方指定付款至某个人账户，后来因各项服务产生纠纷，乙方向法院起诉，要求甲方支付相应的服务费。甲方答辩称乙方提供的是个人账户，违反法律，所以没能付款，没能付款的原因在乙方。经法院审理，法院认定该约定违反了《公司法》《商业银行法》的强制性规定，属无效条款。 提示：审查合同基本的一项是合法性审查。   案例4：合同印章，在合同签订与履行时不一致 某建筑公司（甲）向钢材公司（乙）购买钢材，买卖双方签订钢材买卖协议，协议签定之后，钢材公司将钢才运输到建筑公司的工地，建筑公司接收钢材后，在送货单上盖章，但该章没有备案。因钢材款发生纠纷后，乙方将甲方诉至法院，要求支付钢材款，甲方答辩没有收到乙方的钢材，乙方送货单上的签章也不是甲方的。诉讼时，因工程已完工，工地人员已全部撤离。法院经过周密的调查，证实甲方收到了乙方的钢材，最终判令乙方胜诉。 提示：印章前后不一致，合同履行中时有发生，此问题值得注意。   案例5：在合同履行中传真等产生的问题 甲方为一制衣公司，乙为一时装公司，甲方受乙委托包工包料生产一批服装，订单的方式是乙方通过传真发给甲方，但是传真号不属于乙方公司的电话，在甲方按照乙方的标准加工完成之后，乙方拒收。为此产生纠纷，甲方诉至法院，要求乙方支付加工费。乙方答辩，从没有委托甲方加工服装，应驳回甲方的诉讼请求。好在甲方诉讼前，进行了录音证据保全，案件经过一二审，最终判决乙方败诉。 提示：本案涉及的传真件问题，在履行合同时，应引起注意。 上述案例都是在签订履行合同过程中发生的经常情形，提醒公司管理人员注意，在签订合同的过程中，如果没有相应的预防和补救措施，权益很难得到保障。

2021-11-24

视点 | 交通事故受害人与保险公司所在地法院的管辖之争——兼析管辖权上诉案成功改判的重大突破

       笔者代理的一起机动车交通事故责任纠纷案，上级法院撤销了基层法院作出的不予受理裁定结果，并指令该一审法院对死者亲属在保险人所在地法院起诉予以立案受理。这一终审结果标志着交通事故案件的管辖问题突破了一般由交通事故发生地法院受理的惯例。本文以案释法，虽为普通常见的致人死亡交通事故，但其体现在法院的管辖权问题上却意义重大，非同凡响，以期给读者有所启示。   一  受害人在保险人所在地法院起诉立案          去年冬某天，甲驾驶自有的私家轿车沿济南市市中区二环南路行驶时，与骑着电动自行车横穿马路的乙发生碰撞事故，导致乙身亡。济南市公安局交警支队市中区大队依法认定，轿车驾驶员甲与死者乙均负事故的同等责任。经查，丙财险公司济南中心支公司承保轿车的交强险和商业险项下的第三者责任险。甲与死者乙的继承人丁签订《调解协议书》，约定本次交通事故中轿车的交强险和商业三者险项下的保险金全部归丁享有和主张。为索赔保险金，丁向保险人所在地A区法院起诉立案。   二  保险人所在地法院裁定不予受理          A区法院口头告知死者亲属去事故发生地法院起诉。死者亲属因故未同意，坚持在A区起诉。A区法院遂裁定不予受理。裁定理由，摘录如下：          “经审查，本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。本案侵权行为地为济南市市中区，轿车驾驶员即侵权人甲住所地也为济南市市中区，被起诉人丙财险公司济南中心支公司住所地虽为济南市A区，但其并不是实际侵权人，故以被起诉人丙财险公司济南中心支公司的住所地确立管辖法院无法律依据。          根据《民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：····（四）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖”。第一百二十四条第四项：“（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉”。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第二百一十一条：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的法院”。据此，本院对该案不予受理。……，裁定如下：对丁的起诉，本院不予受理。”   三  受害人不服依法上诉   起诉人丁不服一审裁定，在上诉期限内向济南市中级法院依法提起上诉。   上诉请求为：撤销一审裁定，指令一审法院对本案立案受理。   上诉理由如下：   一、原审裁定认为一审法院对本案无管辖权，实属认定事实错误。理由：1.原审裁定确定管辖法院的逻辑前后矛盾且违法，二审应予纠正。原审法院认为，“本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。”很明显，管辖法院可以是侵权行为地法院，也可以是被告住所地法院，上诉人对这两类法院依法享有选择权，上诉人现在选定被告住所地法院作为受诉法院，符合法律规定。《民诉法》第21条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该法院都有管辖权。”本法第35条规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；……”据此，任何一个被告的住所地法院均可作为管辖法院。该法条赋予各该法院享有的管辖权，并未附加任何前提条件。本案有两个被告，上诉人选定丙财险公司济南中心支公司所在地法院（A区法院）作为管辖法院，完全符合法律规定。原审裁定根据各被告是否系侵权人来判断受诉法院有无管辖权，该做法于法无据，应予纠正。2.本案不是纯粹的侵权纠纷，不应只按侵权因素考虑管辖。原审裁定强迫原告选用侵权行为地法院或者侵权人住所地法院作为管辖法院，该做法违反法律规定。原审裁定剥夺原告的法定诉讼权利（管辖法院选择权）应予纠正。众所周知，在交通事故案件中，受害人与肇事司机是侵权关系，保险公司与受害人（第三者）则是保险合同关系。按照传统的侵权赔偿法学理论，受害人在索赔时只应起诉肇事司机和车主等侵权人并主张侵权赔偿责任，由侵权人赔付完毕后，再由被保险人（侵权人）向保险人申请理赔，而不应由受害人在侵权案中直接列承保肇事车的保险公司为共同被告。因为，这是两个不同的法律关系。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》突破了上述传统侵权赔偿法律制度的桎梏，首创了一项新型的事故赔偿法律制度将侵权人和保险人列为共同被告。《侵权责任法》再次确认了这一法律制度。基于前述传统的侵权赔偿法学理论的认识，在《道路交通安全法》施行后的很长时间里，很多法院在受理交通事故案件时，并未按照《交通安全法》和《侵权责任法》规定的新型赔偿制度执行（将侵权人和保险人列为共同被告），而是仍然要求原告只列侵权人为被告，禁止列保险人为共同被告。直到2012年12月21日《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》开始施行，全国法院的做法方才统一：允许受害人同时起诉侵权人和保险公司，要求受害人将承保交强险和商业三者险的保险公司列为共同被告。该做法至今仍在沿用。由上可见，原审法院对本案享有管辖权，并非无管辖权。从民诉法规定的管辖内容看，如果选择被告住所地法院起诉时，法律并未要求受诉法院必须是侵权人住所地法院。原审法院强迫上诉人要么按照侵权行为地法院起诉，要么按照共同被告中的侵权人住所地法院起诉，实质是违法剥夺了上诉人依法享有的管辖法院选择权，该做法于法无据，原审裁定应予纠正。3.原审裁定剥夺了上诉人的部分诉讼权利，构成违法，应予纠正。   二、原审裁定适用法律错误。（略）          综上，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院依法纠错。   四  终审法院撤销一审裁定，指令一审法院立案受理          济南市中级法院经审理后作出终审裁定：撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。二审法院改判的理由，摘录如下：   “……上诉人将保险人依法列为被告，符合上述司法解释的规定。   《民事诉讼法》第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；……”上诉人首先选择向保险人住所地的原审法院起诉，原审法院对本案具有管辖权。原审法院不予受理不当，应予纠正。……裁定如下：   一、撤销济南市A区人民法院(2021)鲁0102民初XXXX号民事裁定；   二、本案指令济南市A区人民法院立案受理。   本裁定为终审裁定。”   五  办案律师评析          机动车交通事故责任纠纷案件的被告，通常有机动车驾驶员、机动车所有权人和承保肇事机动车的财产保险公司等。管辖法院通常有：事故发生地法院、机动车驾驶员住所地法院、机动车所有权人住所地法院等。诉讼成本的差别、不同法院裁判理念的迥异、赔偿待遇的差别，尤其是能否在最高人民法院授权实行城乡户口性质统一赔偿标准的试点省份辖区内起诉立案等诸多因素，造成了在不同的法院起诉会出现同案不同判（赔偿数额悬殊巨大）的结局。因此，很多受害人都很重视管辖法院的选择问题，很多时候在保险人所在地法院起诉立案对受害人比较有利，此时受害人就希望能在保险人所在地法院起诉立案。我们暂且将上述情况归纳为需求端的需求，而下述客观情况则可归纳为供给端的供给：我国境内的财产保险公司接近九十家，这些公司的省级分公司和总公司大都位于各省会城市、自治区首府、直辖市的金融保险产业集聚区，即：高度集中于该座城市里的某一、两个区。原告如果以保险人的住所地法院为管辖法院，将导致各省会城市、自治区首府、直辖市的财产保险公司扎堆的那一、两个区的法院难以应对数量惊人的交通事故案件。为应对与缓解供需矛盾，上述基层法院多年来就形成了行之有效的惯例，如遇原告依据保险人的住所地确定管辖法院时口头答复不予受理，并告知其应到交通事故发生地法院起诉。这就导致了大量的交通事故受害人无法根据自身需求选择在保险人的住所地法院起诉。几十年来，不计其数的死亡事故中的继承人都一直无法撼动这一司法现实难题。孙汉传律师在承办这起机动车交通事故责任纠纷案件的管辖权争议上诉时，攻坚克难，解决了上述难题，为今后需求端的这类受害人扫清了起诉立案节点面临的一大障碍。

2021-11-23

视点 | 刍议破产重整案件中法院协助变更冻结股权的合法性

一、问题的提出          《企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”管理人可以依据前述规定，申请解除对债务人财产的所有保全措施，但难以解除对股东持有股权的保全措施。重整计划对出资人权益进行调整后，股权冻结状态会导致新老股东之间无法自行完成股权变更登记，从而阻碍重整计划执行。          为解决这一问题，破产管理人努力寻求各种途径，如协商、收购债权、设置清偿条件、确定形式股权转让价款、拍卖股权、向执行法院申请解除、提出执行异议等。这些方式有各自的弊端，例如协商或收购债权的方式，往往会增加时间或金钱成本，对其他债权人有失公平；在重整计划中将解除股权冻结作为清偿条件也不必然能解除所有冻结，有些债权人宁愿不领清偿款也不配合解封，且这种方式对非破产企业债权人缺乏约束力；在重整计划规定1元、10元或者100元形式转让价款，将款项支付给首封后申请执行法院解除所有股权冻结，这种做法既将出资人权益调整与股权转让混淆在一起，又将偿债资金与股权转让价款割裂，且转让价款缺乏说服力和依据，存在重大逻辑缺陷；如果以拍卖股权的方式确定重整投资人，须先进行出资人权益调整再进行股权拍卖，那么同样需要直面股权冻结问题；向执行法院申请解除查封或者提出执行异议，有的法院裁定解除查封措施，但也有不少法院驳回异议。          早在2012年，最高人民法院张勇军、杜军法官就在《法律适用》发表论文主张：“重整程序优先于普通执行程序，股权调减性质上不属于意定转让而更类似于法定转让，重整计划经人民法院批准后，即具备生效法律文书之性质，人民法院及其他相关行政机关应充分保障该计划中股权调减事项的执行，股权冻结措施应当解除。”王欣新教授于2016年在《人民法院报》发表论文主张：“在经法院裁定批准的重整计划对出资人股权的变更具有强制性，而非所有当事人的完全自愿转让，属于股权的司法过户，所以法院应当按照该公司的规定出具协助执行通知书，保障经其批准的重整计划的实施。”并指出“在我国近年上市公司重整的实践中，涉及股东股权变更的案例很多，均采取由法院出具协助执行通知书的方式实施。”如果受理破产案件法院出具协助执行通知书，要求商事登记机关将股权变更登记至指定主体名下，这是解决股权冻结问题的最直接有效的方式。     二、受理破产案件法院直接以协执方式变更冻结股权登记的司法实践          由于现行《企业破产法》的规定不够完善，各地法院纷纷在法律框架内作出各类指导意见，用于解决破产案件中遇到的诸多实际问题。广东高院、北京破产法庭、广州中院、深圳中院、江苏高院先后明确法院可以协助执行方式变更冻结股权登记。   1. 广东省高级人民法院于2019年11月29日印发的粤高法发〔2019〕6 号《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第98条第2款规定：“人民法院批准重整计划时，应当结合债务人资产价值、负债情况、重整计划中债务人受偿比例、调整后原股东保留权益大小等进行审查。经审查批准的，应当按照重整计划的规定执行。对股权采取查封措施的人民法院或登记机关不予执行的，管理人可以向人民法院申请协助执行。”   2. 北京破产法庭于2019年12月30日制定的《破产重整案件办理规范（试行）》第132条规定：“重整计划执行期间，出资人、债权人等无正当理由拒不配合办理出资权益变更手续的，人民法院可以根据管理人、利害关系人的申请向有关单位发出协助执行通知书。”   3. 广州市中级人民法院与广州市市场监督管理局于2020年5月26日联合印发的穗中法〔2020〕88 号《关于推进破产企业退出市场工作的实施意见》第10条第2款规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书、协助执行通知书等材料到相应的市场监管部门办理股权变更登记。”   4. 深圳市中级人民法院与深圳市市场监督管理局于2020年9月25日联合印发的《关于企业注销有关问题的会商纪要》第七条规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，由人民法院出具协助执行通知书，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书以及人民法院出具的协助执行通知书等材料到商事登记机关办理股权变更登记。”   5. 江苏省高级人民法院和江苏省市场监督管理局于2021年11月16日联合印发的《关于做好破产企业登记事项办理优化营商环境的实施意见》第5条规定：“依法办理破产企业股东变更登记。根据人民法院裁定批准的破产重整计划，需要办理破产重整企业股东登记事项变更，但因企业原股东持有的股权已被质押或被法院查封，管理人无法申请办理股东变更登记的，破产法院可以采取出具协助执行通知书的方式，通知市场监管部门协助解除查封、涤除质押，并办理股权变更登记。查封解除或者质押涤除后，破产法院应当及时将有关情况告知质押权人和原采取保全措施的法院。”     三、受理破产案件法院以协执方式变更冻结股权登记的合法性基础          受理破产案件法院直接以协助执行通知书的方式要求商事登记机关完成变更登记，是解决股权冻结障碍的最有效的方式。在没有明确法律规定的情况下，为何广州深圳等地敢于出具以上司法文件，为何有些地区敢于直接出具协执过户？除了令人敬佩的社会责任担当精神外，更重要的支撑还在于这种做法具备稳定的合法性基础。   （一）股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权          根据《民法典》规定，股权是民事主体享有六大财产权利之一，与物权、债权、知识产权、继承权等并列。股权根据行使目的和方式的不同可分为自益权和共益权两部分。自益权指股东基于自身利益诉求而享有的权利，可以单独行使，包括资产收益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等。共益权指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利，包括股东会表决权、股东会召集权、提案权、质询权、公司章程及账册的查询权、股东会决议撤销请求权等。          《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>（试行）》第38条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”根据《最高人民法院、国家工商总局<关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知>》（2014年10月10日）第12条规定，股权被冻结的，股东不得擅自转让，不得设定质押或者其他权利负担。根据前述规定，股权冻结的后果是被执行人不得自行转让被冻结的投资权益或股权，企业不得办理被冻结投资权益或股权转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权，限制的是股东的自益权，而非共益权。   （二）股权冻结不影响出资人权益调整方案的表决、强裁及法律效力          重整计划出资人权益调整方案中股权让渡给重整投资人或者债权人的规定，与股权转让存在本质区别。股权转让是股东将其股权通过交易、赠与等法律或者公司章程规定的方式转让给他人的行为。而重整计划出资人权益调整，是基于债权优先于股权的原则，在企业破产案件中对出资人权益进行调减，从而得以引入重整投资人或者进行债转股、实现重整的方式，投资人取得股权并非基于股东自行转让行为，投资价款也并不支付给股东个人。股权冻结限制是股东对股权及投资权益的自行转让权和分红权。而重整计划出资人权益调整方案并非股东自行转让股权或投资权益，也不涉及分红，不属于股权冻结的限制对象，不影响股东对该方案的表决权。根据《企业破产法》第八十七条规定，即使出资人组未表决通过出资权权益调整方案，只要重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正的，法院可以强裁，该条规定并未将存在股权冻结或者质押作为例外情形，股权冻结不影响法院强裁及法律效力。   （三）股权在变更登记前已发生了权利主体变更          根据《公司法》第三十二条第三款规定，有限责任公司股权登记的效力仅为对抗第三人。工商部门不是股东股权确权机关，也不是财产权登记机关，工商部门对有限责任公司出资额的登记，本质作用是信息公示。虽然未进行变更登记，但重整投资人或者债权人可以根据法院裁定确认的出资人权益调整方案的规定取得股权。   （四）重整计划为生效法律文书，人民法院可以协执方式完成财产权证照转移手续          经过法院批准的重整计划，具有生效法律文书的性质，重整计划中规定了股权变更至重整投资人或者债权人名下，应得到执行。根据《企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”在重整计划执行过程中，需要办理股权转移手续，但是由于存在股权冻结导致股东无法自行办理，因此人民法院有权根据上述规定向登记机关发出协助执行通知书。   （五）出资人权益调整方案对债务人及全体债权人有约束力          《企业破产法》第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”冻结股权的申请执行人本身也是债务人的债权人的，出资人权益调整方案及债权清偿条件中的应解除股权冻结措施的规定对其有约束力，在不配合解除股权冻结的情况下，法院应当依据重整计划裁定强制解决股权冻结措施。   （六）出资人权益调整及股权变更不损害申请执行人的合法权益          在债务人资不抵债的情况下，无剩余可分配给股东的利益，出资人权益调整不会实际损害申请执行人的权益，继续冻结原出资人股权，对于申请执行人而言已无实际意义。假如因股权无法过户导致企业破产清算，股东的股权也将不复存在，债权人会遭受更大的损失。   四、结语          股权冻结作为民事保全措施，其法律效力仅为禁止股东对其股权及投资权益的自行转让权以及分红权。重整计划出资人权益调整是企业破产重整程序中基于债务人资产负债状况对出资人权益进行的调减与让渡，与股权转让存在本质区别，不在股权冻结措施限制范围内。重整计划为生效法律文书，其确定的出资人权益调整事项具有强制执行效力。因股权冻结导致债务人及股东无法自行执行出资人权益调整方案的情况下，人民法院依据《企业破产法》及《民事诉讼法》的规定以出具协助执行通知书的方式完成冻结股权变更登记的做法，具备充分的合法性基础，应得到支持和广泛适用。</关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知></关于人民法院执行工作若干问题的规定>

2021-11-23

地产视角：解读——利用集体经营性建设用地 发展保障性租赁住房

       为有效改善城镇户籍困难群众住房条件，解决新市民、青年人等群体住房困难问题，目前正在逐步加快完善以公租房、保障性租赁住房和共有产权住房为主体的住房保障体系。   一、保障性租赁住房概念          2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），从法律和政策两个层面解释了保障性租赁住房的概念，保障性租赁住房是指政府组织建设或者通过其他方式建设筹集，面向符合条件的城镇住房困难家庭或者个人出租的住房。保障性租赁住房主要解决符合条件的新市民、青年人等群体的住房困难问题，以建筑面积不超过70平方米的小户型为主，租金低于同地段同品质市场租赁住房租金。   二、国务院、山东省先后出台文件允许集体经营性建设用地用于发展保障性租赁住房          2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），提出“人口净流入的大城市和省级人民政府确定的城市，在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；应支持利用城区、靠近产业园区或交通便利区域的集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房；建设保障性租赁住房的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。”          2021年11月16日，山东省人民政府办公厅发布《山东省人民政府办公厅关于加快发展保障性租赁住房的实施意见》（鲁政办发〔2021〕17号），提出“济南、青岛等人口净流入的大城市，要以新市民、青年人为重点，以实物保障为主、租赁补贴并重，利用集体经营性建设用地、产业园区配套用地、企事业单位自有闲置土地、非居住存量闲置房屋和新供应国有建设用地等资源，积极扶持专业化规模化住房租赁企业，多点布局带动全域，大力发展保障性租赁住房，努力实现职住平衡。”   三、济南市相关规定          2021年10月13日，济南市人民政府办公厅发布《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发〔2021〕21号），虽然济政办发〔2021〕21号文第五条规定集体建设用地可以用于县级以上人民政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目，但在第三章“集体经营性建设用地入市”中第十二条规定，“集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。”济政办发〔2021〕21号文在“集体经营性建设用地入市”一章中并未直接规定集体经营性建设用地可用于发展保障性租赁住房，根据该文件第八条规定，意将保障性公共租赁住房归于集体建设用地使用权审批类项目中。而鲁政办发〔2021〕17号文却明确济南市要利用集体经营性建设用地发展保障性租赁住房。由于国家、省、市规定不完全一致，在实践中，应该如何掌握集体经营性建设用地入市用途？          本所律师认为，从发文时间上看，国办发〔2021〕22号文是今年6月份发布，同年11月，山东省政府办公厅对国办发〔2021〕22号文进行具体细化，并发布鲁政办发〔2021〕17号文，以上文件在内容上具有高度一致性，积极地探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，利用集体经营性建设用地等资源积极扶持专业化规模化住房租赁企业，大力发展保障性租赁住房等。虽然济南市关于集体经营性建设用地入市用途规定同国务院、山东省稍有不同，但关于利用集体建设用地发展保障性租赁住房是一脉相承、相辅相成的。在满足国办发〔2021〕22号文、鲁政办发〔2021〕17号文前提下，经济南市人民政府同意后，可以利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，有关农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房。  

2021-11-23

建工环资法评(第三十一期) | 住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）

来源：中华人民共和国住房和城乡建设部   2021年11月19日，住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订。     各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局，国务院有关部门建设工程造价管理机构，各有关单位：   为完善工程造价市场化形成机制，进一步统一工程计价规则，我们对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订，形成《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），现送你们征求意见。请于12月15日前将书面意见反馈我司。   联系人及传真：丛铭雪，010-58934733   联系邮箱：chengm@mohurd.gov.cn   联系地址：北京市海淀区三里河路9号住房和城乡建设部标准定额司（信封请注明“建设工程工程量清单计价标准征求意见”字样），邮编：100835   附件：《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿） 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　住房和城乡建设部标准定额司 　　　　　　　　　　　　　　　　2021年11月17日   （此件主动公开）  

2021-11-21

视点 | 通过刑事救济防范恶意逃废金融债务的探讨

引言   恶意逃废金融债务行为，扰乱正常的金融秩序，破坏社会信用制度，加剧金融资产的运行风险，直接威胁金融业的健康运行，是我国金融生态环境建设中的一个毒瘤，具有极大的社会危害性。近年来，受国内外复杂经济形势影响，部分企业流动性风险集中暴露并沿担保圈蔓延，逃废金融债务风气抬头，成为当前影响经济发展和社会稳定的突出问题之一。据银保监会披露数据显示，信贷资金的不良率连年来居高不下，全国性银行2019年不良状况：六大行的不良余额为8959亿元，其中：次级类占比40.75%，可疑类占比42.49%，损失类占比16.76%。12家股份行的不良余额为4805亿元，其中：次级类占比43.64%，可疑类占比34.47%，损失类占比21.89%。大行的不良贷款率为1.38%，股份行为1.64%。这其中不乏恶意逃废金融债务行为。   本文针对借贷方恶意逃废金融债务（银行信贷）的情形，探讨如何通过刑事途径为银行等金融机构实现信贷债权、追讨信贷债务的实务。   正文   逃废金融债务是指在银行业机构贷款的企业、事业单位、其他组织和个人故意逃避、悬空、毁弃银行业债权的行为。恶意是指这些单位和个人主观上明知不能按期偿还贷款，仍然采取虚假手段骗取贷款，或者有能力偿还贷款，但出于某种动机故意不归还贷款。恶意逃废金融债务行为破坏了贷款使用的整体效益，金融机构信贷资产的所有权、信贷资产安全受到威胁，具有严重的社会危害性。不归还金融机构的贷款不仅仅是民事问题，其中很多情形涉嫌刑事犯罪。   常见罪名   首先我们了解一下金融领域尤其是银行信贷业务中常见的涉嫌恶意逃废金融债务的罪名：   贷款诈骗罪，《刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：     （一）编造引进资金、项目等虚假理由的；   （二）使用虚假的经济合同的；   （三）使用虚假的证明文件的；   （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；   （五）以其他方法诈骗贷款的。   骗取贷款罪，是《刑法修正案（六）》新设罪名，也是办理恶意逃废金融债务案件中常用罪名。刑法第175条规定的多种犯罪之一，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”   公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。   以上可知，贷款诈骗罪比骗取贷款罪处罚力度要大，但是在司法实践中，以涉嫌骗取贷款罪立案侦查的案件要比涉嫌贷款诈骗罪的案件要多，原因就在于贷款诈骗罪中“非法占有的目的”在司法实践中认定难度较大。而律师和银行的调查能力很难直接举证债务人有非法占有的目的，律师或银行工作人员可以找贷款人了解情况，但是没有讯问的权利。比如说，贷款人的贷款用途是购买仪器设备，结果款项放下来以后，其用大部分款项修建厂房，一部分款项归还先前的信贷资金，像类似于这种情况就很难认定为非法占有。因为信贷款项还是用于实际经营中，是一种商事行为。那么债务人使用骗取的信贷资金购买豪车、住宅是可以认定为非法占有，但是我们很难固定证据，只能向公安部门提供线索。   骗取贷款罪的客观构成要件   接下来根据司法实践，详述骗取贷款罪的客观构成要件：   一、造成直接经济损失   欺骗手段取得贷款一百万元以上或直接经济损失二十万以上。   无论是非法取得贷款一百万以上或造成金融机构直接经济损失二十万元以上在司法实践中公检法三部门只认定本金，利息或其他违约金不能计算在内。在司法实践中，欺骗手段获取贷款一百万以上或者所谓多次骗取贷款却没有给银行造成损失而被追诉的案例很少见，也没有相应的司法解释。   二、以欺骗手段取得贷款   欺骗手段，本罪与贷款诈骗罪不同，没有具体列举，所以在司法实践中，刑事欺骗手段和民事欺诈行为的认定有所争议，除了犯罪数额的追诉标准确定以外，各个地市在办理案件的时候认识并不统一，同样一个案子在某地可能认定为以欺骗手段骗取贷款，但换个地方办案机关就认定为普通的民事欺诈，可以用民事途径解决争议，像这样认定标准不统一的情况在办理金融案件时经常遇到，下面根据多起骗取贷款罪的案件，对基础的立案客观要件进行总结。   1.虚假财务报表、审计报告。会计师事务所或其他财务审计公司出具的对公司财务状况、经营情况的年度、季度书面报告。以报送银行作为贷款依据的报表、报告为准，报送银行的报表与报送税务部门或留存在会计师事务所、审计公司存档的文件是否一致是律师审查的关键一环。   某公司报送税务部门的财务报表为当年亏损，同期报送银行的财务报表为盈利2000余万元，此类的报表足以认定为贷款资料造假。   对比财务数据差额在30%左右，不认定为虚假材料。如，报送税务部门财务数据当年盈利100万元，报送银行数据为130万元，此类报表不认为是虚假的，属于合理的财务数据浮动。   常见的虚假报告的出具有两种方式，一种是直接造假，伪造财务公司或者会计师事务所的印章印件，直接制作虚假的审计报告等其他信贷数据。另外就是贷款人和财务公司通谋，财务公司出具不同的报告，留档的或者报送给税务部门一份是真实的，提供给银行的是虚假的，财务公司留存一份真实的报告是避免自己的法律风险，有关部门核查时，其会推脱虚假的报告自己并不知情是贷款人自己伪造从而免责。但在司法实践中大部分财务公司因出具不实财务报告而被追责，未能幸免。   2.贷款主体提供的抵押物、担保造假。   （1）虚构抵押物、质押物价值的材料 某沿街商铺真实市场评估价值1200余万元，报送银行的评估报告为3000余万元。这种评估报告已经超出市场浮动的范围，属于造假。 （2）隐瞒抵押物多次抵押的事实。 （3）虚构担保人，担保人使用虚假身份信息及经营信息。   担保人使用虚假的身份信息，在二次核查的时候很容易辨识，姓名、年龄、真实职业等。在具体办案实践中主要关注担保企业的信息真实程度，着手点在银行流水、注册资金、实际经营情况。在中小企业贷款的过程中很大一部分担保企业是空壳公司，根本没有任何实际经营，对于这样的情形必须进行核查并形成书面证据。   3.虚构贷款用途或信贷资金与实际用途不符。   （1）虚构买卖合同、供销合同。通过调查取证，初步了解到贷款主体没有真实的交易行为。如，某公司贷款用途为购买大型的程控交换机，通过对供货企业的走访调查，发现供货企业与贷款公司为同一实际控制人的关联企业，所签署的买卖合同为虚假合同，没有真实的交易行为。   （2）信贷资金与实际用途不符。调取银行流水，关注款项下放以后资金走向，重点关注由公司户向个人账户流转。例如，银行贷款放款后，债务人会将资金流转到数个不同的公司户下，再通过公司户向个人户流转，这样的资金流水更容易形成信贷资金与实际用途不符的直接证据。至于最终是否能查明款项去处是公安机关的工作，律师只能提供线索，信贷资金的流转情况也是区分骗取贷款和贷款诈骗的客观要件之一。    需要注意的是，以上几点要件需要同时具备。例如，抵押物和担保必须达到虚假、伪造的客观程度，如果抵押物足额或担保真实，即便提供的财务报表造假，在司法实践中检察院会要求金融机构穷尽民事手段实现债权，不会提起公诉。公安机关查明有真实的抵押担保通常也不会作为刑事案件立案侦办。   刑事控告需采集的证据线索   2017年到2019年山东省开展了《打击恶意逃废金融债务专项治理》，对于以上的骗取贷款客观要件有所松动。有判例表明对有足额抵押担保，使用虚假贷款资料的贷款人骗取贷款，给银行造成重大损失，以骗取贷款罪刑事处罚。但2020年以后各地认识又难以统一，犯罪构成要件的认识不统一是商业犯罪通常难以立案的症结之一。这就要求律师在准备证据材料时下足功夫，把线索变成专业的证据，帮助公安机关搜集犯罪证据，所呈报的材料要详实完整形成证据链条，公安机关进行立案审查时证据材料清晰明确，易于立案侦办。   司法实践中，为严惩恶意逃废金融债务行为，需协助公安机关积极开展证据采集及固定工作，需采集证据线索如下：   一是贷款主体详细信息。公司登记信息、法人身份证明、夫妻双方身份信息，重要的是实际控制人信息。 此类信息在办理银行贷款时有详细的档案留存，需要复印成册。其中实际控制人的信息最为重要，很多公司法人代表跟实际控制人不是同一个人。真正的贷款人、管理人并不是体现在工商登记证照上的自然人。刑事案件的办理与民事案件不同，民事案件借款合同讲究相对性，谁签署合同谁来负责，如果需要追加合同当事人需要提交相应的证据证明。而刑事案件，律师提供的实际控制人信息作为案件线索需要司法部门依职权详细查明，所以实际控制人退避幕后也许会规避民事法律风险，但在刑事调查这条路上行不通。公安机关会调查工商登记法人和实际控制人的关系，以实际控制人为侦办对象。所以律师在办案过程中要跟银行信贷管理人员充分沟通。一般情况下信贷管理人员对真实的贷款人是比较了解的。   二是贷款基本资料。贷款合同、买卖合同、担保合同、银行流水、财务报表、抵押权证、各种评估报告、银行尽调资料等   财务报表。银行信贷出现不良，律师应该首先提醒银行核查税务部门和提供给银行信贷资料的财务报表是否一致，即便有出入是否在合理范围内。这是最关键的一环。   买卖或者供销合同。核实这两份材料的关键在于律师或银行工作人员的走访调查。虚假合同的细节调查的越清楚，提供给公安部门的证据线索就越详实，立案就越顺利。一是有没有真实的供货公司，二是有没有真实的货物交易，三是实际控制人是谁，最关键的突破点是供货公司的银行流水，真实的公司经营资金流水非常复杂，而虚假的公司经营资金流水非常简单只有针对贷款的资金流水信息，容易辨识。   评估报告。评估报告的核查需要和抵押物（以抵押物为例）结合，例如房产，需要查询房产信息、市场售价、实地考察问询周边物业以明确实际价格。再对照评估报告，评估其真实程度。   在众多的贷款资料中着重调查以上三项，律师把所有的证据材料准备好以后，书写证据目录、整理成册形成系统的案卷。   接下来的工作就是以银行的名义起草报案材料。一是报案材料，二是分析报告或称法律意见书。   报案材料。报案材料不必繁琐复杂，以银行的实际损失为结果，将贷款人采用何种虚假手段骗取银行贷款的过程以时间为轴书面陈述。力求清晰明确使得办案部门一目了然，了解到案件的全貌。   案情分析报告、法律意见书。将整理调查的案件客观事实结合刑法具体罪名的构成要件分析法律关系，形成系统的书面意见。从司法实践来说，律师的报告是提供给办案部门的法律思路，通过书面报告使得公安机关了解案件的法律全貌。   结束语   最终，律师以专业的刑事法律素养善于在一般的民事贷款合同纠纷案件中，帮助银行等金融机构甄别出恶意逃废金融债务的贷款人，通过公安机关严厉打

2021-11-19